摘 要 歐盟在TTIP談判中提出以一個(gè)初審法院和上訴法院構(gòu)成的投資法庭體系來代替臨時(shí)投資仲裁制度，并在之后CETA和EUV FTA中確立該制度。本文將介紹歐盟投資法庭的國際和國內(nèi)背景，介紹評析重點(diǎn)的改革措施，最后討論該體系的提出對中歐BIT的影響，提出建議。

關(guān)鍵詞 投資者 國家爭端 解決機(jī)制 歐盟投資法庭 中歐BIT談判

作者簡介：宣琳艷，華東政法大學(xué)2014級國際法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.036

2015年末，歐盟在《跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定》（“TTIP”）談判的投資章節(jié)引入了一項(xiàng)新的投資法庭體系來取代最為普遍的臨時(shí)投資仲裁。目前，歐盟已經(jīng)在與加拿大簽訂的《歐盟和加拿大綜合經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》（“CETA”）和與越南簽訂的《歐盟和越南自由貿(mào)易協(xié)定》（“EUV FTA”）中確立了此項(xiàng)制度，并將以此作為范本和其他國家進(jìn)行貿(mào)易投資談判。

一、歐盟投資法庭的背景和提出

（一）歐盟投資法庭提出的背景

1.傳統(tǒng)的臨時(shí)投資仲裁飽受爭議。在20世紀(jì)60年代末期，歐盟成員國最先創(chuàng)立了雙邊投資協(xié)定中ISDS機(jī)制。臨時(shí)投資仲裁是目前最為普遍的ISDS方式，但其公正性和正當(dāng)性卻飽受質(zhì)疑和批評。對于臨時(shí)投資仲裁的主要批評集中在：國際仲裁員的獨(dú)立性和公正性、程序的透明度、程序的效率、裁決的一致性等。部分國家已經(jīng)選擇限制或放棄ISDS條款，如玻利維亞和澳大利亞；部分國家提倡對ISDS條款進(jìn)行改革，如美國和歐盟。

2.國家規(guī)制權(quán)和投資者保護(hù)的平衡。設(shè)立ISDS機(jī)制之初是為了保護(hù)投資者在東道國的利益，由于當(dāng)時(shí)資本主要從發(fā)達(dá)國家流向發(fā)展中國家，而前者對后者的司法體制并不信任，以求保護(hù)海外投資。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，發(fā)達(dá)國家越來越兼具資本輸出國和輸入國雙重身份，美歐被訴的案例居高不下，ISDS影響其公共利益和公共措施，于是轉(zhuǎn)變外資政策，強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家規(guī)制權(quán)，保留政策空間，實(shí)現(xiàn)投資者利益和東道國規(guī)制權(quán)保護(hù)的平衡。

3.投資權(quán)屬在歐盟和成員國內(nèi)的新劃分。2009年《里斯本條約》生效后，歐盟獲得在國際直接投資方面的專屬權(quán)能，之后由其代表歐盟成員國以其自己的名義與第三國進(jìn)行投資談判并簽約。問題在于，ICSID公約只允許國家成為其成員國，而歐盟無法加入，導(dǎo)致歐盟適用ICSID機(jī)制存在障礙，對歐盟來說，掌握主導(dǎo)權(quán)建立新的ISDS機(jī)制不失為更好的選擇。

（二）TTIP談判和歐盟投資法庭草案的提出

美歐于2013年正式開始TTIP談判，而ISDS部分從2014年初就陷入了停滯。2014年歐盟委員會(huì)針對歐盟草案中的ISDS部分進(jìn)行了公開咨詢，其報(bào)告顯示，絕大部分民眾認(rèn)為ISDS機(jī)制是對民主、經(jīng)濟(jì)和公共政策的威脅。

面對來自利益團(tuán)體的壓力， 2015年10月，歐盟委員會(huì)發(fā)布了新的貿(mào)易政策，稱歐盟作為世界投資規(guī)則的開創(chuàng)者和主要參與者，提出建立由初審法庭和上訴法庭組成的投資法庭系統(tǒng)來取代傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制，努力推動(dòng)改革，其最終目標(biāo)是將投資規(guī)則納入WTO體系。

二、歐盟投資法庭的主要?jiǎng)?chuàng)新及不足

（一）建立兩級的投資法庭

針對臨時(shí)仲裁裁決的不一致和不可預(yù)見性的質(zhì)疑，歐盟提議設(shè)立的投資法庭體系將包含一個(gè)初審法庭和類似WTO上訴機(jī)構(gòu)的上訴法庭。引入上訴機(jī)構(gòu)是當(dāng)前的潮流，ICSID已經(jīng)在嘗試，UNCTAD報(bào)告也建議采用。不足在于上訴理由是法律的解釋和適用的錯(cuò)誤，還是案件事實(shí)的錯(cuò)誤，并不明確，盡管結(jié)合時(shí)限需在六個(gè)月內(nèi)出具上訴裁決書，重新檢查案件的事實(shí)是幾乎不顯示的。

針對傳統(tǒng)的ISDS傾向于保護(hù)投資者、仲裁員缺乏獨(dú)立性和公正性的質(zhì)疑，草案規(guī)定兩級法官由締約國確定，名額固定，初審法庭15名，上訴法庭6名，其中美國、歐盟、第三國公民分別各占三分之一，任期為六年。法官必須具備在其本國從事法律職業(yè)的資格，需遵守特定的行為守則，并不得在其他正在進(jìn)行的或新的投資保護(hù)爭端中擔(dān)任律師、專家和證人等。缺陷在于政治傾向太過明顯，剝奪投資者任命仲裁員的機(jī)會(huì)，法官缺乏多樣性，同時(shí)標(biāo)準(zhǔn)太過嚴(yán)格排除很多投資法專家導(dǎo)致法官候選人過少。

（二）透明度問題

為進(jìn)一步擴(kuò)大透明度，歐盟投資法庭體系引入了2013年UNCITRAL透明度規(guī)則。在此規(guī)則下，從法庭程序開始就保證關(guān)于爭議雙方信息的公開，還將公開包括申請書，答辯書，任何書面的申請和最終的裁決。草案比透UNCITRAL規(guī)則更加激進(jìn)，要求庭審過程中的所有文件都對公眾公開。在第三方參與問題上，草案允許非爭議雙方的條約締約者、可以證明和案件結(jié)果存在直接和現(xiàn)有利益的任何自然人或法人以及法庭之友參加訴訟。

增加透明度，引入第三方參與并不新奇，法庭之友的報(bào)告已經(jīng)被WTO和NAFTA程序所采納。當(dāng)前歐盟方案的缺點(diǎn)在于，缺乏第三方參與的行為準(zhǔn)則，可以對其行為進(jìn)行引導(dǎo)，減少程序拖延和額外成本。

（三）投資法庭的性質(zhì)和執(zhí)行問題

一個(gè)重大的問題尚未明確的，是該投資法庭的性質(zhì)，目前歐盟投資法庭同時(shí)涵蓋了法院和仲裁庭的特性。如“法官（judge）”的用詞，名單固定，每次隨機(jī)抽取而投資者無權(quán)任命，按月授薪，目標(biāo)是維持判決的一致性，屬于法院的特點(diǎn)。但是在執(zhí)行上，又規(guī)定投資法庭的所有裁決都自動(dòng)視為和《紐約公約》及《ICSID公約》相一致，偏向仲裁企圖使裁決獲得他國的承認(rèn)和執(zhí)行。

如果該投資法庭是法院性質(zhì)，則不適用《紐約公約》，可以再簽訂一系列雙邊條約來保障承認(rèn)和執(zhí)行，或是通過歐盟投資條約來使所有歐盟的締約方尊重這一約定，再由歐盟締約方向其他國家傳遞這一條款。 如果認(rèn)定為常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，則可以適用《紐約公約》。還有一種選擇是認(rèn)定該法庭是混合法庭，兼具法院和仲裁庭的性質(zhì)，全新的模式，只就承認(rèn)和執(zhí)行部分作為仲裁適用《紐約公約》，問題是沒有條約或安排來落實(shí)這一設(shè)想。

三、歐盟投資法庭體系對中歐雙邊投資協(xié)定談判的影響

中歐是全球兩大經(jīng)濟(jì)體，互為重要的貿(mào)易伙伴，但相互投資水平很低。2013年11月中歐BIT談判正式啟動(dòng)，深化中歐經(jīng)濟(jì)合作，也是歐盟獲得專屬權(quán)能后第一個(gè)啟動(dòng)談判的專門投資條約。

首先明確的是，ISDS是中歐BIT談判中不可避免的重要部分，中歐雙方不會(huì)放棄在條約中約定ISDS機(jī)制。在談判之初，歐盟就表示有效的ISDS機(jī)制是中歐BIT的重要部分，以保證投資者獲得公平救濟(jì)并避免濫訴的發(fā)生。中國對于投資條約中的ISDS條款同樣非常重視，已經(jīng)進(jìn)入全面接受仲裁管轄權(quán)的新的BIT時(shí)代。中歐不可避免將進(jìn)行是否進(jìn)一步深化ISDS機(jī)制改革的問題。

其次，是否同加拿大和越南一樣，接受該投資法庭體系，中國需要結(jié)合該提議的背景、自己的國情以及未來投資規(guī)則的發(fā)展趨勢加以判斷。歐盟的立場是強(qiáng)調(diào)國家規(guī)制權(quán)，限制投資者權(quán)利，將對投資爭端的審判權(quán)掌握到國家的手中。中國要對自己作為東道國還是投資者母國的身份進(jìn)行判斷，我國在歐盟的投資越來越多，若接受現(xiàn)有方案，可能不利于保護(hù)我國的海外投資。此外，歐洲投資法院的設(shè)想，是否能解決傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制臨時(shí)投資仲裁面臨的指責(zé)也受到質(zhì)疑，該機(jī)制還引出了性質(zhì)不明、執(zhí)行困難、裁決和歐盟法之間的沖突等問題，本身還未完善。

終究，BIT談判很大程度上是國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的較量，中國需要在談判中明確自己的國情，確立自己的目標(biāo)，在最大程度上為自己爭取利益，積極參與談判，而不是盲目接受歐盟主導(dǎo)的ISDS機(jī)制改革，避免談判結(jié)果變?yōu)橛忠淮畏梢浦?，錯(cuò)失參與主導(dǎo)建立國際投資法律體系建設(shè)的機(jī)會(huì)。

四、結(jié)語

隨著全球投資流向的變化，歐盟提出了以強(qiáng)調(diào)國家規(guī)制權(quán)為主的歐盟投資法庭系統(tǒng)，以主導(dǎo)國際投資規(guī)則的改革。該體系目前正受到各界的關(guān)注和批評，其到底能否解決現(xiàn)有體制的問題，成功引領(lǐng)改革還未知。我國需要積極投身于新的貿(mào)易投資規(guī)則秩序的建立，是繼續(xù)改良現(xiàn)有的臨時(shí)投資仲裁，還是采用歐盟投資法院新的提議，需要結(jié)合自己的國情審慎決定。

注釋：

韓秀麗.再論卡爾沃主義的復(fù)活——投資者-國家爭端解決視角.現(xiàn)代法學(xué).2014（1）.121-135.

黃世席.歐盟國際投資仲裁法庭制度的緣起與因應(yīng).法商研究.2016（4）.162-172.

Freya Baetens： “The European Unions Proposed Investment Court System： Addressing Criticisms of Investor-State Arbitration While Raising New Challenges”， Legal Issue of Economic Integration 43， no. 4 （2016）.367-384.

Investment Treaty Working Group of the International Arbitration Committee， American Bar Association Section on International Law， “Investment Treaty Working Group： Task Force Report on the Investment Court System Proposal”， 24 October 2016.