呂章元　劉建軍　劉利果　盧志剛　楊昕　易旋

[提要] 近年來，PPP模式在我國發(fā)展迅速，但理論界和實務(wù)界關(guān)于PPP項目的糾紛解決機制一直存在很大爭議。本文通過歷史研究、數(shù)據(jù)統(tǒng)計、具體項目分析等方法，全面分析PPP模式的發(fā)展、PPP項目糾紛解決機制存在爭議的原因、相關(guān)文件關(guān)于PPP項目糾紛解決機制的論述、司法實踐、項目實操中PPP項目糾紛解決機制及常見問題等，最后就如何確定PPP項目的糾紛解決機制提出一些建議，期待為政府和社會資本合作項目糾紛解決機制的理論研究和實務(wù)操作提供借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：PPP；項目糾紛；解決機制

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2018年7月3日

PPP（Public Private Partnership的縮寫），即“公私合營”或“政企合作”，指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險共擔的長期合作關(guān)系。PPP最早起源于英國的PFI（即政府購買服務(wù)），法國結(jié)合本國的基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營和PFI理念進行了創(chuàng)新。PPP在我國真正得到推廣是在2014年以后，在財政部、國家發(fā)展改革委等部門的積極推動下，全國各地掀起了推廣應(yīng)用PPP模式的熱潮。

一、PPP項目糾紛解決機制

（一）PPP項目糾紛解決機制概述。對于PPP項目糾紛解決機制，目前在PPP理論界和PPP項目實操界主要存在很大爭議。有人認為PPP項目糾紛屬于民事爭議范疇，有人認為PPP項目糾紛屬于行政爭議范疇，還有人認為應(yīng)采用“民事訴訟+行政訴訟”。

（二）PPP項目糾紛解決機制存在爭議的原因。PPP項目糾紛解決是采用仲裁或民事訴訟，還是采用行政訴訟，亦或是兩者都可以，之所以存在爭議，主要有以下幾個原因：第一，關(guān)于PPP項目合同法律屬性的爭議，目前學(xué)術(shù)界主要有這么幾種觀點，有的認為PPP項目合同是平等主體的民事合同，有的認為PPP項目合同是非平等主體的行政合同，還有人認為PPP項目合同是混合合同；第二，直接規(guī)定PPP項目糾紛解決機制的規(guī)范性文件效力位階相對較低。目前，主要是財政部和國家發(fā)展改革委出臺的規(guī)范性文件，缺乏更高位階的法對PPP項目糾紛解決直接作更為具體明確的規(guī)定。而以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目又要遵守特許經(jīng)營相關(guān)的規(guī)定，規(guī)定特許經(jīng)營的相關(guān)文件的效力位階相對而言更高；第三，沒有很好地區(qū)分PPP項目合同和以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目中簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議。根據(jù)財政部PPP中心網(wǎng)站上公開的信息資料，只有少部分以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目同時簽訂了特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目合同，很大部分的以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目用特許經(jīng)營協(xié)議替代PPP項目合同或以在PPP項目合同中簡單規(guī)定特許經(jīng)營的形式替代了特許經(jīng)營協(xié)議。狹義上的PPP項目合同大都偏向于可以仲裁或民事訴訟，而特許經(jīng)營協(xié)議根據(jù)《行政訴訟》及其相關(guān)司法解釋規(guī)定，提起的是行政訴訟；第四，政府角色的多重性。在PPP項目中，政府既是平等主體的“合作方”，又是非平等主體的“監(jiān)督方”；第五，忽視了PPP項目合同其實是一個合同體系。PPP項目合同體系，不僅包括狹義上的PPP項目合同，還包括股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險合同等。主要是有以上五個方面的原因，直接或間接地造成我國PPP理論界和實操界對于PPP項目糾紛解決機制存在很大爭議。

（三）目前實踐中的PPP項目糾紛解決機制

1、司法實踐中的PPP項目的糾紛解決機制。由于仲裁具有保密性的特點，仲裁結(jié)果不公布，因此主要探究通過訴訟的方式解決PPP項目的糾紛。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)顯示，PPP有關(guān)的案子有269個，其中刑事42個，民事190個，行政37個。刑事的主要涉及受賄、貪污、詐騙、開設(shè)賭場、串通投標等一系列犯罪，這里不作研究。民事的主要涉及項目合同糾紛、保險合同糾紛、招標代理、投資合同等糾紛。行政的主要涉及規(guī)劃管理、投標、征地拆遷等糾紛。

顯然，從中國裁判文書網(wǎng)公開的信息，我們可以發(fā)現(xiàn)司法實踐中PPP項目糾紛的解決是民事訴訟和行政訴訟都可以的。根據(jù)民事訴訟和仲裁的可選擇性，我們也可以推知仲裁也是被允許的。當然，在此之前，雙方就爭議事項進行協(xié)商也是可以的。由此我們可以知道，司法實踐中PPP項目的糾紛解決機制至少包含了“協(xié)商+仲裁”、“協(xié)商+民事訴訟”和“協(xié)商+行政訴訟”這三種基本模式。當然，除了以上基本模式，司法實踐中還可能加入專門組織機構(gòu)調(diào)解或?qū)＜也门械鹊取?/p>

2、實操中PPP項目糾紛解決機制的設(shè)置。根據(jù)財政部PPP中心網(wǎng)站項目庫信息公開的資料，在項目實操過程中，對于PPP項目糾紛解決機制主要有以下幾種設(shè)置：

（1）以非特許經(jīng)營方式實施的PPP項目合同中項目糾紛解決機制的設(shè)置。根據(jù)信息公開的情況，具有代表性的有以下兩種：“協(xié)商+仲裁”和“協(xié)商+訴訟”。以上兩種糾紛解決機制的設(shè)置，但目前的PPP項目實操中，就非特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的PPP項目合同而言，以上兩種PPP項目糾紛解決機制的設(shè)置是較為合理的。

（2）以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的PPP項目合同中糾紛解決機制設(shè)置。根據(jù)信息公開的情況，具有代表性的有以下兩種：“協(xié)商-訴訟”和“協(xié)商-仲裁”。對于“協(xié)商-訴訟”而言，由于并未明確表示是采用行政訴訟還是民事訴訟，因此在以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的PPP合同中“協(xié)商-訴訟”的糾紛解決機制設(shè)置較為合理。

對于“協(xié)商-仲裁”而言，由于在目前PPP項目實操界，很大一部分PPP項目把特許經(jīng)營權(quán)的授予直接在PPP項目合同中予以規(guī)定，而特許經(jīng)營權(quán)的授予是否可以直接在PPP項目合同中予以規(guī)定存在一定的爭議，因此在以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的PPP項目合同中，這種“協(xié)商-仲裁”的項目糾紛解決機制設(shè)置存在一定的爭議。

（3）以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的特許經(jīng)營協(xié)議中糾紛解決機制設(shè)置。根據(jù)信息公開的情況，具有代表性的有如下四種：“協(xié)商-訴訟”、“協(xié)商-調(diào)解-訴訟”、“協(xié)商-仲裁”和“協(xié)商-調(diào)解-仲裁”。對于“協(xié)商-訴訟”而言，由于以上糾紛解決機制的設(shè)置并未明確表示是采用行政訴訟還是民事訴訟，因此在以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的特許經(jīng)營協(xié)議中“協(xié)商-訴訟”的項目糾紛解決機制設(shè)置較為合理。

對于“協(xié)商-調(diào)解-訴訟”而言，在“協(xié)商-訴訟”的基礎(chǔ)上，加入了項目運營協(xié)調(diào)委員會調(diào)解解決糾紛的方式。由于并未明確規(guī)定是采用行政訴訟還是民事訴訟，而且“協(xié)商-調(diào)解-訴訟”這種項目糾紛解決機制的設(shè)置同時兼顧了財政部和國家發(fā)展改革委關(guān)于PPP項目糾紛解決機制的直接規(guī)定以及其他文件關(guān)于特許經(jīng)營糾紛解決的規(guī)定。因而，在以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的特許經(jīng)營協(xié)議中，這種PPP項目糾紛解決機制是比較合理的。

對于“協(xié)商-仲裁”而言，由于特許經(jīng)營協(xié)議作為一個行政協(xié)議應(yīng)當按照行政訴訟解決糾紛，因此在以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的特許經(jīng)營協(xié)議中，這種“協(xié)商-仲裁”的糾紛解決機制的設(shè)置不盡合理。

對于“協(xié)商-調(diào)解-仲裁”而言，也存在跟上面類似的問題，在以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的特許經(jīng)營協(xié)議中，這種PPP項目糾紛解決機制的設(shè)置也不盡合理。

3、實操中PPP項目糾紛解決機制設(shè)置的常見問題

（1）既約定仲裁又約定訴訟。在項目實際操作過程中，有的在PPP項目合同中約定在約定期限內(nèi)無法通過協(xié)商方式解決問題，則采用仲裁或訴訟的方式處理爭議。

根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，既約定仲裁又約定訴訟的，仲裁協(xié)議無效。除非一方向仲裁機構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的。這種既約定仲裁又約定訴訟的糾紛解決機制的設(shè)置，最終絕大部分情況下都會導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，在實操過程中設(shè)置PPP項目糾紛解決機制應(yīng)該盡量避免。

（2）仲裁機構(gòu)約定不明確。在項目實際操作過程中，有的在PPP項目合同中約定在約定期限內(nèi)無法通過協(xié)商方式解決問題，合同任何一方有權(quán)將爭議提交給有管轄權(quán)的仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決為終局裁決，對雙方均有約束力。

根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，仲裁不施行級別管轄和地域管轄，不存在有管轄權(quán)的仲裁委員會的說法，仲裁委員會由雙方協(xié)議選定，并且必須選定具體的仲裁委員會。有時約定由項目所在地的仲裁委員會仲裁也是不準確的，因為有的項目所在地不止一個仲裁委員會，有的項目所在地沒有仲裁委員會。在實操過程中設(shè)置PPP項目糾紛解決機制的時候應(yīng)該避免這個問題，應(yīng)當約定某個具體的仲裁委員會。

（3）在特許經(jīng)營協(xié)議中約定仲裁。在項目實際操作過程中，有的在以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的特許經(jīng)營協(xié)議中約定仲裁。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，仲裁委員會仲裁的是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，而特許經(jīng)營協(xié)議作為非平等主體之間的行政協(xié)議，顯然是不太適合仲裁的，所以應(yīng)當進行行政復(fù)議或行政訴訟。此外，一些以在PPP項目合同中直接約定特許經(jīng)營而用PPP項目合同替代特許經(jīng)營協(xié)議的PPP項目合同中也應(yīng)該注意避免這個問題。

二、PPP項目糾紛解決機制建議

（一）區(qū)分糾紛引起的不同原因。雖然，目前在PPP理論界和PPP項目實操界對于PPP項目糾紛解決機制存在爭議，但是筆者比較贊同混合的觀點，PPP項目究竟采用何種糾紛解決機制應(yīng)該視PPP項目糾紛引起的具體原因而定。首先，有關(guān)的一切爭議，在一方發(fā)出爭議通知指明爭議事項后，雙方應(yīng)首先通過友好協(xié)商解決。若在約定期限內(nèi)無法通過協(xié)商方式解決問題，則采用其他方式解決爭議。如果是因為平等主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系引起的糾紛，就可以采用仲裁或民事訴訟的方式解決糾紛。如果是因為非平等主體之間的規(guī)劃、管理、監(jiān)督、特許經(jīng)營等原因引起的糾紛，就可以采用行政訴訟的方式解決糾紛。這樣操作也比較符合民事訴訟、仲裁、行政訴訟的立法精神，同時也比較契合作為PPP主導(dǎo)機構(gòu)的財政部和國家發(fā)展改革委出臺的相關(guān)規(guī)范性文件的立法原意。

（二）區(qū)分PPP項目合同和PPP項目其他合同。正是由于在PPP項目實操界大都忽視了PPP項目合同其實是一個合同體系，所以造成在司法實踐和實操過程中，尤其在編寫PPP項目實施方案和PPP項目合同的時候?qū)τ赑PP項目糾紛解決機制的設(shè)置存在爭議。

對于股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險合同這些是平等主體之間基于自愿原則簽訂的民事合同，就可以通過“協(xié)商-仲裁”或“協(xié)商-民事訴訟”的糾紛解決機制解決糾紛。而對于以非特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的PPP項目合同，由于絕大部分都是體現(xiàn)政府作為平等主體的“合作方”與項目公司的平等主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，極少涉及到政府作為不平等主體的“監(jiān)督方”所履行的監(jiān)督檢查職能，因此這一類狹義的PPP項目合同，也可以通過“協(xié)商-仲裁”或“協(xié)商-民事訴訟”的糾紛解決機制解決糾紛。但是，對于一些以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的PPP項目合同，由于這些涉及到特許經(jīng)營權(quán)的授予問題，應(yīng)當視情況而定。當這一類PPP項目合同中直接就規(guī)定了特許經(jīng)營相關(guān)的內(nèi)容，最好是通過“協(xié)商-行政復(fù)議/行政訴訟”的糾紛解決機制解決糾紛。當這一類PPP項目合同與特許經(jīng)營協(xié)議是分開來分別簽訂時，這類PPP項目合同可以通過“協(xié)商-仲裁”或“協(xié)商-民事訴訟”的糾紛解決機制解決糾紛，特許經(jīng)營相關(guān)的糾紛則通過“協(xié)商-行政復(fù)議/行政訴訟”的糾紛解決機制解決。

（三）區(qū)分特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目合同。之所以進行這樣的區(qū)分，主要是針對以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目而言的。之所以要這樣區(qū)分，不僅僅是為了更加科學(xué)合理地設(shè)置PPP項目糾紛解決機制的需要，而且主要是基于以下幾點原因：

1、特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目合同包含的內(nèi)容差別較大。根據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定，PPP項目合同內(nèi)容包括總則、合同主體、合作關(guān)系、投資計劃及融資方案、項目前期工作、工程建設(shè)、政府移交資產(chǎn)、運營和服務(wù)、社會資本主體移交項目、股權(quán)變更限制、收入和回報、履約擔保、政府承諾、保險、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決、政府的監(jiān)督和介入等。

根據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容大致包括特許經(jīng)營內(nèi)容、區(qū)域、范圍及有效期限、產(chǎn)品和服務(wù)標準、價格和收費的確定方法、標準以及調(diào)整程序、設(shè)施的權(quán)屬及處置、設(shè)施維護和更新改造、安全管理、履約擔保、特許經(jīng)營權(quán)的終止和變更、違約責任、爭議解決方式及雙方約定的其他事項。

從以上相關(guān)文件的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目合同的內(nèi)容存在很大的差別。因此，對于以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目最好是把特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目合同相區(qū)，最好不要互相替代或混同。

2、特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目合同的性質(zhì)不同。特許經(jīng)營協(xié)議是非平等主體之間的行政合同，爭議解決機制采用“協(xié)商-行政復(fù)議/行政訴訟”的流程。而PPP項目合同，主要規(guī)定的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更多體現(xiàn)的是平等主體之間的民事合同性質(zhì)，爭議的解決可以采用“協(xié)商+仲裁”或“協(xié)商+民事訴訟”。

3、特許經(jīng)營協(xié)議并未包含在PPP項目合同體系中。根據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定，PPP項目的合同通常包括PPP項目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險合同等。顯然，在PPP項目合同體系中并不包括PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議。

正是基于以上三方面原因，同時考慮到在現(xiàn)行法律體系下如何更科學(xué)合理地設(shè)置PPP項目糾紛解決機制，因此對于以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目，要特別注意區(qū)分PPP項目合同和特許經(jīng)營協(xié)議。對于以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目，如果分別簽訂了PPP項目合同和特許經(jīng)營合同，對PPP項目合同與特許經(jīng)營協(xié)議進行了區(qū)分。那么PPP項目合同就可以通過“協(xié)商-仲裁”或“協(xié)商-民事訴訟”的糾紛解決機制解決糾紛，而特許經(jīng)營協(xié)議相關(guān)的糾紛就可以通過“協(xié)商-行政復(fù)議或行政訴訟”的糾紛解決機制解決糾紛。

綜上所述，正是由于各方面原因，PPP項目糾紛解決機制存在很大爭議，因此在確定PPP項目糾紛解決機制的時候，要特別注意區(qū)分糾紛引起的不同原因，也要注意區(qū)分PPP項目合同與PPP項目合同體系的其他合同，更要注意區(qū)分PPP項目合同與特許經(jīng)營協(xié)議，然后科學(xué)合理地選擇“協(xié)商-仲裁”、“協(xié)商-民事訴訟”、“協(xié)商-行政復(fù)議/行政訴訟”、“協(xié)商-調(diào)解-仲裁”或“協(xié)商-調(diào)解-訴訟”等糾紛解決機制。同時，就PPP項目實操而言，在編制PPP項目實施方案、PPP項目合同以及以特許經(jīng)營方式實施的PPP項目的特許經(jīng)營協(xié)議的時候，還要特別注意避免既約定仲裁又約定訴訟、仲裁機構(gòu)約定不明確、在特許經(jīng)協(xié)議中約定仲裁等一些常見問題。

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