黃文 王如想

專利審查是審查員依據(jù)《專利法》《專利法實施細則》進行的客觀、公正的活動。申請人完成發(fā)明創(chuàng)造，以申請文件的形式提交專利申請，審查員代表國務院專利行政部門依法行使審批權。在專利審查的創(chuàng)造性審查中，審查員通過專利文件、期刊、書籍、網(wǎng)絡證據(jù)等多種形式的證據(jù)再現(xiàn)還原發(fā)明的思考與創(chuàng)作過程。在實際審查中，證據(jù)是用于證明事實的客觀材料，審查員在充分理解發(fā)明技術方案的基礎上，依據(jù)合適的證據(jù)，適用正確的法條，給予公正、合理、規(guī)范的審查。

證據(jù)的概念

《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條規(guī)定：“證據(jù)有以下幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數(shù)據(jù)；（五）證人證言；（六）當事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，這些證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實，才能作為定案的依據(jù)?！?/p>

《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱行政訴訟證據(jù)規(guī)則）第六十八條規(guī)定：“下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）按照法律規(guī)定推定的事實；（四）已經(jīng)依法證明的事實；（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實?！?/p>

英美法系國家把證據(jù)分為證人證言、書面文件和實物證據(jù)。大陸法系國家則認為當事人不得作為證人，鑒定人也不同于證人，所以把證據(jù)分為證人證言、當事人陳述、鑒定人意見、書面文件和實物證據(jù)。

專利法意義上的證據(jù)常指用于證明事實的客觀材料，其實質為承載包括申請文件記載的內容、對比文件公開或隱含公開內容等事實的載體，公知常識屬于證據(jù)的一種表現(xiàn)形式。

專利審查程序中的證據(jù)

《專利審查指南（2010修訂版）》第一部分第二章第3.3節(jié)規(guī)定：審查員在發(fā)出的審查意見通知書中應明確具體地指出申請文件中存在的缺陷，并指出其不符合專利法及其實施細則的有關條款，對申請文件存在的明顯實質性缺陷的事實，必要時應結合有關證據(jù)進行分析。

因此，在專利審查過程中，無論是實用新型初審，還是發(fā)明專利的實質審查，當審查意見通知書中涉及明顯性實質性缺陷時，為使通知書更有說服力，使申請人更信服，應盡量結合有關證據(jù)進行分析。

實質審查程序中，常用的證據(jù)形式為可信度較高的操作手冊、本領域專家撰寫的學術論文、公知常識性證據(jù)、專利文件性證據(jù)，而公知常識性證據(jù)為申請人與審查員之間爭議較大的證據(jù)之一。在創(chuàng)造性判斷時，如果區(qū)別技術特征為公知常識，例如，本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或者技術詞典、技術手冊等工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段，除常用的慣用手段、教科書、工具書等以外，公知常識還可以包括生活常識、各種技術標準、行業(yè)標準等。而審查員在通知書中引用公知常識性證據(jù)時，引用的本領域的公知常識應當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠說明理由或提供相應的證據(jù)予以證明，保證專利審查能客觀、公正，使申請人和社會公眾滿意和信服。

關于公知常識證據(jù)認定，歐洲專利局也堅持同樣的觀點，如歐洲專利局公知常識的認定原則：（1）基礎手冊、專著和教科書中公開的技術信息構成普通技術知識；（2）專利文獻和經(jīng)過全面檢索獲得的技術情報通常不構成普通技術知識，但是特例除外。

舉證責任分配

專利審查中的證據(jù)，主要體現(xiàn)為書面證據(jù)，對于申請人而言，申請文件中記載的證據(jù)也是保證申請人利益，以公開換保護的法律文件。申請人主張的證據(jù)主要體現(xiàn)在申請文件的記載及意見陳述書中。申請文件屬于證據(jù)的一種形式，申請人將其觀點及技術方案記錄于申請文件中。申請人在申請文件撰寫時，應將技術方案完整、清楚地記載于申請文件中，詳細描述實現(xiàn)發(fā)明的具體實施方式，完整公開對于理解和實現(xiàn)發(fā)明必不可少的技術內容，達到所屬技術領域的技術人員能夠實現(xiàn)該發(fā)明的程度。說明書記載的內容涉及構思部分，即體現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造性高度的部分，其研發(fā)過程或發(fā)明創(chuàng)造性的形成過程、技術思路、技術效果、關鍵技術手段、清楚完整的技術概念，詳細記載于申請文件中，明確表達發(fā)明本質的技術思路，否則審查員可合理質疑技術方案記載不夠清楚、不夠完整或創(chuàng)造性高度不夠。此時，需要申請人進行澄清或舉證，答復審查員通知書時，以意見陳述書的方式解釋技術方案中記載不清楚或影響創(chuàng)造性的內容；申請文件撰寫的完整、清楚，較好地體現(xiàn)申請人發(fā)明創(chuàng)造過程，客觀上保證申請人的合法權益，也是對社會公眾的負責。如發(fā)明通過實驗驗證獲得的，則申請人在申請文件撰寫時，還需將涉及的實驗數(shù)據(jù)翔實記載在申請文件中，通過實驗數(shù)據(jù)證明發(fā)明的真實性。對技術問題、技術效果、具體實施例、試驗數(shù)據(jù)的撰寫，還為審查過程中的修改提供了必要的依據(jù)。

審查員審查過程，也是對申請人主張的證據(jù)進行審核的過程，而證據(jù)的舉證原則體現(xiàn)在誰主張誰舉證，即主張某技術手段是本領域公知常識的審查員，對其主張承擔舉證責任。對于申請人主張的證據(jù)，審查員合理質疑，申請人需進行意見陳述或者舉證；而對審查員認定的證據(jù)，則審查員需充分說理或舉證，申請人與審查員思想碰撞過程中常見的意見分歧為公知常識性證據(jù)，當主張公知常識的審查員不能舉證證明或者未能充分說明該技術手段是本領域公知常識，并且申請人也不予認可的，后續(xù)程序對該技術手段是本領域的公知常識的主張不予支持。

作者以公知常識說理典型案例的形式，展示公知常識證據(jù)認定中的分歧，嘗試分析公知常識性證據(jù)說理方式，希望對公知常識性證據(jù)的使用具有一定的參考價值。

案例分析：

權利要求1為一種加熱器，所屬加熱器被安裝在熱泵式冷凍循環(huán)系統(tǒng)中，對制冷劑或者水進行加熱，其特征在于：所述加熱器的內部包括電加熱式加熱元件和在所述加熱元件的周圍卷繞成螺旋狀，供制冷劑或者水在其內部流動的管道，而且，所述加熱元件和所述管道的周圍充填有金屬或者由金屬加以覆蓋，所述加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位，所述直線狀的部位的中心軸設置為與所述管道的螺旋描繪出的圓筒面的距離大致相等。

審查員在評述中采用對比文件1結合公知常識評述權利要求1的創(chuàng)造性，具體而言對比文件公開了一種熱泵空調熱管輔助加熱器裝置，相對于對比文件1，權利要求1的區(qū)別特征在于：所述加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位。上述區(qū)別特征在其他對比文件中沒有公開。

關于區(qū)別技術特征，審查員認為對于本領域技術人員來說，使加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位屬于設計換熱器的形式時采用的常規(guī)手段，不需要付出創(chuàng)造性的勞動。因此，權利要求1所請求保護的技術方案不具備創(chuàng)造性。

然而申請人并不認同審查員關于加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位屬于設計換熱器的形式的公知常識性認定，堅持認為使加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位，這樣就能以較短長度的加熱元件進行加熱，在保證具備一定加熱能力的情況下能夠使得加熱器殼體的尺寸實現(xiàn)小型化，上述特征并不是本領域中的常規(guī)手段，本領域技術人員不付出艱辛的創(chuàng)造性勞動無法得到該技術手段。

審查員為進一步表明觀點，通過技術問題是否存在、技術問題是否常見、解決該技術問題的技術手段是否常用、技術啟示從何而來等幾個方面，對所認定的屬于公知常識的技術特征進行詳細說理：本領域技術人員可知，對于一個加熱器而言，加熱元件的熱交換面積與加熱器的加熱負荷有關，當加熱器的加熱負荷較大時，相應的加熱元件的熱交換面積就需要增加。但加熱元件不可能因為加熱負荷的需要而做得無限長，把加熱器的體積做得無限大。而本領域技術人員也知道，在一定的長度和體積的情況下，如果需要增加物體的表面積，可以使物體形成多次折彎結構來實現(xiàn)。因此，根據(jù)加熱器實際加熱負荷的需要，使加熱元件形成多次折彎的部位和直線狀的部位以增大加熱元件熱交換面積并使加熱器小型化，這是本領域中根據(jù)加熱負荷需要而采用的常規(guī)手段，不需要付出創(chuàng)造性的勞動。

經(jīng)過審查員有理有據(jù)的充分說理，申請人認可了審查員關于加熱元件包括多次折彎的部位和直線狀的部位屬于本領域的公知常識的認定，該案經(jīng)過第二次審查意見通知書后申請人放棄答復，視撤結案。由此可見，對于公知常識性證據(jù)的認定，當申請人不認可審查員公知常識性認定時，申請人在意見陳述書中充分闡述，審查員在通知書中給予充分說理，即通過一定的方式對其所主張的證據(jù)進行闡述，履行舉證責任，達成意見的統(tǒng)一；換一個角度來講，若申請人在申請文件中對于審查員認定屬于公知常識的技術特征詳細記載或充分闡釋，則可以避免審查過程中產生的意見分歧，以提高審查效率。由此可見，申請人及審查員履職舉證責任是提高行政審批效率及專利質量的有效手段。

小 結

證據(jù)理念貫穿專利審查的每一個過程，證據(jù)的真實性及有效性關系到每一件專利申請的生命周期，也關系到公眾對國務院專利行政部門的滿意度。因此，無論對審查員來說，還是對專利權人或其利害關系人來說，都應足夠重視證據(jù)的真實性與有效性，切實提高專利質量。

（作者單位：國家知識產權局專利局專利審查協(xié)作河南中心）