【摘 要】 2010年6月23日，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（S.D.N.Y）作出一審判決，認為YouTube應(yīng)受DMCA規(guī)定的避風港原則的保護，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。原告不服，提起上訴。2014年4月5日，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院（2d Cir.）作出二審判決，支持一審法院對“事實上明知或意識到”的對象限定于“特定侵權(quán)行為”，將“該案被告到底有沒有意識到涉訴特定侵權(quán)視頻”這個問題發(fā)回重審。2013年4月18日，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對發(fā)回重審案件作出再次支持被告受避風港原則保護的判決。

【關(guān)鍵詞】 Viacom YouTube 案例分析

一、爭議焦點及具體分析

分析原被告主張、抗辯理由及美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的二次判決，本案爭議焦點如下：1.被告是否事實上明知或意識到特定侵權(quán)行為；2.被告是否對特定侵權(quán)行為故意視而不見；3.被告是否有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力并因此獲利。其中，焦點一與焦點二均是關(guān)于行為人主觀狀態(tài)的判斷。我認為，其二者的共同前提是：行為人主觀的內(nèi)容均是特定侵權(quán)行為而不是僅知道侵權(quán)行為的存在。其二者的不同在于，焦點一是對行為人主觀故意的判斷；焦點二是在無法證明行為人主觀上是否存在明知時，則考察其對特定侵權(quán)行為是否顯而易見，從而推定其構(gòu)成故意，即焦點二實際上是在焦點一無法得到證明時而采用的推定方式。經(jīng)此分析，本案的具體分析路徑為：

（一）被告知悉的內(nèi)容為特定侵權(quán)行為還是僅知道侵權(quán)行為的存在

我認為被告知悉的內(nèi)容應(yīng)為特定侵權(quán)行為。理由如下：

1.DMCA條文對此并沒有直接規(guī)定，而根據(jù)普通法原則，特定知悉更符合立法目。如果概括地知道存在侵權(quán)活動就失去避風港的保護，會使服務(wù)提供商不得不積極監(jiān)控每份視頻并調(diào)查其是否受版權(quán)法保護、是否由權(quán)利人上傳及是否存在侵權(quán)責任的例外。這樣的義務(wù)將苛以被告嚴格責任，不符合立法目的。

2.知悉特定侵權(quán)行為更具有可操作性。被告的網(wǎng)站上每分鐘有高達上百小時的視頻或音樂上傳，盡管其可能知道會有侵權(quán)行為存在的可能性，但是很難去識別侵權(quán)的內(nèi)容。需注意的是，在訴訟中，原告因發(fā)現(xiàn)起訴中的某些視頻是自己上傳至被告網(wǎng)站上的，從而撤回對該部分的起訴。因此，原告自己都很難識別侵權(quán)內(nèi)容，我們更不能期待被告對此做的更好。

3.DMCA要求服務(wù)提供商知悉侵權(quán)后快速移除侵權(quán)內(nèi)容，而只有特定的、可識別的侵權(quán)內(nèi)容方可移除。

（二）被告主觀上是否存在明知（故意）或故意視而不見

1.被告不構(gòu)成明知

被告明知的確認標準是原告的刪除通知，而本案中，因缺乏原告有效通知無法確認被告知道特定侵權(quán)行為。

2.被告不構(gòu)成故意視而不見

故意視而不見包括兩層含義：（1）意識到侵權(quán)事實很可能存在；（2）意識到可能存在侵權(quán)事實后故意避免。即其要求被告認識到可能存在侵權(quán)行為后，積極調(diào)查從而故意避免。而DMCA512條并沒有要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔監(jiān)視、查找侵權(quán)行為的義務(wù)。因此，被告不構(gòu)成故意視而不見。

（三）被告是否有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力并因此獲利

要想達到控制侵權(quán)行為，則需要對侵權(quán)行為施加決定性的影響或?qū)嶋H參與侵權(quán)。本案中，被告提供的搜索工具僅是篩選內(nèi)容的各種方法，并不構(gòu)成對用戶施加決定影響。此外，原告也未能提供證據(jù)證明被告實際參與了侵權(quán)。

二、結(jié)語與思考

通過上述分析，我贊同美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的判決——被告不構(gòu)成侵權(quán)。但值得一提的是，對于上述分析仍然會存在以下疑問：讓原告承擔發(fā)現(xiàn)特定侵權(quán)視頻的通知義務(wù)，此時受侵權(quán)視頻已經(jīng)被轉(zhuǎn)載，版權(quán)已經(jīng)受到侵犯，不利于版權(quán)保護，應(yīng)當由被告對所有上傳視頻逐一審核，被告應(yīng)當承擔涉訴視頻未侵權(quán)的舉證責任。對此，我不予贊同，理由如下：

1.隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，每分鐘上傳的視頻量巨大，逐一審核，過度加重被告責任。雖然原告自己也很難發(fā)現(xiàn)特定侵權(quán)行為，但是原告是版權(quán)享有人，其對自己的權(quán)利應(yīng)當采取積極的措施去維護，而不是期待他人采取積極監(jiān)管措施來維護自己的版權(quán)，被告是原告版權(quán)僅具有不侵犯的義務(wù)而沒有積極保護的義務(wù)。

2.我們不能因由被告承擔對視頻的審核義務(wù)更利于版權(quán)保護，就簡單、粗暴的由被告來承擔審核義務(wù)及舉證責任。這種一概而論的、偏激的做法將至侵權(quán)責任的舉證原理于不顧，將導致法律規(guī)則的任意。

關(guān)于到底由誰承擔發(fā)現(xiàn)特定侵權(quán)視頻的義務(wù)、誰承擔舉證責任的義務(wù)，究其根本是權(quán)利沖突的情況下，經(jīng)利益衡量選擇保護哪一方利益而產(chǎn)生的結(jié)果。對于本案而言，對于美國的DMCA立法而言，對于Louis L.Stanton，J.而言，其更偏向保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的利益。

【參考文獻】

[1] 鞏姍姍.Viacom International Inc.v.YouTube，Inc.案最新判決評析——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過錯判斷標準為視角[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014（01）：88-94.

[2] 王遷.認定視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)責任規(guī)則的最新發(fā)展 評Viacom訴YouTube案二審判決[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2012（05）：62-67.

作者簡介：孟丹丹（1991.11-），女，漢族，江蘇徐州人，碩士研究生在讀 ，研究方向：ADR.