摘 要 通常，我們將作用于相同或近似商品上的相同或類似的商標可能造成了相關(guān)公眾的混淆和誤認作為商標侵權(quán)認定中的“混淆可能性標準”，這種混淆的關(guān)鍵在于使用的商標是否造成消費者對于商家所提供的產(chǎn)品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了疑惑或誤認。除此之外，對于商標混淆的事實認定上還要考慮其他諸多因素的影響，諸如侵權(quán)者的主觀意圖、不同地域?qū)τ谏虡饲謾?quán)認定的影響等。因此，在商標侵權(quán)“混淆性”的認定中，我們不能簡單的以“相同”或“近似”作為商標混淆認定的唯一因素，而是要將多方難點綜合考慮，以求在最大程度上保護訴訟雙方、消費者及社會公眾的利益。

關(guān)鍵詞 商標侵權(quán) “混淆性” 主觀意圖 識別能力 經(jīng)濟關(guān)聯(lián)

作者簡介：曾心怡，中國科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.156

日常中，我們所說的商標其實是相關(guān)商品信譽的凝結(jié)，是商品價值衡量的集中體現(xiàn)。但在日新月異的市場經(jīng)濟中，商標侵權(quán)案件急劇增加，這無疑給商標保護制度帶來了更嚴峻的考驗。我國在2013年修訂的《商標法》中也納入了“混淆可能性”理論，這對于商標的保護無疑是舉足輕重的突破。但在實踐中，以“混淆可能性”標準認定商標侵權(quán)時，卻面臨著諸多難題。我們不妨以“龍慶公司訴遠創(chuàng)公司商標侵權(quán)案”來探討在具體案件中“混淆性”侵權(quán)認定中所需直面的問題。在該案中，原告龍慶公司經(jīng)香港虹活有限公司的授權(quán)，獲得注冊商標“時代廣場”的專有使用權(quán)，并開發(fā)了名為重慶“時代廣場”的商業(yè)項目。此后虹活有限公司進一步授權(quán)龍慶公司擁有在內(nèi)地代其訴訟的權(quán)利。同年，被告遠創(chuàng)公司開發(fā)建設(shè)了協(xié)信·星光時代廣場，并以“星光時代廣場”進行標識和宣傳。龍慶公司認為遠創(chuàng)公司未經(jīng)其同意擅自使用“時代廣場”的標識，屬于在相同的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)使用近似的標識，極易造成公眾的混淆和誤認，侵害了其合法的商標專用權(quán)益，遂訴至法院。經(jīng)審判，重慶市第五中級人民法院做出如下裁判結(jié)果：法院認為被訴要求停止侵害的文字標識與原告在先注冊商標能被公眾明顯區(qū)分，不能將其認定為構(gòu)成了“混淆”意義上的商標侵權(quán)，遂駁回了龍慶公司相關(guān)的訴訟請求。我們以2013年新《商標法》第五十七條第（二）款， 的視角再看該案，龍慶公司所主張權(quán)利的香港商標標識應(yīng)按照通常理解為符合內(nèi)地習(xí)慣的簡體標識，即“時代廣場”。而遠創(chuàng)公司使用的標識主要是“協(xié)信·星光時代”文字等一系列的組合標識。龍慶有限公司認為遠創(chuàng)公司的商標標識與其已在先注冊商標相似，但在案件的審理中僅僅以標識中文字部分本身的近似性作為裁判的唯一根據(jù)顯然不妥，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮被訴侵權(quán)者的主觀意圖、商標的使用歷史，標識的使用環(huán)境等因素，結(jié)合市場的客觀情況，進行合理的判斷。就商標而言，遠創(chuàng)公司在使用商標標識的過程中并未將“時代廣場”的文字部分突出使用。因此，不屬于故意模仿知名商標的行為，其主觀也沒有透漏出利用原告商標的商譽和知名度，故意使消費者進行混淆、誤認。其次是遠創(chuàng)公司的宣傳中，均稱“星光時代廣場”，“星光系列”來凸顯其“星光”產(chǎn)業(yè)的主要經(jīng)營模式。因此，據(jù)上述遠創(chuàng)公司商標的整體設(shè)計、使用情況、造成的影響等綜合考慮，被訴標識明顯將原、被告雙方的相關(guān)服務(wù)和產(chǎn)品進行了區(qū)分，并沒有出現(xiàn)消費者對兩者發(fā)生混淆的情況，也不會造成相關(guān)市場混淆或誤認。從此案中，我們不難發(fā)現(xiàn)“混淆”的實質(zhì)在于造成了相關(guān)公眾的誤認，但從“混淆可能性”概念本身出發(fā)，其本身幾乎就是一個主觀概念，對于怎樣以“混淆可能性”來認定商標侵權(quán)當(dāng)然不能只憑被侵權(quán)者和法官的主觀臆斷，諸如上述“龍慶公司訴遠創(chuàng)公司的商標侵權(quán)案”中就需要具體考慮侵權(quán)者的主觀意圖、消費者是否誤認、兩項服務(wù)間的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)、各自服務(wù)宣傳的獨特性以及雙方之間的地域差異等要素。因此，在商標混淆性侵權(quán)的具體案件中，我們不得不衡量案件發(fā)生的客觀環(huán)境和多方因素的影響，以求在最大程度上做出公平合理的判決。

一、商標侵權(quán)混淆性認定之侵權(quán)者的主觀意圖

（一）侵權(quán)者是否具有積極的侵權(quán)意愿

當(dāng)今，不論是在大陸法系還是在英美法系國家中，“混淆可能性理論”都得到了相對廣泛的采納，如在美國立法中，美國聯(lián)邦商標法——蘭哈姆法明確提出將消費者可能產(chǎn)生的混淆性作為成立商標侵權(quán)的重要前提。美國于1946年的《蘭哈姆法》第32條指出：“（a）（1）任何人在未經(jīng)注冊人同意的情況下（a）在商業(yè)活動中故意對在先注冊商標進行復(fù)制、仿冒、抄襲或模仿，并與商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、運輸或廣告相聯(lián)系，極有可能造成混淆、誤認、或欺騙?！贝送猓短m哈姆法》第43（a）（1）還規(guī)定：“任何人在商業(yè)貿(mào)易中，在任何商品、服務(wù)或其容器上，有使用任何字母、圖形、名詞、符號或記號、或任何組合的形態(tài)的情形、或有任何對原產(chǎn)地不真實的表示，對事實錯誤的或引人誤解的陳述，有下列情形，經(jīng)任何人認為有因此而遭受損害或者有受損害的可能性，都有權(quán)提起民事訴訟：（1）有使人對該商標的使用人與其他商標的關(guān)系產(chǎn)生混淆、誤認或造成欺騙，或有使人對其商品、服務(wù)或產(chǎn)品的原產(chǎn)地產(chǎn)生混淆、誤認或造成欺騙、或誤認為其兩者有特殊經(jīng)濟關(guān)聯(lián)關(guān)系，（2）在商業(yè)宣傳中，錯誤陳述自己或他人商品、服務(wù)，而造成混淆的?！贝送?，除卻美國，混淆可能性判斷標準也常?；钴S于一些國際條約中。如《巴黎公約》第10條之二（3）規(guī)定特別禁止成員以任何手段混淆與競爭對手的營業(yè)場所、商品或者工商業(yè)活動的任何舉措。 Trips協(xié)議第16條同樣規(guī)定“注冊商標人所享有的商標專有權(quán)，防止任何第三方在未經(jīng)許可的情況下在商業(yè)中使用與其相同或近似的標識，去標志任何相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能?！?從這些規(guī)定可見侵權(quán)者對于造成“混淆可能性”都主動采取了一定的措施或者說具有積極追求這種可能性的心態(tài)。盡管在19世紀后，對于侵權(quán)者的主觀惡意研究趨向淡化，轉(zhuǎn)而將商標混淆性侵權(quán)研究的重點放到了是否造成相關(guān)公眾的混淆這個角度上來，實踐中，也有案例表明盡管有些侵權(quán)者積極追求侵權(quán)結(jié)果，但是相關(guān)公眾并未因此產(chǎn)生混淆和誤認，進而論證出侵權(quán)者的主觀意圖并不直接導(dǎo)致混淆結(jié)果的發(fā)生。但是，不可否認的是，在實踐中，對于侵權(quán)者主觀意圖的分析，在某些具體案件中仍具有不容忽視的地位。在個案中，侵權(quán)者是否存在主觀惡意對于衡量其造成的侵權(quán)惡果和社會影響都有著重要的影響，關(guān)乎著案件的評判的輕重。

我國2013年新修《商標法》第五十七條雖然明確將“商標混淆可能性”納入立法，作為衡量商標侵權(quán)的一項重要標準，但遺憾的是，這項混淆可能性標準總體來說還只是一個相對抽象的概念，對于造成混淆的侵權(quán)者，往往很少評判其對造成的侵權(quán)事實所持的主觀心態(tài)。事實上，在司法實踐中，法官大多還是摒棄了侵權(quán)者的主觀意圖，僅僅憑借自己的主觀意志對是否可能造成混淆進行判斷。而對于侵權(quán)者是否知曉其造成了侵權(quán)，對于侵權(quán)結(jié)果持怎樣的主觀心態(tài)，卻沒有一個固定且具體的衡量標準。實踐中有些法官甚至還是像過去那樣單純依照商標標識使用相同、相似，就認定侵犯了相關(guān)商標專用權(quán)，這明顯有失偏頗，使得新修《商標法》第五十七條第二款失其精髓。實務(wù)中，在考慮商標混淆性侵權(quán)的時候，不能只考慮到商標的部分文字、圖形、字母、符號使用的近似性，這種僅僅對比標識部分本身的近似性是不全面的，還應(yīng)該綜合考慮商標使用者使用混淆商標的主觀意圖和商標標識整體的使用環(huán)境、使用狀態(tài)是否達到了使用者試圖侵權(quán)的主觀意愿。商標混淆性侵權(quán)的根本在于，商家在其提供的商品或服務(wù)上使用與在先商標權(quán)人相同或近似的標識，其主觀上意求消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，因此，在商標侵權(quán)“混淆性”認定中，我們不得不考慮使用混淆商標的主體其主觀上是否知道其使用商標與其他已經(jīng)注冊的商標發(fā)生了混淆，是否主觀上惡意希望造成這種混淆的發(fā)生，進而憑借此種混淆行為進行其商業(yè)活動，以祈求蒙騙消費者而獲利。

（二）侵權(quán)者生產(chǎn)、經(jīng)營行為中是否體現(xiàn)侵權(quán)的主觀心態(tài)

從商標法理論出發(fā)，混淆即“無法律上之權(quán)源而使用相同或近似于他人注冊商標于同一商品或近似商品致使消費者對商品來源發(fā)生混淆誤認之謂?！?分析混淆商標使用者的主觀心態(tài)，不能以侵權(quán)者與被侵權(quán)者各自的主觀臆斷來認定，而需要分析其生產(chǎn)和經(jīng)營活動中是否存在故意混淆獲利的舉動。侵權(quán)者當(dāng)然不能只天花亂墜的說我想混淆公眾，而是要將混淆的意愿付諸行動。在具體的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，侵權(quán)者是在整個產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中規(guī)模批量制造并運用容易造成混淆的商標，還是在某一環(huán)節(jié)經(jīng)過科研團隊設(shè)計才運用混淆性商標，可能就會體現(xiàn)出侵權(quán)者是抱有“明知而為”的志向，還是僅僅只是“英雄所見略同”的戰(zhàn)略謀和。具體的生產(chǎn)、經(jīng)營行為與侵權(quán)者所造成的侵權(quán)惡果具有直接的因果關(guān)系，我們無法憑法官主觀臆斷和雙方各執(zhí)一詞來認定使用混淆性商標侵權(quán)主體的主觀心態(tài)，但不妨由表到里、由果溯因，依據(jù)侵權(quán)者的外在行為和其造成的侵權(quán)事實，來探求侵權(quán)者內(nèi)心的意愿，從而對案件的性質(zhì)和結(jié)果進行合理的定性。

二、商標侵權(quán)混淆性認定之消費者的主觀識別能力

（一）消費者選購時的主觀注意程度

盡管2013年新修訂的《商標法》也引入了“造成消費者混淆可能性”理論，但長久以往，我國司法實踐中，通常法官出于維護商標所凝結(jié)的商譽和價值，往往依據(jù)商標標識的顯著性和知名度、商品或服務(wù)的相似性來判斷是否構(gòu)成了商標混淆性侵權(quán)，而很少站在消費者的主觀立場上考慮商標混淆侵權(quán)問題。美國《不正當(dāng)競爭法重述》（第3版）的評論曾明確指出消費者的主觀注意程度，在商標混淆性侵權(quán)中尤為重要。 事實上，在商標混淆性侵權(quán)中，消費者對于商標標識的主觀識別能力其實也是判定商標混淆性侵權(quán)的所要直面的另一難點。在此種考量因素下，認定“混淆性標準”的主要是源于消費者對于商品或服務(wù)的認識能力和在進行選擇購買時的注意程度。

通常，消費者在購物時，對于自己熟知的、經(jīng)常購買的或是普遍大眾耳熟能詳?shù)漠a(chǎn)品或服務(wù)，往往會出于對品牌的信任而放松應(yīng)有的注意力和警惕力，而對于一些新型或不經(jīng)常購買的商品或服務(wù)，往往會貨比三家，在充分觀察和考量后才決定是否進行購買。對于消費者來說，對于著名和熟知的商品、服務(wù)在多次消費后，滿足了自己的消費需求的同時，會極大的模糊掉自己在購買時警惕心理，購買者出于感官的熟悉和輕信的心理狀態(tài)，在選購時的注意力就會大大降低，如出現(xiàn)將“糠師傅”誤認為“康師傅”，將“立百”錯認成“立白”等情況。對于新型或陌生的商品或服務(wù)，消費者由于不常購買或從未購買，在主觀上面對這項商品或服務(wù)時，其實懷揣著人性中的新鮮感和獵奇感，在這種心理狀態(tài)下消費者的注意力通常帶有主動的觀摩色彩，遠比前者具有高度集中的注意力，此種情況下，對于消費者來說注意商品或服務(wù)不如說是主動去了解該項商品或服務(wù)。因此，在商標侵權(quán)的個案當(dāng)中要充分考慮不同銷售環(huán)境下消費者的主觀注意程度，明確消費者是否符合通常情理盡到了符合當(dāng)時客觀情況的注意義務(wù)；考慮一般消費主體而不是個別消費主體是否都對存在混淆可能性的商品或服務(wù)產(chǎn)生了混淆、誤認。

（二）區(qū)分不同教育層次下消費者的甄別能力

實踐中，盡管消費者會在挑選商品或服務(wù)時，施加一定的注意力，但是在商品經(jīng)濟多元化浪潮下，玲瑯滿目的商品和服務(wù)日益向復(fù)雜化、科技化 、國際化發(fā)展，越來越多的高仿、A貨層出不窮，使得消費者越來越難以甄別品牌的真?zhèn)?。面對這樣的態(tài)勢，不同教育層次下的消費者或出于知識能力、或出于生活閱歷會具有不同的甄別技巧和能力。

教育事業(yè)的飛速發(fā)展促使消費者的主觀識別能力在面對混淆性侵權(quán)時在某些領(lǐng)域、某些方面正在逐漸顯示出差異。在當(dāng)代，不可置否的是消費者的受教育水平已經(jīng)成為影響消費群體知識水平、經(jīng)濟收入和自身身份的重要因素，從某種程度上這也極大影響了消費者對商品或服務(wù)標識的主觀判斷能力，理所當(dāng)然的，這也就成為消費者區(qū)分不同商品和服務(wù)的一個重要的依賴。受到不同教育的不同的消費群體從不同的專業(yè)經(jīng)驗出發(fā)，在面對“混淆”時，會擁有不同的判斷方式和識別技巧?？偟膩碚f，受過高等教育、有一定的高收入且具有相對專業(yè)知識的消費者往往比那些受教育程度低、經(jīng)濟收入低、專業(yè)知識匱乏的消費者更少的受到“混淆”的影響。教育程度越高，在專業(yè)知識素養(yǎng)積累和社會地位抬高的同時，行事也更加謹慎周全，因此，在面對具有混淆可能性標識的產(chǎn)品或服務(wù)時，往往可以憑借其知識素養(yǎng)和更謹慎的行事態(tài)度在商標混淆可能性侵權(quán)的過程中盡量避免掉一些較低級的陷阱。而對于受教育程度較低、專業(yè)素養(yǎng)匱乏、社會地位低下的消費者，不僅其本身的知識素養(yǎng)不足以應(yīng)對當(dāng)今科技化、國際化的商業(yè)發(fā)展潮流，而且往往會由于自身水平的限制，對于一些含有高新技術(shù)含量和國際性元素的標識難辨真?zhèn)?。在實?wù)中，商品或服務(wù)可能針對不同的消費群體，不同的消費體在不同的受教育水平下又具有不同的甄別能力，這就要求法律實務(wù)人員需要在個案件中對消費者自身主觀甄別能力作出科學(xué)的判斷；依據(jù)客觀情況，從消費者選購時的角度去考慮其是否會對商品或服務(wù)的標識產(chǎn)生混淆。

三、商標侵權(quán)混淆性認定之侵權(quán)產(chǎn)品是否具有被侵權(quán)產(chǎn)品的顯著特征

（一）侵權(quán)產(chǎn)品的商標是否具有被侵權(quán)產(chǎn)品商標主要特征

商標是用來區(qū)別不同經(jīng)營者的品牌或服務(wù)的標記，是商家信譽和商品價值的高度濃縮，不同的商標通過不同的文字、圖形、字母、線條、數(shù)字、三維標志、聲音、顏色組合成各自具有獨特特征的商標標識，以此作為經(jīng)營者區(qū)分其他商品、服務(wù)來源的依據(jù)，是商家無形的企業(yè)資產(chǎn)。

對于消費者來說，商標通過不同的文字、圖形、顏色、字母刺激著消費者的感官，使消費者在自我感官的基礎(chǔ)上對商標進行識別和認知，獲得商標所代表的信息和寓意，進而引導(dǎo)消費者選購商品時的取向。設(shè)計新穎、個性獨特、寓意深刻的商標，往往能夠使商品脫穎而出，博得消費者的好感，使其樂意進行購買。由此可見，消費者直觀識別商品的主要來源信息第一道工序乃是商標所具有的某些特征，正是由于商標的特征對消費者在這個層面上的作用不可小覷，在實踐中，商標侵權(quán)者往往在其產(chǎn)品的標識上模仿出被侵權(quán)商標的顯著特征，這種被模仿的顯著特征的相似性足以對消費者產(chǎn)生混淆造成誤購。如果商標侵權(quán)者的模仿并沒有顯現(xiàn)出在先商標權(quán)人商標的顯著特征，其使用的商標從外觀來看可能就既不相同也構(gòu)不成近似，消費者就能很容易的進行辨別，混淆就更是不知從何談起了。因此，實務(wù)中，解讀我國2013年新修《商標法》五十七條第（二）款時，對于造成混淆的相同和近似商標認定一個重要的事實依據(jù)即侵權(quán)產(chǎn)品的商標是否采用了了被侵權(quán)產(chǎn)品商標的主要特征。

（二）侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品的商品屬性是否基本類同

美國《侵權(quán)法重述》第731條特別提到將“產(chǎn)品或服務(wù)功能上的關(guān)系”也作為考察混淆性的因素之一。 事實上，除了商標之外，商品的本身也體現(xiàn)著一定的外在信息，不同類別的商品，如食品、衣服、飾品等，都具有著不同的商品屬性，這些屬性所反映出來的外形特征、銷售環(huán)境、視覺體驗也不盡相同，消費者通過商品屬性了解一定的商品信息，也憑借這些信息對某些商標進行識別。通常情況下，一些商標總是與某些特定的商品綁定，消費者已經(jīng)習(xí)慣了在某些商品上看到某些廣而熟之的商標。這意味著商標侵權(quán)人有時即使如上述使用相同或近似的商標，如果作用在與侵權(quán)產(chǎn)品屬性相差極大的不同類商品上，消費者或許就不容易形成混淆性認知。現(xiàn)實中，大多侵權(quán)人還是選擇利用消費者這一習(xí)慣性的識別特點，在在先商標屬性、類別近似的商品上附屬上與侵權(quán)商標相同或近似的商標標識，營造出與在先商標權(quán)商品相似的視覺感受和銷售環(huán)境，進而在更大程度上調(diào)動消費者的熟悉感，造成其認知的混淆。

所以，根據(jù)我國2013年新修的《商標法》認定混淆性侵權(quán)時，要從商標標識的整體出發(fā)，充分考慮其所綁定商品的屬性特征、種類特征；考慮其所針對的銷售環(huán)境，來認定是否從感官上造成了相關(guān)大眾的混淆。

四、商標侵權(quán)混淆性認定之產(chǎn)品或服務(wù)之間的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)性

（一）侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品是否具有某些產(chǎn)業(yè)合作關(guān)系

商品經(jīng)濟下，從企業(yè)自身發(fā)展的角度看，一個企業(yè)若想擁有源源不竭的發(fā)展?jié)摿?，一般不會故步自封、閉門造車，而是會尋求更加專業(yè)化的發(fā)展道路，擴大交流合作，進而占據(jù)更大的市場份額，搶占先機。世界經(jīng)濟一體化的趨勢日益明顯，機遇與風(fēng)險并存，想要獲得更大的發(fā)展，合作之路就顯得越來越重要了。產(chǎn)業(yè)間的合作，在實現(xiàn)資源共享的基礎(chǔ)上，也會大大提高資源的利用效率，實現(xiàn)最大程度上節(jié)省成本，壯大企業(yè)規(guī)模。但越來越多的企業(yè)合作發(fā)展模式，事實上也帶來了產(chǎn)業(yè)間互相模仿的風(fēng)氣，成為新形式下商標混淆侵權(quán)認定中又一不可忽視的問題。

根據(jù)我國《商標法》五十七條第二款之規(guī)定“未經(jīng)商標注冊權(quán)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。容易導(dǎo)致混淆的；可以將其認定為造成了混淆性商標侵權(quán)?！痹诨煜郧謾?quán)中，商標造成的混淆性往往是由于這種“混淆”使得消費者將侵權(quán)商品或服務(wù)誤認為另一種具有顯著性的商品或者服務(wù)。其誤認往往由于商品或服務(wù)的外形、包裝、本身性質(zhì)的相似性而導(dǎo)致消費者對其來源發(fā)生混淆。而此時就可能存在侵權(quán)與被侵權(quán)商品、服務(wù)之間本身具有或曾經(jīng)具有合作關(guān)系或者產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系。這些特殊的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)關(guān)系，使兩家企業(yè)曾經(jīng)在合作中共同參與了同類商品或服務(wù)的研發(fā)，在商標的設(shè)計上也出于體現(xiàn)相互間的友好合作關(guān)系而體現(xiàn)對方商標的某些特點。消費者選擇商品或者服務(wù)時，又將這種特殊的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)關(guān)系作為其選擇和信賴的依據(jù)，就極有可能認此為彼。在考慮商標混淆性侵權(quán)中，認定混淆性事實時，不能僅憑被侵權(quán)者一句未經(jīng)許可就認定某些商標具有的類似特點屬于侵權(quán)者的故意行為所導(dǎo)致的，應(yīng)該充分考慮兩家企業(yè)的經(jīng)營模式、經(jīng)營方面，是否存在合作，是否這種被指出的類似事實，是在雙方合作經(jīng)營允許的范疇之內(nèi)。

（二）產(chǎn)業(yè)合作中是否具有惡意的經(jīng)濟便車行為

誠然如上述，隨著商品貿(mào)易結(jié)構(gòu)多元化，產(chǎn)業(yè)合作已經(jīng)不僅僅是一種商業(yè)運營模式，而且成為一種發(fā)展精神，成為推動企業(yè)進步的巨大動力。商家之間的合作交流項目日益多發(fā)，合作方面與合作方式也趨向多元。合作的發(fā)展往往帶來商家之間的學(xué)習(xí)和借鑒，希望能夠融合對方商家的優(yōu)勢來進一步提升本家商品或服務(wù)，而這時如果在交流學(xué)習(xí)的過程中商家存在惡意剽竊，往往會按照對方的商品或服務(wù)的標識或模式刻意進行模仿，企圖借助對方的品牌效應(yīng)來傾銷自己的商品。這樣的經(jīng)濟便車行為往往在商標侵權(quán)案件中不容忽視，此種情形下的產(chǎn)品或服務(wù)之間的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)性就會徹底變質(zhì)，與上述相比，這種通過惡意復(fù)制、模仿的商標與在先商標權(quán)的商標之間往往已經(jīng)突破了商業(yè)合作中借鑒學(xué)習(xí)的底線，造成了更加明顯的侵權(quán)事實。這時，法官在具體案件中，就不得不衡量“雙重近似”是否已經(jīng)扭曲了其本身的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)關(guān)系；造成的混淆性侵權(quán)事實是否已經(jīng)無法泯滅，由此也就對是否造成混淆性侵權(quán)有了一種更加清晰的比對方式。據(jù)此，司法實踐中，認定商標混淆性侵權(quán)，就要考慮產(chǎn)品或服務(wù)之間的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)關(guān)系是否存在以惡意搭借經(jīng)濟便車的現(xiàn)象誤導(dǎo)消費者的事實要素，從而給披著“借鑒”外衣的復(fù)制、模仿行為以嚴厲的打擊。

五、商標侵權(quán)混淆性認定之地域性限制對侵權(quán)認定的影響

（一）地域性對認定侵權(quán)商標的限制

商標的地域性為商標混淆可能性侵權(quán)帶來了又一難題，商標一經(jīng)注冊雖當(dāng)然的享受注冊國、地區(qū)法律的保護，但同時，商標專用權(quán)的保護卻也受地域范圍的限制。這就意味著注冊商標專用權(quán)在商標注冊國、地區(qū)理所當(dāng)然的享受法律保護，但對于非注冊國、地區(qū)沒有相應(yīng)保護的義務(wù)。這樣的境遇就導(dǎo)致了在我國已經(jīng)注冊的在先商標要想在其他國家、地區(qū)獲得商標專用權(quán)的法律保護，就必須分別在這些地方再次進行注冊，或者通過《馬德里協(xié)定》等國際條約在簽約成員國的相關(guān)機構(gòu)申請領(lǐng)土延伸。

雖然商品經(jīng)濟的發(fā)展，擴大了商品貿(mào)易往來規(guī)模，商家開始不拘泥于某一國發(fā)展，但是，不容忽視的是，除了實力較為強勁的進出口企業(yè)和一些從事外貿(mào)服務(wù)的商家，我國現(xiàn)存的大多數(shù)中小型企業(yè)所使用的商標往往還是限制在一國領(lǐng)域內(nèi)和一定的市場內(nèi)，其可能直接面對的現(xiàn)實就是混淆性商品或服務(wù)銷售給了不同地域范圍內(nèi)的消費群體。如此的地域性限制，導(dǎo)致在實踐中，若在他國存在侵犯我國商標權(quán)的混淆性侵權(quán)現(xiàn)象，而國內(nèi)的商標權(quán)人又沒有在該國進行商標注冊，則我國混淆性商標侵權(quán)保護制度就無法給予及時、全面的保護，本國與外國的法律沖突、侵權(quán)事實認定難度加大等都是我國商標權(quán)保護制度所面臨的困境，因此，加強國際間的交流與合作，完善相關(guān)國際條約顯得尤為必要。

（二）不同地域的文化、習(xí)俗對商標的影響

除了國與國地域性因素的限制，在我國，幅員遼闊，多民族聚居的歷史文化創(chuàng)造了當(dāng)今時代性與民族性并存的中華民族，造就了不同地域之間風(fēng)格迥異的語言文字、習(xí)慣風(fēng)俗。不僅如此，對于港澳臺等地區(qū)，由于歷史原因，其也保留了與大陸地區(qū)不同的生活習(xí)慣。這種文化、習(xí)俗的差異，反應(yīng)在商標上可能出現(xiàn)了某些商標在設(shè)計上運用了本民族獨特的語言、常用的字體及圖騰或某地域常用的編排形式，如對于一些藏族品牌，其常在商標中加入藏文和一些圖騰，而對于香港地區(qū)的某些品牌，由于其使用繁字體的習(xí)慣，注冊商標的文體大多也使用了繁體。這就要求實踐中，在進行“雙重近似”認定時，不能簡單的比照商標文字、圖樣等組合是否相近，而是要考慮不同地域的文化、習(xí)俗之差異，運用統(tǒng)一和通用的解讀方式來進行認定，查明商標的使用是否存在確定的混淆可能性事實，以此進行科學(xué)、合理的判定。

六、結(jié)語

我們通常說，“法”的存在在于法律實施，在于能夠規(guī)范社會秩序，維護訴求個體的合法權(quán)益和社會公共利益。不可否認，《商標法》是維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的重要基石，是維護廣大社會公眾權(quán)益和不同市場主體利益的最終關(guān)切。固然商標標識的相似性和商品服務(wù)的近似性，在判定商標混淆性侵權(quán)中，是不可忽視的考量因素，但這兩者絕不是商標侵權(quán)成立的決定要素，是否對消費者造成了混淆可能性才是衡量因素中的最為重要的關(guān)鍵點，但即便如此，對具體商標侵權(quán)案件認定中的“混淆可能性”標準，還要考慮侵權(quán)者的主觀意圖以及不同地域等因素對于商標侵權(quán)認定的影響。所以對商標侵權(quán)“混淆性”的認定中，我們不能簡單的以“相同”或“近似”作為商標混淆認定的唯一因素，而是要將多方難點進行綜合考慮，以求在最大程度上保護訴訟雙方、消費者及社會公眾的利益。

注釋：

中華人民共和國商標法（2013年修訂版），第五十七條第（二）項規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊權(quán)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。容易導(dǎo)致混淆的”，構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約.1997年修訂版，第10條第二款（3）.

與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議.1994年版，第16條第一款.

曾陳明如.商標法原理.北京：中國人民大學(xué)出版社.2003年版.第96頁.

[美]不正當(dāng)競爭法重述（第3版）.第339頁，其評論中指出：“在行為人使用的標識與商標所有人的商標之間的近似性逐漸減弱的過程中，消費者的注意程度，就顯得尤為重要?！?/p>

《侵權(quán)法重述》第731條第七款提出：“購買者在購買權(quán)利人和他人的商品或服務(wù)時，對于商業(yè)標識通常的注意程度為考察混淆性的重要因素?！?/p>

《商標注冊馬德里協(xié)定》.1979年版，第三條（三）.

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