黃文 王如想

專利審查是審查員依據(jù)《專利法》《專利法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行的客觀、公正的活動(dòng)。申請人完成發(fā)明創(chuàng)造，以申請文件的形式提交專利申請，審查員代表國務(wù)院專利行政部門依法行使審批權(quán)。在專利審查的創(chuàng)造性審查中，審查員通過專利文件、期刊、書籍、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)等多種形式的證據(jù)再現(xiàn)還原發(fā)明的思考與創(chuàng)作過程。在實(shí)際審查中，證據(jù)是用于證明事實(shí)的客觀材料，審查員在充分理解發(fā)明技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，依據(jù)合適的證據(jù)，適用正確的法條，給予公正、合理、規(guī)范的審查。

證據(jù)的概念

《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條規(guī)定：“證據(jù)有以下幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數(shù)據(jù)；（五）證人證言；（六）當(dāng)事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄，這些證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)。”

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱行政訴訟證據(jù)規(guī)則）第六十八條規(guī)定：“下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理；（三）按照法律規(guī)定推定的事實(shí)；（四）已經(jīng)依法證明的事實(shí)；（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)?！?/p>

英美法系國家把證據(jù)分為證人證言、書面文件和實(shí)物證據(jù)。大陸法系國家則認(rèn)為當(dāng)事人不得作為證人，鑒定人也不同于證人，所以把證據(jù)分為證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定人意見、書面文件和實(shí)物證據(jù)。

專利法意義上的證據(jù)常指用于證明事實(shí)的客觀材料，其實(shí)質(zhì)為承載包括申請文件記載的內(nèi)容、對比文件公開或隱含公開內(nèi)容等事實(shí)的載體，公知常識屬于證據(jù)的一種表現(xiàn)形式。

專利審查程序中的證據(jù)

《專利審查指南（2010修訂版）》第一部分第二章第3.3節(jié)規(guī)定：審查員在發(fā)出的審查意見通知書中應(yīng)明確具體地指出申請文件中存在的缺陷，并指出其不符合專利法及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)條款，對申請文件存在的明顯實(shí)質(zhì)性缺陷的事實(shí)，必要時(shí)應(yīng)結(jié)合有關(guān)證據(jù)進(jìn)行分析。

因此，在專利審查過程中，無論是實(shí)用新型初審，還是發(fā)明專利的實(shí)質(zhì)審查，當(dāng)審查意見通知書中涉及明顯性實(shí)質(zhì)性缺陷時(shí)，為使通知書更有說服力，使申請人更信服，應(yīng)盡量結(jié)合有關(guān)證據(jù)進(jìn)行分析。

實(shí)質(zhì)審查程序中，常用的證據(jù)形式為可信度較高的操作手冊、本領(lǐng)域?qū)＜易珜懙膶W(xué)術(shù)論文、公知常識性證據(jù)、專利文件性證據(jù)，而公知常識性證據(jù)為申請人與審查員之間爭議較大的證據(jù)之一。在創(chuàng)造性判斷時(shí)，如果區(qū)別技術(shù)特征為公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段，除常用的慣用手段、教科書、工具書等以外，公知常識還可以包括生活常識、各種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等。而審查員在通知書中引用公知常識性證據(jù)時(shí)，引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當(dāng)能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，保證專利審查能客觀、公正，使申請人和社會(huì)公眾滿意和信服。

關(guān)于公知常識證據(jù)認(rèn)定，歐洲專利局也堅(jiān)持同樣的觀點(diǎn)，如歐洲專利局公知常識的認(rèn)定原則：（1）基礎(chǔ)手冊、專著和教科書中公開的技術(shù)信息構(gòu)成普通技術(shù)知識；（2）專利文獻(xiàn)和經(jīng)過全面檢索獲得的技術(shù)情報(bào)通常不構(gòu)成普通技術(shù)知識，但是特例除外。

舉證責(zé)任分配

專利審查中的證據(jù)，主要體現(xiàn)為書面證據(jù)，對于申請人而言，申請文件中記載的證據(jù)也是保證申請人利益，以公開換保護(hù)的法律文件。申請人主張的證據(jù)主要體現(xiàn)在申請文件的記載及意見陳述書中。申請文件屬于證據(jù)的一種形式，申請人將其觀點(diǎn)及技術(shù)方案記錄于申請文件中。申請人在申請文件撰寫時(shí)，應(yīng)將技術(shù)方案完整、清楚地記載于申請文件中，詳細(xì)描述實(shí)現(xiàn)發(fā)明的具體實(shí)施方式，完整公開對于理解和實(shí)現(xiàn)發(fā)明必不可少的技術(shù)內(nèi)容，達(dá)到所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明的程度。說明書記載的內(nèi)容涉及構(gòu)思部分，即體現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造性高度的部分，其研發(fā)過程或發(fā)明創(chuàng)造性的形成過程、技術(shù)思路、技術(shù)效果、關(guān)鍵技術(shù)手段、清楚完整的技術(shù)概念，詳細(xì)記載于申請文件中，明確表達(dá)發(fā)明本質(zhì)的技術(shù)思路，否則審查員可合理質(zhì)疑技術(shù)方案記載不夠清楚、不夠完整或創(chuàng)造性高度不夠。此時(shí)，需要申請人進(jìn)行澄清或舉證，答復(fù)審查員通知書時(shí)，以意見陳述書的方式解釋技術(shù)方案中記載不清楚或影響創(chuàng)造性的內(nèi)容；申請文件撰寫的完整、清楚，較好地體現(xiàn)申請人發(fā)明創(chuàng)造過程，客觀上保證申請人的合法權(quán)益，也是對社會(huì)公眾的負(fù)責(zé)。如發(fā)明通過實(shí)驗(yàn)驗(yàn)證獲得的，則申請人在申請文件撰寫時(shí)，還需將涉及的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)翔實(shí)記載在申請文件中，通過實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)證明發(fā)明的真實(shí)性。對技術(shù)問題、技術(shù)效果、具體實(shí)施例、試驗(yàn)數(shù)據(jù)的撰寫，還為審查過程中的修改提供了必要的依據(jù)。

審查員審查過程，也是對申請人主張的證據(jù)進(jìn)行審核的過程，而證據(jù)的舉證原則體現(xiàn)在誰主張誰舉證，即主張某技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識的審查員，對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。對于申請人主張的證據(jù)，審查員合理質(zhì)疑，申請人需進(jìn)行意見陳述或者舉證；而對審查員認(rèn)定的證據(jù)，則審查員需充分說理或舉證，申請人與審查員思想碰撞過程中常見的意見分歧為公知常識性證據(jù)，當(dāng)主張公知常識的審查員不能舉證證明或者未能充分說明該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識，并且申請人也不予認(rèn)可的，后續(xù)程序?qū)υ摷夹g(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識的主張不予支持。

作者以公知常識說理典型案例的形式，展示公知常識證據(jù)認(rèn)定中的分歧，嘗試分析公知常識性證據(jù)說理方式，希望對公知常識性證據(jù)的使用具有一定的參考價(jià)值。

案例分析：

權(quán)利要求1為一種加熱器，所屬加熱器被安裝在熱泵式冷凍循環(huán)系統(tǒng)中，對制冷劑或者水進(jìn)行加熱，其特征在于：所述加熱器的內(nèi)部包括電加熱式加熱元件和在所述加熱元件的周圍卷繞成螺旋狀，供制冷劑或者水在其內(nèi)部流動(dòng)的管道，而且，所述加熱元件和所述管道的周圍充填有金屬或者由金屬加以覆蓋，所述加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位，所述直線狀的部位的中心軸設(shè)置為與所述管道的螺旋描繪出的圓筒面的距離大致相等。

審查員在評述中采用對比文件1結(jié)合公知常識評述權(quán)利要求1的創(chuàng)造性，具體而言對比文件公開了一種熱泵空調(diào)熱管輔助加熱器裝置，相對于對比文件1，權(quán)利要求1的區(qū)別特征在于：所述加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位。上述區(qū)別特征在其他對比文件中沒有公開。

關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征，審查員認(rèn)為對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，使加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位屬于設(shè)計(jì)換熱器的形式時(shí)采用的常規(guī)手段，不需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)。因此，權(quán)利要求1所請求保護(hù)的技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。

然而申請人并不認(rèn)同審查員關(guān)于加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位屬于設(shè)計(jì)換熱器的形式的公知常識性認(rèn)定，堅(jiān)持認(rèn)為使加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位，這樣就能以較短長度的加熱元件進(jìn)行加熱，在保證具備一定加熱能力的情況下能夠使得加熱器殼體的尺寸實(shí)現(xiàn)小型化，上述特征并不是本領(lǐng)域中的常規(guī)手段，本領(lǐng)域技術(shù)人員不付出艱辛的創(chuàng)造性勞動(dòng)無法得到該技術(shù)手段。

審查員為進(jìn)一步表明觀點(diǎn)，通過技術(shù)問題是否存在、技術(shù)問題是否常見、解決該技術(shù)問題的技術(shù)手段是否常用、技術(shù)啟示從何而來等幾個(gè)方面，對所認(rèn)定的屬于公知常識的技術(shù)特征進(jìn)行詳細(xì)說理：本領(lǐng)域技術(shù)人員可知，對于一個(gè)加熱器而言，加熱元件的熱交換面積與加熱器的加熱負(fù)荷有關(guān)，當(dāng)加熱器的加熱負(fù)荷較大時(shí)，相應(yīng)的加熱元件的熱交換面積就需要增加。但加熱元件不可能因?yàn)榧訜嶝?fù)荷的需要而做得無限長，把加熱器的體積做得無限大。而本領(lǐng)域技術(shù)人員也知道，在一定的長度和體積的情況下，如果需要增加物體的表面積，可以使物體形成多次折彎結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)。因此，根據(jù)加熱器實(shí)際加熱負(fù)荷的需要，使加熱元件形成多次折彎的部位和直線狀的部位以增大加熱元件熱交換面積并使加熱器小型化，這是本領(lǐng)域中根據(jù)加熱負(fù)荷需要而采用的常規(guī)手段，不需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)。

經(jīng)過審查員有理有據(jù)的充分說理，申請人認(rèn)可了審查員關(guān)于加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位屬于本領(lǐng)域的公知常識的認(rèn)定，該案經(jīng)過第二次審查意見通知書后申請人放棄答復(fù)，視撤結(jié)案。由此可見，對于公知常識性證據(jù)的認(rèn)定，當(dāng)申請人不認(rèn)可審查員公知常識性認(rèn)定時(shí)，申請人在意見陳述書中充分闡述，審查員在通知書中給予充分說理，即通過一定的方式對其所主張的證據(jù)進(jìn)行闡述，履行舉證責(zé)任，達(dá)成意見的統(tǒng)一；換一個(gè)角度來講，若申請人在申請文件中對于審查員認(rèn)定屬于公知常識的技術(shù)特征詳細(xì)記載或充分闡釋，則可以避免審查過程中產(chǎn)生的意見分歧，以提高審查效率。由此可見，申請人及審查員履職舉證責(zé)任是提高行政審批效率及專利質(zhì)量的有效手段。

小 結(jié)

證據(jù)理念貫穿專利審查的每一個(gè)過程，證據(jù)的真實(shí)性及有效性關(guān)系到每一件專利申請的生命周期，也關(guān)系到公眾對國務(wù)院專利行政部門的滿意度。因此，無論對審查員來說，還是對專利權(quán)人或其利害關(guān)系人來說，都應(yīng)足夠重視證據(jù)的真實(shí)性與有效性，切實(shí)提高專利質(zhì)量。

（作者單位：國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作河南中心）