楊可欣

【摘 要】隨著近年游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，游戲名稱的商標侵權案件層出不窮。但是，由于我國《商標法》未對商標性使用的構成要件予以明確，學界和實務屆對此均存爭議。文章以“穿越火線”商標侵權案為出發(fā)點，認為應當依據(jù)主觀惡意與客觀上是否突出使用商標，并最終起到識別來源的作用，作為認定商標性使用的標準。

【關鍵詞】商標性使用；混淆可能性；商標侵權

【中圖分類號】D923.43 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2018）03-0162-02

1 案情介紹

原告騰訊計算機公司（簡稱騰訊）是“穿越火線”系列注冊商標權人。被告泰金聯(lián)公司開發(fā)了名為《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》的手機游戲，并在游戲開啟界面、游戲的推廣宣傳等過程中使用了《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》名稱。騰訊主張?zhí)┙鹇?lián)公司的行為侵犯了騰訊享有的注冊商標專用權。2017年8月，北京市知識產(chǎn)權法院對該案做出二審判決，認定泰金聯(lián)公司并未侵犯騰訊科技公司享有的注冊商標專用權。本案兩審均以泰金聯(lián)公司未侵權告終，但是法院判決理由卻存在天壤之別。一審法院認為，泰金聯(lián)公司對《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》名稱構成對上述文字的商標性使用。但是，由于涉案名稱與騰訊公司享有的注冊商標不構成近似，不會造成相關公眾混淆，因此未認定侵權。而二審法院認為，泰金聯(lián)公司對《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》的使用不構成屬于商標性使用，因此當然不構成侵權。

事實上，這并非騰訊公司第一次就“穿越火線”提起商標侵權訴訟，早在2015年3月，騰訊科技與騰訊計算機公司就曾起訴中科奧公司與小奧公司，認為被告在網(wǎng)站上宣傳手游《穿越火線2（反恐精英版）》，并通過國內(nèi)各主流手機應用平臺大肆推廣和提供涉案游戲的下載的行為，侵害了騰訊享有的“穿越火線”注冊商標專用權[簡稱《穿越火線2（反恐精英版）》案]。然而，該案兩審法院均認定被告的行為構成商標性使用，因此構成侵權。

我國對于游戲名稱的商標侵權，司法實踐中的做法并不統(tǒng)一難以為后續(xù)案件提供有價值的指導。這種情況根本上是由于顯著性是商標能夠標示企業(yè)商品或服務出處使之區(qū)別于其他商品或者服務來源的核心，是商標保護的“靈魂”與商標法正常運行的“樞紐”。而游戲名稱作為一種特殊的商標載體，出于對游戲內(nèi)容宣傳使玩家能夠了解游戲內(nèi)容的目的，以及出于名稱長度的限制，通常具有較高的描述性，所以顯著性不足。下文將主要從商標的第一含義和第二含義出發(fā)，討論游戲名稱的顯著性，以及將其注冊為商標后如何判斷商標性使用，進而認定侵權。

2 商標的第一含義與第二含義

按照顯著性強弱的不同，商標在理論上可以分為4種：？譹？訛臆造商標（fanciful mark）；？譺？訛任意商標（arbitrary mark）；？譻？訛暗示商標（suggestive mark）；？譼？訛描述性商標（descriptive mark）。我國商標法規(guī)定，“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”不得作為商標注冊。這一規(guī)定是出于對公共利益的考量，因為如果對僅具有描述性的商標授予商標專用權，將影響其他公眾在對相關商品和服務進行必要的描述時對該詞匯的使用，將大大限制商品貿(mào)易的發(fā)展。對于整體固有顯著性不強的商標，由于相關公眾在看到該商標時并不能直接認清商品或服務的來源，只有在經(jīng)過一段時間的使用后，人們才有可能認清該商標所指向的商品或服務提供者，即獲得了區(qū)別于其“第一含義”（Primary Meaning）的“第二含義”（Secondary Meaning），這便是商標獲得的顯著性。

商標法的立法目的在于防止消費者對商品或服務來源產(chǎn)生混淆及保護商標權人的聲譽，而并非讓商標權人通過商標來壟斷產(chǎn)品或服務市場。對于固有顯著性不強的商標，只有他人使用了商標的第二含義，才能構成商標性使用，也進而有可能構成商標侵權。就本案騰訊公司享有的商標權而言，其不能干涉他人對于涉案商標第一含義的使用，即他人若出于描述游戲內(nèi)容的目的使用了“逆戰(zhàn)”或“穿越火線”的文字，并非意在指示商品來源，則不能夠禁止他人的使用，這是對于注冊商標權人權利做出的合理的限制。

3 泰金聯(lián)公司對涉案商標屬于描述性使用

判斷泰金聯(lián)公司的被控侵權行為是侵權行為還是合理使用，關鍵在于其對涉案標識的使用是描述性使用還是商標性使用。大多數(shù)國家都對于描述性合理使用做出了規(guī)定：我國商標法認為，對描述性商標的“正當”使用不構成侵權；英國商標法要求這種合理使用必須“遵循了工商事務中的誠信原則”；而美國的《蘭哈姆法》則將其描述為“正當?shù)恼\實的使用”。與之對應，“商標性使用”是指將商標用于商品、商品包裝及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

在司法實踐中，法院主要根據(jù)對涉案商標的使用是否能夠起到識別商品來源的作用來判定該使用是否構成商標性使用。美國是最早提出描述性商標使用抗辯的國家之一，其在長期以來的司法實踐中發(fā)展出了一套比較完備的判斷描述性商標使用抗辯的方法，因此對于我國具有一定的借鑒意義。《蘭哈姆法》規(guī)定，援引描述性商標使用的抗辯需要滿足3個條件，即商標本身被認定為“第二含義”商標，使用人是主觀上出于善意，以及該商標的使用方式客觀上不至于造成相關公眾混淆。在1983年的“Fish-fri”案中，原告Zatarians公司是美國“Fish-Fri”商標的權利人，注冊在國際分類第30類，并將其用于油炸食品的面粉上。被告Oak Grove Smokehouse公司在其炸魚粉產(chǎn)品的包裝袋上使用了“Fish Fri”一詞。原告以構成商標侵權和不正當競爭為由，向美國聯(lián)邦地方法院提起訴訟。法院認為，可以通過被告是否采取了措施對商標權人的商標加以區(qū)分來判斷其是否具有制造混淆的意圖，比如是否采取了與競爭對手有區(qū)別的包裝、標志及商業(yè)外觀用以判斷被訴侵權人主觀上是否滿足描述性使用的善意條件，從而最終做出被告善意使用的未侵權判決。

我國法院在認定是否構成描述性使用時，實際上也采用了使用者主觀上是否為善意；使用者在客觀上是否對涉案商標突出使用，是否可能構成消費者混淆。在“重慶市白市驛板鴨廠”一案中，重慶白市驛板鴨食品有限責任公司起訴重慶市玉炳腌臘食品有限責任公司使用其注冊商標“白市驛”，二審法院在認定被訴侵權行為時就指出，由于被告在突出使用“白市驛”3個字的同時，注明了長江商標、廠名與廠址，表明其并無利用原告“白市驛”商標指代商品來源的意圖，因此未構成侵權。

《商標法》第五十七條第二款規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，構成侵犯注冊商標專用權。實踐中判斷游戲注冊商標的使用是否構成商標性使用時，應當考慮該商標使用人是否意在混淆一般消費者對游戲來源的認知，以及是否對注冊商標進行了突出使用，可能導致公眾混淆作出判斷。本案中，考慮到構成突出使用的“逆戰(zhàn)”二字為射擊游戲中的常用字，本身顯著性較低，將該商標名稱用于射擊類游戲?qū)儆诿枋鲂陨虡恕６?，泰金?lián)公司使用的《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》商標與騰訊公司文字與圖形相結合的“逆戰(zhàn)”商標存在很大差距，泰金聯(lián)公司對“逆戰(zhàn)”二字的使用并不構成突出使用。與此同時，騰訊公司的“穿越火線”商標是由“Crossfire”的英文翻譯演變而來的，其在游戲下載界面采用了中英文相結合的“穿越火線Crossfire”的標注方式?？紤]到騰訊公司與泰金聯(lián)公司的商標分別使用在手機游戲和電腦游戲中，且二者的游戲畫面和風格存在很大差距，泰金聯(lián)公司對《全民逆戰(zhàn)之穿越生死線》標題的使用，只是以一種正當、合理的目的使用標題中的文字，以描述自己產(chǎn)品或服務的特性，使用的是“逆戰(zhàn)”文字的第一含義，該行為不會構成商標性使用。

4 結論

游戲名稱注冊商標由于描述了游戲的內(nèi)容、主體、對象和思想等，屬于描述性商標，商標權人無權禁止他人對于第一含義的使用。為了避免沖突性判決的發(fā)生，商標使用人申請注冊商標時應更多地選擇顯著性較強的“臆造商標”和“任意商標”。商標注冊機構在賦予注冊商標權保護時，應更多地考慮申請注冊的商標是否具有較高的顯著性，足以區(qū)分商標權人與其他商品或服務提供者的產(chǎn)品或服務。司法機關在判定游戲名稱的商標侵權問題時，應當統(tǒng)一判決思路，先認定商標顯著性，對于描述性商標，應當區(qū)分案件事實中對于第一含義和第二含義的使用，從而認定爭議行為是否構成商標性使用，進而判斷商標侵權。

參 考 文 獻

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[責任編輯：陳澤琦]