姚瑤

摘要近年來互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件頻發(fā)，傳統(tǒng)直接競爭關(guān)系理論面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，在各國立法中，競爭關(guān)系作為界定不正當競爭行為的先決條件在不斷淡化。本文通過對國內(nèi)外立法和國內(nèi)司法判例的研究分析，對競爭關(guān)系作出進一步的解釋。本文肯定競爭關(guān)系淡化的進步意義，同時突出競爭關(guān)系對訴權(quán)確定的必要性。

關(guān)鍵詞《反不正當競爭法》 競爭關(guān)系 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

一、前言

“隨著信息的發(fā)展，有價值的不是信息，而是注意力。”正是由于這樣的經(jīng)濟特征，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件頻發(fā)，前有“3q”之爭為典型，后有“360插標案”、“廣告屏蔽案”等。根據(jù)我國司法實踐，界定不正當競爭行為通常判斷以下因素：一是主體資格是否為經(jīng)營者且二者存在競爭關(guān)系；二是該商業(yè)行為是否違法。傳統(tǒng)意義上，競爭關(guān)系是指同業(yè)競爭，即商品之間（或近似商品）具有替代關(guān)系的經(jīng)營者爭奪交易機會的關(guān)系。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，競爭關(guān)系的認定有了新的變化，學(xué)者們對競爭關(guān)系進行了廣義解釋或倡導(dǎo)競爭關(guān)系的淡化。

二、競爭關(guān)系的立法考察

從國內(nèi)來看，不管是1993年還是2018年實施的《反不正當競爭法》，從對不正當競爭行為的定義來看，法條本身并沒有明確規(guī)定經(jīng)營者之間須有直接的競爭關(guān)系，只是規(guī)定了主體要件，行為要件和結(jié)果要件。從《反不正當競爭法》第二章來看，其列舉了7種類型的具體不正當競爭行為，即：混淆行為、商業(yè)賄賂、引人誤解的虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、不正當有獎銷售、商業(yè)詆毀和網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為。從法條的表述上看均采用“經(jīng)營者不得……”的表達形式，對競爭關(guān)系并沒有作出要求。縱觀整個《反不正當競爭、法》條文，很難明確認定競爭關(guān)系的必要性。

從域外來看，一些國家和地區(qū)也淡化了競爭因素，將不正當競爭行為稱為不公平交易行為。WIPO《關(guān)于反不正當競爭的示范條款》（以下簡稱示范條款）第一條從誠實信用原則的角度來界定不正當競爭行為，其并未論及經(jīng)營者之間直接競爭因素，旨在考慮到不正當競爭行為也可能產(chǎn)生于無直接競爭關(guān)系之中?！栋屠韫s》關(guān)于不正當競爭行為的理解與認定的核心要素在于判斷競爭行為，而不在于兩個主體之間是否存在競爭關(guān)系。對比兩個國際通則，示范條款在不正當競爭行為的認定上更加寬泛，例如，甲公司將乙公司的馳名商標用于同乙公司完全不同的商品上，雖然甲公司與乙公司不存在直接的競爭關(guān)系，但甲公司的該行為使其獲得了相對于其他未使用該馳名商標競爭者的競爭優(yōu)勢，實則也是不正當競爭行為。德國《反不正當競爭法》的修訂也適應(yīng)了國際潮流，該法的適用對主體之間具體或抽象競爭關(guān)系的存在已經(jīng)不作要求了。

一言以蔽之，在反不正當競爭法的立法層面上，已呈現(xiàn)出競爭關(guān)系淡化的趨勢，多使用“市場交易”、“商業(yè)行為”等表述，且將認定不正當競爭行為的核心點聚焦在行為的正當性本身上。

三、競爭關(guān)系的司法考察

縱觀近五年來，法院對涉及網(wǎng)絡(luò)的不正當競爭案件的審理都是以當事人之間是否存在競爭關(guān)系為前提，但對競爭關(guān)系的理解，都作出了廣義上的解釋。

（一）商業(yè)詆毀案

在搜狗訴360安全衛(wèi)士篡改默認瀏覽器及商業(yè)詆毀一案中，法院認為搜狗科技公司與奇虎360公司具有同業(yè)競爭關(guān)系。一方面，在瀏覽器軟件的開發(fā)和發(fā)行上，搜狗科技公司和奇虎360公司分別是搜狗瀏覽器和360瀏覽器的開發(fā)者和發(fā)行者，屬于同業(yè)競爭；另一方面，360安全衛(wèi)士對搜狗瀏覽器的安裝產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，可能對搜狗科技公司的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，因而二者是具有競爭關(guān)系的同業(yè)競爭者。在騰訊訴奇虎科技等公司商業(yè)詆毀案中，法院認為騰訊對奇虎科技提起不正當競爭之訴必須滿足兩個條件，一是二者之間具有競爭關(guān)系，二是奇虎科技實施了不正當競爭行為。在競爭關(guān)系的界定上，法院從主體的經(jīng)營范圍、涉案產(chǎn)品的用戶群、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍、用戶市場和廣告市場等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場中具有競爭利益來判定二者間具有競爭關(guān)系。

（二）廣告屏蔽案

邀游曾推出帶有廣告快進功能的瀏覽器，其后遭受各大互聯(lián)網(wǎng)視頻公司的抵制，被認定為不正當競爭行為。在優(yōu)酷視頻訴豬豹瀏覽器廣告屏蔽案件中，獵豹瀏覽器歧視性屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告，雖然視頻網(wǎng)站和瀏覽器屬于不同的行業(yè)，不具有直接的競爭關(guān)系，但獵豹瀏覽器的屏蔽行為直接影響優(yōu)酷網(wǎng)廣告收益，破壞了優(yōu)酷網(wǎng)的商業(yè)模式，因而己構(gòu)成不正當競爭。同樣，在愛奇藝訴“VST全聚合”廣告屏蔽案中，法院認為，雖然二者經(jīng)營范圍不同，但二者的商業(yè)利益存在此消彼長的關(guān)系，因此二者形成競爭關(guān)系。在此類案件中，法院更偏向著眼于經(jīng)營者是否違反誠實信用和商業(yè)道德來提高自身的競爭優(yōu)勢。

（三）流量劫取案

搜狗公司利用自身輸入法的優(yōu)勢地位，通過在輸入法中增加搜索插件，來引導(dǎo)用戶直接進入搜狗搜索進而帶動競價排名的收入。在該案中，雖然搜狗輸入法和百度搜索之間不屬于同一行業(yè)，但兩公司都有搜索引擎的經(jīng)營業(yè)務(wù)且搜狗輸入法與搜狗搜索密切結(jié)合，因而在用戶群體、服務(wù)內(nèi)容和盈利模式上相互重合，二者存在競爭關(guān)系。再者，其利用用戶已經(jīng)形成的百度搜索的使用習(xí)慣，在侵犯用戶知情權(quán)的情況下誘導(dǎo)用戶點擊搜狗候選詞進入搜狗搜索結(jié)果頁面，減少了百度搜索引擎的商業(yè)機會，在廣義上，存在屬于破壞他人競爭優(yōu)勢而產(chǎn)生的競爭關(guān)系。在央視國際公司訴融特公司案和吉林電視臺訴百度公司案中，法院亦是從當事人的業(yè)務(wù)范圍結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境以及利益關(guān)聯(lián)來論證競爭關(guān)系。

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的類型還在不斷擴展，作為互聯(lián)網(wǎng)重要入口的應(yīng)用商店也已經(jīng)成為必爭之地，眾多手機廠商逐漸收回應(yīng)用商店的運營權(quán)，甚至對第三方應(yīng)用商店進行限制，如，小米公司與360公司之間互訴對方不正當競爭案?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭已經(jīng)突破了行業(yè)領(lǐng)域的界限，向軟件和硬件經(jīng)營者之間的競爭發(fā)展。從上述案件中可以看出，法院以當事人雙方是否存在競爭關(guān)系為案件審理的前提條件，在界定競爭關(guān)系時多以經(jīng)營范圍、用戶市場和商業(yè)利益的直接利害關(guān)系為依據(jù)，但逐漸側(cè)重于判斷是否分流競爭者的流量和消費者注意力。同時，也鮮少認定當事人之間不存在競爭關(guān)系，而且審理的重點也更偏向于不正當競爭行為本身。在司法實務(wù)中對競爭關(guān)系的解釋越來越寬泛，以至于有學(xué)者認為侵害本身就說明了競爭關(guān)系的存在，競爭關(guān)系是不必要的。

四、競爭關(guān)系必要性分析

在筆者看來，在立法上雖然沒有明確要求競爭關(guān)系，且司法上對競爭關(guān)系的界定也越來越寬泛，但不能否認競爭關(guān)系對于《反不正當競爭法》來說是必不可少的因素。在立法上，各國越來越淡化競爭關(guān)系，是無可厚非的，主要因為兩個原因：一方面，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，《反不正當競爭法》的利益保護結(jié)構(gòu)趨于多元化，既保護競爭秩序，也保護消費者權(quán)益、競爭者權(quán)益以及公共利益，因此，在涉及直接侵害消費者和公共利益時，競爭關(guān)系變得不必要；另一方面，由于知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，各國更加注重對知識產(chǎn)權(quán)的保護，但就知識產(chǎn)權(quán)法而言是遠遠不夠的，需要《反不正當競爭法》的兜底保護，因而不強調(diào)競爭關(guān)系。但是，以市場競爭為目的始終是區(qū)別不正當競爭行為和一般侵權(quán)行為的重要標準，以市場競爭為目的則說明經(jīng)營者之間應(yīng)存在競爭關(guān)系。

筆者認為，競爭關(guān)系因素就像一塊標尺，標刻著《不正當競爭法》和《侵權(quán)責(zé)任法》疆域的界限，同時對訴權(quán)有極大的影響，對競爭關(guān)系的合理解釋更有益于權(quán)利的平衡。以德國《反不正當競爭法》為例，其將不利于消費者的誤導(dǎo)性廣告行為納入調(diào)整范圍，雖不再要求當事人之間存在具體或抽象的競爭關(guān)系，但當競爭者提出排除妨礙和停止侵權(quán)的請求權(quán)時，仍要求其存在競爭關(guān)系?？梢姡偁庩P(guān)系并不是一個絕對的存在，而是一種適時的存在，存在其必要性。理論上，競爭關(guān)系有直接競爭關(guān)系和一般競爭關(guān)系之分，直接競爭關(guān)系要求經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)具有可替代性，一股競爭關(guān)系是一種廣義上的解釋，包括為自身爭取更多的競爭優(yōu)勢和破壞他人競爭優(yōu)勢所產(chǎn)生的競爭關(guān)系。若普遍采用競爭關(guān)系廣義解釋，可能導(dǎo)致濫訴。比如，甲公司通過網(wǎng)絡(luò)捏造散播乙公司的不實事實，詆毀其商譽，導(dǎo)致乙公司遭受損失。在此案中，若甲公司是基于與乙公司問的競爭關(guān)系而排擠乙公司，則應(yīng)成立商業(yè)詆毀的不正當競爭之訴；若甲公司不是以競爭為目的且二者問沒有競爭關(guān)系，則只能是侵害名譽權(quán)的侵權(quán)之訴。根據(jù)最高人民法院在百度公司和奧商網(wǎng)絡(luò)公司不正當競爭一案中對競爭關(guān)系認定的解釋，該案中若甲基于侵權(quán)事實提起不正當競爭之訴，那甲乙之間的競爭關(guān)系很難被否定，競爭關(guān)系的認定也顯得沒那么有意義，這是否意味著賦予了原告提起何種訴訟的選擇權(quán)呢？采用不同的解釋，結(jié)果也截然不同，競爭關(guān)系是否存在決定著經(jīng)營者是否享有訴權(quán)。特別是通過互聯(lián)網(wǎng)手段進行侵權(quán)行為的案件中，不能因為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的特殊性而一概承認其競爭關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)糾紛頻發(fā)的環(huán)境下，—些侵權(quán)案件紛紛訴諸于不正當競爭，以尋求更有利的舉證責(zé)任和賠償數(shù)額，不利于法律問的平衡。

五、結(jié)論

由于法律對消費者權(quán)益、公共利益以及智力成果的保護越來越重視，我國《反不正當競爭法》中沒有對“競爭關(guān)系”的必要性進行明確的規(guī)定，域外法律中對“競爭關(guān)系”的要求也逐漸淡化，這無可厚非。但是，在一直以來的司法實踐中，“競爭關(guān)系”的存在一直是前提條件，即使是在互聯(lián)網(wǎng)競爭時代，法院依然肯定“競爭關(guān)系”的必要性，只是在解釋上作出了更為寬泛的理解。筆者也認同此做法，原告的請求權(quán)訴求需要競爭關(guān)系的約束，如商業(yè)詆毀。對競爭關(guān)系的具體分析也有利于《侵權(quán)責(zé)任法》和《反不正當競爭法》間適用的平衡。