詹啟智 張旺

引 言

在黨的十八大以來，在我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略推動下，我國專利申請數(shù)量和專利授權(quán)數(shù)量都有了極大的提升。據(jù)統(tǒng)計，在2017年間，國家知識產(chǎn)權(quán)局受理專利申請數(shù)量達(dá)到了138.2萬件，與2016年相比增長了14.2%，知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)的專利數(shù)量超過40萬件，比2016年增長了12.5%。發(fā)明專利審查平均周期保持穩(wěn)定在22個月。與此同時，專利侵權(quán)問題也層出不窮。在2017年中，我國共查處專利侵權(quán)假冒案件6.7萬件，涉案金額達(dá)幾十億元。此外，還有為數(shù)巨大的專利侵權(quán)糾紛案件。專利侵權(quán)損害賠償制度是通過法律強(qiáng)制手段彌補(bǔ)專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)行為而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失的法律制度，即強(qiáng)制侵權(quán)行為人給付一定的經(jīng)濟(jì)利益來補(bǔ)償專利權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失。2015年12月2日，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)向社會公眾公布了《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱草案）。該草案第六十八條修改了專利侵權(quán)損害賠償制度。在司法實(shí)踐中，專利侵權(quán)損害賠償具體數(shù)額的確定一直存在著許多爭議。在專利侵權(quán)案件的裁判中，我國法院通常選擇計算侵權(quán)損害賠償?shù)姆绞绞欠ǘㄙr償，但因其造成了專利賠償數(shù)額相對較低，無法彌補(bǔ)專利權(quán)人經(jīng)濟(jì)損失的問題廣受詬病。在全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國專利法》實(shí)施情況的報告中，也特別指出了我國專利侵權(quán)存在賠償?shù)偷膯栴}。如何采取有效方式確定專利侵權(quán)賠償?shù)暮侠頂?shù)額，是我們亟待解決的重要理論和實(shí)踐問題。

專利侵權(quán)損害賠償相關(guān)概念

專利侵權(quán)行為與專利侵權(quán)責(zé)任

專利侵權(quán)行為是指專利在專利法規(guī)定的有效期或保護(hù)期內(nèi)，侵權(quán)行為人為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，在沒有專利權(quán)人的專利許可和授權(quán)，也沒有專利法特別授權(quán)的情況下擅自使用了專利權(quán)人專利的行為。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，在不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)之下專利侵權(quán)行為有不同的分類，如根據(jù)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式可分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)等。

專利侵權(quán)責(zé)任是指專利侵權(quán)行為人在實(shí)施侵害專利權(quán)人合法權(quán)益后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，在我國專利法中，專利侵權(quán)責(zé)任分為3種：一是包括停止侵權(quán)和賠償損失在內(nèi)的民事責(zé)任；二是行政責(zé)任；三是刑事責(zé)任。其中，損害賠償責(zé)任是專利侵權(quán)責(zé)任的重要基礎(chǔ)，也是制裁侵權(quán)行為的基本手段，是權(quán)利人在專利侵權(quán)行為發(fā)生后獲得救濟(jì)的主要方式，也是司法過程中對權(quán)利人所遭受損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)闹匾緩健?/p>

專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定的原則

由于專利權(quán)客體具有無形性的特點(diǎn)，導(dǎo)致了其市場價值具有不確定性特點(diǎn)，該特點(diǎn)往往導(dǎo)致無法準(zhǔn)確確定專利權(quán)人因侵權(quán)行為所受到的實(shí)際損失。所以，需要在特定原則的指導(dǎo)下對專利侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額進(jìn)行確定，來充分保障專利權(quán)人的合法利益，同時避免侵權(quán)人承擔(dān)過分的損害賠償責(zé)任。但在確定專利侵權(quán)的具體賠償數(shù)額問題上，各國根據(jù)國情的不同所采用的原則也大不相同。但總的來說可以分為兩種理論：一是，即采用對權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行彌補(bǔ)的方式，在司法實(shí)踐中也被稱為補(bǔ)償性原則；二是懲罰性原則，即在損害賠償?shù)幕A(chǔ)上采用一定的辦法使侵權(quán)人另外承擔(dān)一定數(shù)額罰款責(zé)任的方式。

其一，填平原則。填平原則認(rèn)為，因?yàn)榍謾?quán)行為人的侵權(quán)行為給專利權(quán)人造成了實(shí)際的財產(chǎn)損失，所以侵權(quán)行為人要承擔(dān)相應(yīng)損害數(shù)額賠償?shù)姆韶?zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定對專利權(quán)人所受到的損失進(jìn)行補(bǔ)償。但是還存在這一種情況，如果侵權(quán)行為并沒有給專利權(quán)人造成實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失，那么侵權(quán)行為人不必對權(quán)利人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的賠償，只需要停止侵權(quán)即可。民事責(zé)任具有完全補(bǔ)償性，但是并不具有懲罰性。因此，專利侵權(quán)責(zé)任的確立也遵從了填平原則。當(dāng)權(quán)利人的侵權(quán)損失得到賠償之后，就達(dá)到了填平的目的。

其二，懲罰性原則。懲罰性原則認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生后，侵權(quán)人是否在侵權(quán)行為中獲得了非法利益并不重要，只要權(quán)利人的權(quán)益因侵權(quán)行為而遭到了損害，侵權(quán)行為人就要為其行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在具體的判例中，通常懲罰性賠償?shù)臄?shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額，這是補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償?shù)淖畲髤^(qū)別。但懲罰性賠償在國內(nèi)外專利法中并不多見，僅有少數(shù)適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，如美國《聯(lián)邦專利法》第二百八十四條：將專利侵權(quán)損害賠償金額提升至原決定或固定數(shù)額的3倍。懲罰性賠償一般僅適用于少數(shù)嚴(yán)重惡意侵權(quán)行為，這種針對少數(shù)案件來適用懲罰性賠償?shù)姆椒?，并不能從根本上解決我國存在的專利侵權(quán)賠償數(shù)額普遍較低的問題。

損害賠償方面的填平原則大多是針對市場主體而言的。但是對于那些存在主觀故意或者情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為。法院在填平原則的基礎(chǔ)上，還可以利用其他的規(guī)則，如許可費(fèi)的合理倍數(shù)、法定賠償?shù)?，判決侵權(quán)行為人支付相對較高的損害賠償數(shù)額。對于反復(fù)侵權(quán)者或者惡意侵權(quán)者，法院可以在評估相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上適用懲罰性損害賠償，判決侵權(quán)人支付給權(quán)利人2～3倍的高額損害賠償。

影響我國專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的因素

為了解我國專利侵權(quán)賠償數(shù)額現(xiàn)狀，筆者在裁判文書網(wǎng)上搜集了近年來關(guān)于專利侵權(quán)判決的相關(guān)數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)分析的結(jié)果反映了影響專利侵權(quán)賠償金額的因素。

當(dāng)事人身份對侵權(quán)賠償數(shù)額有重要影響

在專利侵權(quán)案件中，按權(quán)利人的身份主要可以分為職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明兩種情況。根據(jù)所收集到的數(shù)據(jù)，在近幾年的判例中，職務(wù)發(fā)明的數(shù)量約有956件，平均判決賠償金額約為119 908元；非職務(wù)發(fā)明的數(shù)量有661件，平均判決賠償金額為81 345元。通過對所收集的數(shù)據(jù)對比可以看出職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明專利侵權(quán)案件數(shù)量之比大致為1.5∶1，職務(wù)發(fā)明的數(shù)量要高出一些；從平均判決賠償額來看，兩者數(shù)額也存在將近1.5倍的差距，職務(wù)發(fā)明的平均賠償金額仍要高出許多。通過平均判決賠償金額來看，職務(wù)發(fā)明受保護(hù)力度要大于非職務(wù)發(fā)明，或受此因素的影響，職務(wù)發(fā)明的專利申請數(shù)量要高于非職務(wù)發(fā)明。

在法院調(diào)解的案件中，職務(wù)發(fā)明案件有370件，平均調(diào)節(jié)賠償金額為69 711元；非職務(wù)發(fā)明有268件，平均調(diào)解賠償金額為61 166元。通過數(shù)據(jù)分析證明，在司法實(shí)踐中，職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明調(diào)解的案件數(shù)量之比大致為1.4∶1，職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明平均調(diào)解賠償數(shù)額并沒有太大的差別。該結(jié)果表明，在我國專利侵權(quán)調(diào)解案件中，職務(wù)發(fā)明案件數(shù)量和非職務(wù)發(fā)明案件的數(shù)量存在一些差異，但在專利侵權(quán)調(diào)解案件中，兩者的平均調(diào)節(jié)賠償金額并沒有太大的差別。

賠償金額與被告人身份之間也存在著一定的關(guān)系。根據(jù)收集到的數(shù)據(jù)，當(dāng)被告身份為單位時，案件數(shù)量有440件，平均調(diào)解賠償金額為79 578元；當(dāng)被告身份為個人時，案件數(shù)量有180件，平均調(diào)解賠償金額為38 627元。通過數(shù)據(jù)分析證明，單位專利侵權(quán)案件的數(shù)量比個人專利侵權(quán)案件的數(shù)量要多出許多，單位專利侵權(quán)的平均調(diào)解賠償數(shù)額也比個人專利侵權(quán)案件平均調(diào)節(jié)賠償金額高出許多?？梢?，被告人身份的不同對于專利侵權(quán)案件的調(diào)解賠償數(shù)額有較大影響。

專利質(zhì)量高低與專利侵權(quán)賠償數(shù)額呈正相關(guān)關(guān)系

當(dāng)專利類型不同時，判決賠償金額也存在很大差別。在所收集的數(shù)據(jù)中，發(fā)明專利案件數(shù)量為225件；平均賠償金額為243 123元；實(shí)用新型案件數(shù)量為476件，平均賠償金額為123 612件；外觀設(shè)計案件數(shù)量為973件，平均賠償金額為63 868元。通過對數(shù)據(jù)分析可知：發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判決案件數(shù)量有很大的差別，具體比值大致為1∶2.1∶4.3，但專利侵權(quán)的平均判決賠償金額卻呈現(xiàn)出大約按照50%的比例遞減的一個趨勢。由此可見：在我國的專利侵權(quán)訴訟案件中，實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利的侵權(quán)案件發(fā)生數(shù)量較多；但在法院判決侵權(quán)賠償數(shù)額的問題上，侵權(quán)賠償金額的多少會受到專利類型的影響，因?yàn)榉ㄔ涸谂袥Q的過程中會充分考慮到被侵權(quán)專利的質(zhì)量問題。被侵權(quán)專利的質(zhì)量越高，往往所獲得賠償額也會越高。

審級差別在判調(diào)中對侵權(quán)賠償數(shù)額影響不同

在不同審級下，賠償金額也存在著差別。在收集到的數(shù)據(jù)中，一審案件有1 125件，平均判決賠償金額為99 418元；二審案件有549件，平均判決賠償金額為115 405元。通過數(shù)據(jù)分析可知：在所統(tǒng)計的1 000多起專利侵權(quán)判決案件中，當(dāng)事人申請二審的案件約為總案件的1/3，雖然二審案件的平均賠償金額要高一些，但是所高出的數(shù)額并不多。因此，在專利侵權(quán)案件的審理過程中，權(quán)利人希望通過提高審級來獲得更多的賠償金額，往往會選擇進(jìn)入二審程序。但數(shù)據(jù)證明，審判級別的提高對判決賠償?shù)钠骄鶖?shù)額的增加并沒有顯著的影響。

在法院調(diào)解案件中，一審接受調(diào)解的案件有551件，平均調(diào)解金額為6 1461元；二審接受調(diào)解的案件有95件，平均調(diào)解金額為172 303元。通過對數(shù)據(jù)的分析可知，在專利侵權(quán)案件的調(diào)解中，二審案件接受調(diào)解的數(shù)量大致占總調(diào)解案件的14.7%，雖然二審案件接受調(diào)解的比例較低，但二審中的平均調(diào)解金額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一審案件的平均調(diào)解賠償金額。如果當(dāng)事人在二審期間選擇接受法院的調(diào)解，那么所調(diào)解的平均賠償額要高達(dá)一審平均調(diào)解額的3倍。這是因?yàn)樵趯＠謾?quán)訴訟的案件中，經(jīng)過一審階段后，二審審判期間案情更加清晰，證據(jù)的收集也更加充分，當(dāng)事人對相關(guān)責(zé)任和大致賠償額都有了清楚的了解，出于對訴訟成本和各自利益考慮，當(dāng)事人往往會選擇接受法院的調(diào)解。

專利侵權(quán)賠償裁決理由對判賠數(shù)額影響巨大

根據(jù)我國《專利法》第六十五條的相關(guān)規(guī)定，對于專利侵權(quán)案件賠償數(shù)額的確定有以下4種計算方式：一是被侵權(quán)人實(shí)際損失；二是侵權(quán)人所獲利益；三是合理倍數(shù)的專利許可費(fèi)；四是法定賠償。法院選擇適用賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)將影響最終侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額。所以，研究計算方式與賠償數(shù)額之間的關(guān)系具有十分重要的意義?！秾＠ā返诹鍡l僅對確定賠償數(shù)額的量的方法做了規(guī)定，但是這些規(guī)定過于簡單和籠統(tǒng)，缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)操作，在司法實(shí)踐中會造成一定的困難。例如，在當(dāng)事人舉證的過程中，由于專利產(chǎn)品銷售的廣泛性和侵權(quán)行為發(fā)生的特殊性，被侵權(quán)人很難獲得其專利產(chǎn)品被侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。所以，由當(dāng)事人來證明他們在侵權(quán)行為中產(chǎn)生的實(shí)際損失也很困難。因此，在司法實(shí)踐中，法官往往會選擇法定賠償?shù)姆绞絹泶_定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額。由于在確定數(shù)額的過程中，法官要綜合考慮相關(guān)因素，具有極大的自由裁量權(quán)，往往導(dǎo)致判決結(jié)果的不確定性。

通過表1數(shù)據(jù)可知，在專利侵權(quán)案件中，絕大多數(shù)侵權(quán)案件賠償額不會高出20萬元，侵權(quán)賠償額超過50萬元的案件只有23件，大約占案件總數(shù)的1.4%。根據(jù)表1中所統(tǒng)計的1 674件侵權(quán)判決，只有13起侵權(quán)案件采用了權(quán)利人因侵權(quán)行為所受損失這一計算方法（約占0.8%）；有29起侵權(quán)案件采用了侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利益的計算方法（約占1.7%），有34起案件采用了專利許可費(fèi)的合理倍數(shù)的計算方法（約占2.0%），而剩余的1 598起侵權(quán)案件在判決依據(jù)的選擇上，采用了法定賠償來計算賠償數(shù)額，占全部案件的95.5%。因此，在司法實(shí)踐中法官對法定賠償計算方法極為青睞，但是這極高的使用率說明侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的適用也存在著很大的問題，專利侵權(quán)案件的判決理由多為“原告所提供的證據(jù)不足以證明其因侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的不當(dāng)利益，并未能提供有效專利許可使用費(fèi)作為參照?！奔词巩?dāng)事人所提供的證據(jù)較為充分，但法院依據(jù)前兩種方式進(jìn)行計算也有很大的難度。比如現(xiàn)實(shí)證據(jù)材料不能準(zhǔn)確地計算出損失額以及產(chǎn)品利潤額等問題，法官在判決的過程中需要考慮很多的因素，往往是技術(shù)性問題大于法律性問題。

在判決金額的問題上，具體的賠償數(shù)額會因法院所選擇的計算方式而有所不同。根據(jù)對所統(tǒng)計的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，法院采用權(quán)利人所受損失這一計算方法確定案件賠償額的平均判決額大約為49萬；運(yùn)用侵權(quán)人所獲利益和專利許可費(fèi)倍數(shù)對賠償金額進(jìn)行計算時，所得數(shù)額大致相等，但與第一種方式計算相比數(shù)額要低一些，約為44萬元，與第一種方式計算出的賠償數(shù)額差別并不是太大。但是采用法定賠償方法計算損害賠償數(shù)額時所確定的數(shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于前3種計算方式，平均判決額僅僅約為8.8萬元。雖然法定賠償所計算出的賠償額較低，但其使用率卻高達(dá)95.5%，這種賠償方式的選擇造成我國賠償金額總體偏低的狀況。但是經(jīng)過仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，不論是哪種專利類型，無論采用哪種計算方法，所確定的賠償數(shù)額都比較低，多集中于20萬元以下。這也從側(cè)面反映出法院在侵權(quán)案件調(diào)解中能調(diào)解的賠償金額十分有限。

中美專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額比較分析

我國專利侵權(quán)損害賠償?shù)牧⒎八痉ìF(xiàn)狀

立法現(xiàn)狀

我國《專利法》自1984年頒布之初至1992年第一次修訂，其第六十條即有關(guān)于損失賠償?shù)脑瓌t規(guī)定。2000年《專利法》第二次修訂后，不僅在第五十七條對賠償損失重申了原則規(guī)定，而且在第六十條對賠償數(shù)額做出了明確規(guī)定，即“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”。2008年《專利法》第三次修訂，其第六十條在重申賠償損失的原則規(guī)定基礎(chǔ)上，其第六十五條對賠償數(shù)額進(jìn)行了更為明確的規(guī)定，在第二次修訂的《專利法》第六十條的基礎(chǔ)上，不僅增加了合理開支的賠償，還規(guī)定了法定賠償，使專利侵權(quán)賠償計算方法更為完善。

為適應(yīng)專利司法需要，2001年最高人民法院通過并實(shí)施了《關(guān)于審理專利權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），其第二十條對《專利法》第一次修改的第五十七條的損失賠償原則規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，其第二十一條增加了法定賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，第二十二條增加賠償合理開支的規(guī)定。該《規(guī)定》2013年2月25日進(jìn)行了第一次修訂，2015年1月19日進(jìn)行了第二次修訂。其第二次修訂的第二十條和第二十一條合并并適當(dāng)調(diào)整了前述規(guī)定的第二十條至第二十二條的內(nèi)容，但并沒有實(shí)質(zhì)性變化?！兑?guī)定》提出了4種計算方法的基本順序和算法是：第一種，根據(jù)權(quán)利持有人實(shí)際損失確定，即專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積所能確定的實(shí)際損失。第二種是根據(jù)侵權(quán)人所獲利益，即單件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤乘以銷售額后能夠確定的合理利潤。當(dāng)?shù)谝环N或第二種方式都無法計算出侵權(quán)數(shù)額時，法院可采用第三種計算方法，即按照專利許可費(fèi)的合理倍數(shù)的方法來計算，其倍數(shù)為1～3倍。如果缺乏利用前3種方式計算的因素，法院可根據(jù)專利法中的規(guī)定采用法定賠償?shù)姆绞皆?萬至100萬元判決。但需要注意的是，運(yùn)用后兩種方法計算賠償數(shù)額時要綜合考慮影響判決的多種因素，并由法官根據(jù)對綜合情況的考量來做出最終判決。

在利用侵權(quán)人所獲利益的方式來確定賠償數(shù)額時，還應(yīng)注意侵權(quán)人在侵權(quán)產(chǎn)品中專利的作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第十六條規(guī)定了侵權(quán)人受保護(hù)的利益，對于侵權(quán)人的利益應(yīng)從實(shí)施侵權(quán)行為侵害專利權(quán)和其他權(quán)利中獲得的利益中扣除。當(dāng)侵權(quán)人侵害的客體為發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利，對賠償數(shù)額進(jìn)行確定時，要考慮專利本身的價值及其在產(chǎn)品利潤中的作用。所賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)包括停止侵權(quán)的合理費(fèi)用，例如律師、偵查、訴訟等費(fèi)用，即保護(hù)其合法權(quán)益免受持續(xù)侵權(quán)和侵權(quán)的合理必要費(fèi)用。

司法現(xiàn)狀

前述數(shù)據(jù)證明，采用法定賠償判決的案件占95%以上，只有少量案件采用前3種方法進(jìn)行判決。賠償數(shù)額計算方式的選擇，不僅要考慮專利的種類、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)因素，還要綜合考量雙方當(dāng)事人所提供的證據(jù)、調(diào)查的實(shí)證、市場銷售等相關(guān)因素，既要考慮法律性的問題，又要考慮技術(shù)上的難點(diǎn)。如在計算權(quán)利人的實(shí)際損失時，權(quán)利人銷售量削減的數(shù)額難以確定的，需要利用侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量來加以計算。在司法實(shí)踐中，法院多采用法定賠償?shù)姆绞絹泶_定專利權(quán)人的專利產(chǎn)品價格的侵蝕而導(dǎo)致的利潤損失。但我們注意到，法定賠償只規(guī)定了1萬至100萬元的范圍，并沒有具體的定量因素。這就使得法官的自由裁量權(quán)過大，在判決的過程中缺乏相應(yīng)的客觀性和可預(yù)見性，無法使權(quán)利人與侵權(quán)人之間的利益達(dá)到真正的平衡。法定賠償方法中的很大一部分也暴露出另一個問題，即權(quán)利人沒有足夠的證據(jù)來證明其自身的實(shí)際財產(chǎn)損失或侵權(quán)人的侵權(quán)所獲利益，以及準(zhǔn)確可參考的專利許可費(fèi)。這就給企業(yè)和個人在維護(hù)自身權(quán)益的時候造成了很大的不便。

美國專利侵權(quán)損害賠償?shù)牧⒎八痉ìF(xiàn)狀

立法現(xiàn)狀

從美國專利法的發(fā)展來看，在1789年生效的美國第一部憲法《美國聯(lián)邦憲法》中并沒有明確規(guī)制專利權(quán)及其侵權(quán)責(zé)任損害賠償相關(guān)方面的內(nèi)容。但是為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造人的利益，鼓勵和刺激發(fā)明人及創(chuàng)作人的創(chuàng)新積極性，推動科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新的健康發(fā)展，還是有意授權(quán)發(fā)明權(quán)利人在一定時期內(nèi)的壟斷排他權(quán)，其性質(zhì)是一種絕對權(quán)利。在其特定期間范圍中，權(quán)利人對其創(chuàng)作及發(fā)明的勞動成果享有一定的權(quán)利和收益，法律原則上保護(hù)權(quán)利人利益不受他人惡意侵害，這也從法的歷史淵源上證明了專利侵權(quán)的損害賠償愿景，保護(hù)了美國工藝和科技的發(fā)展前景。1790年美國制定了第一部專利法?？v觀此后其專利制度發(fā)展歷史不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于專利侵權(quán)的損害賠償，是以平衡專利權(quán)人合法權(quán)益與侵權(quán)人利益之間的矛盾為主線展開的。最初的專利法明文規(guī)定，侵權(quán)行為人要賠償陪審團(tuán)共同估計的損害額。顯然，此種規(guī)制較為籠統(tǒng)模糊，具體賠償數(shù)額沒有方法客觀計算。此后，法律規(guī)定在司法審判中，專利權(quán)人有權(quán)要求法院以侵權(quán)人最高銷售額或?qū)＠褂觅M(fèi)3倍的數(shù)額來彌補(bǔ)自身損失。再后來，美國專利法規(guī)定，以侵權(quán)行為人獲得的非法利益來準(zhǔn)確確定損害賠償額，判定專利權(quán)人可以得到與其相同的賠償。

直到1870年的美國專利法開始實(shí)施時，將對專利權(quán)人合法利益的保護(hù)和推崇發(fā)展到了極致。專利法規(guī)定，在發(fā)生專利侵權(quán)時，確定專利侵權(quán)的損害賠償數(shù)額不僅僅要包括因侵權(quán)造成專利權(quán)人損害的賠償，即專利權(quán)人所失市場利益；還要包括侵權(quán)行為人侵權(quán)所得利益。這使得專利權(quán)人在發(fā)生侵權(quán)時利益達(dá)到頂點(diǎn)，獲得了比不發(fā)生專利侵權(quán)情況更多的收益，這顯然是很不合理的。所以，為了平衡專利侵權(quán)人的適當(dāng)權(quán)利需要，美國后來廢除了這一法律規(guī)定，專利法要求在司法實(shí)踐中補(bǔ)償專利權(quán)人的損害時做到合理公正，確定專利侵權(quán)損害賠償不應(yīng)以侵權(quán)行為人所獲得利益為準(zhǔn)。如果專利權(quán)人主張其所失利益的數(shù)額就是侵權(quán)行為人獲得的非法利益，就要主動承擔(dān)舉證責(zé)任，證明侵權(quán)行為與損害賠償數(shù)額二者之間的因果關(guān)系。此外，專利法還另外規(guī)定了專利權(quán)人損害賠償數(shù)額的底線為侵權(quán)行為人使用專利的合理費(fèi)用以及利息，加上在訴訟過程中產(chǎn)生的司法審判費(fèi)用等，賠償數(shù)額劃定了這一最低紅線。從美國現(xiàn)行專利法來看，在進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟時，專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額認(rèn)定主要有以下3個方面。其一，專利權(quán)人損害利益。在侵權(quán)行為人實(shí)施專利侵權(quán)過程中，因?yàn)槠涫褂没蜾N售假冒專利品流入市場，而導(dǎo)致專利權(quán)人享受的專有利益遭受損害的數(shù)額，即如果侵權(quán)行為并未出現(xiàn)，權(quán)利人應(yīng)得的原有專利收益的缺失數(shù)額，但是原告必須要承擔(dān)舉證責(zé)任。其二，合理的專利使用費(fèi)。在專利權(quán)人關(guān)于其所失利益舉證困難或者難以確定時，原告可以主張侵權(quán)行為人違法使用專利的合理費(fèi)用這一最低標(biāo)準(zhǔn)賠償數(shù)額。尤其是當(dāng)侵權(quán)人沒有銷售和制造假冒專利產(chǎn)品時，這一方法明確有效地解決了侵權(quán)損害賠償問題。其三，3倍侵權(quán)懲罰性賠償金。當(dāng)專利侵權(quán)行為人通過假冒專利產(chǎn)品惡意損害專利權(quán)，影響較大而且造成原告利益高度流失時，原告就可以主張法院依據(jù)專利法估計的3倍懲罰性賠償金來彌補(bǔ)侵權(quán)損失。

綜上可知，美國專利制度發(fā)展的歷史前期，在關(guān)于專利侵權(quán)具體損害賠償方面數(shù)額不斷增加以及范圍不斷擴(kuò)大，其高度保護(hù)專利權(quán)人合法利益和重視發(fā)明創(chuàng)造不受侵害，并逐漸完善和創(chuàng)建出良好的專利保護(hù)機(jī)制，發(fā)明專利的利益也越來越大。然而這條歷史立法主線就像一條拋物線，當(dāng)專利權(quán)人得到的權(quán)益膨脹到一定程度直至頂點(diǎn)后，美國認(rèn)識到關(guān)于專利侵權(quán)損害賠償?shù)目陀^原則，還是要把握專利權(quán)人權(quán)益和侵權(quán)行為人合理利益，甚至社會正常生產(chǎn)經(jīng)營活動之間的平衡度。否則，反而會限制專利技術(shù)和發(fā)明創(chuàng)造的健康發(fā)展。對專利權(quán)人利益的有效保護(hù)，應(yīng)以恢復(fù)專利侵權(quán)前的利益狀態(tài)為原則，而不是使專利權(quán)人獲得比不發(fā)生侵權(quán)行為時更大的利益。

司法現(xiàn)狀

在美國司法實(shí)踐中，法院在多數(shù)情況下選擇以被告在侵權(quán)行為中所得的利潤來確定權(quán)利人在侵權(quán)行為發(fā)生后遭受的實(shí)際損失，有時甚至直接將被告的侵權(quán)所得作為權(quán)利人的實(shí)際利益損失進(jìn)行判決。在2009之前，法院在判決時通常會利用全部市場價值原則來作為侵權(quán)人所獲利益的參考。這一做法完全肯定了權(quán)利人的專利技術(shù)對侵權(quán)產(chǎn)品所獲利潤的貢獻(xiàn)，使得專利侵權(quán)人要承擔(dān)極高的侵權(quán)賠償額。雖然說這一做法便利了侵權(quán)數(shù)額案件的判定，但對于侵權(quán)者來說，這種判定方式?jīng)]有考慮到他們的合法權(quán)益，對侵權(quán)者來說是很不公平的。為了更好地協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系，這一原則近年來逐漸不再被引用?，F(xiàn)階段，法院計算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方法主要有2種，即權(quán)利持有人的損失和合理的許可費(fèi)用。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人可以向法院提出申請，適用其中1種或者2種都用。當(dāng)權(quán)利人申請采用實(shí)際損失的方式計算賠償額時，為了平衡當(dāng)事人雙方之間的權(quán)益，也為了避免權(quán)利人惡意訴訟，法院通常會要求原告人證明其專利產(chǎn)品在市場中所遭受的損失與被告所實(shí)施的行為之間存在因果關(guān)系，即要證明如果沒有侵權(quán)行為的發(fā)生，專利權(quán)人能夠占有侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)市場并能取得與侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)額相同的利潤。這就需要滿足“潘蒂特四要件”，但是該規(guī)定過于嚴(yán)格，在司法實(shí)踐中，以當(dāng)事人的力量很難做到滿足所有要件。因此，多數(shù)權(quán)利人被動地選擇了合理許可使用費(fèi)這一方式來確定賠償數(shù)額。所以，在美國的司法實(shí)踐中，適用合理許可使用費(fèi)來判決專利侵權(quán)賠償案件十分常見。

中美專利侵權(quán)損害賠償制度的比較

專利侵權(quán)損害賠償制度在中國和美國有許多相似之處，但也存在諸多的差異，他們都存在著各自的一些問題。

從適用原則的角度來看：我國對專利侵權(quán)原則的適用并沒有明確的規(guī)定，但《專利法》第七十條的規(guī)定從側(cè)面體現(xiàn)出某些情況下，侵權(quán)案件的判決需要考慮到侵權(quán)人過錯的問題，不能只適用無過錯原則；相比之下，美國明確地規(guī)定了在侵權(quán)案件中要適用過錯責(zé)任原則。然而，兩個國家都沒有完全列舉在不同情況下是否要適用不同的原則。

從數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的角度來看：我國在運(yùn)用合理的許可費(fèi)和法定賠償這兩種方式確定侵權(quán)數(shù)額時，對其適用的數(shù)值范圍和幅度都進(jìn)行了一定的限制。這種規(guī)定可以說帶有一定懲罰性的色彩，但是要認(rèn)識到，在實(shí)際操作的過程中，專利權(quán)人因侵權(quán)所遭受的損失可能是最大的數(shù)額或最大的價值所不能彌補(bǔ)的。我國至今沒有懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，這是我國現(xiàn)行制度中所存在的問題?，F(xiàn)行制度主要體現(xiàn)出全面賠償原則和補(bǔ)償性原則的特點(diǎn)，主要是將權(quán)利人的利益恢復(fù)至未被侵權(quán)前的狀態(tài)，也可以說是以侵權(quán)行為所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)向侵權(quán)人進(jìn)行索賠；為了遏制肆意侵權(quán)行為，美國加大了對專利權(quán)人所享有的專利權(quán)利的保護(hù)力度，并在懲罰性賠償制度中明確規(guī)定了3倍的賠償數(shù)額。出于對侵權(quán)人的合法權(quán)益問題的考慮，近年來，美國對相關(guān)制度也做了一些限制。

從數(shù)額計算方式的角度來看：我國立法部門規(guī)定了4種計算侵權(quán)賠償數(shù)額的方式，但在司法實(shí)踐中，因各種因素的影響，具體選擇相關(guān)算法存在一定的問題，法律的彈性空間過大；與我國相比，美國只規(guī)定了2種計算損害賠償數(shù)額的方法，沒有像我國計算方法中法定賠償?shù)木唧w金額范圍，也會導(dǎo)致在司法實(shí)踐中賠償金力度不一致的問題。

美國專利賠償制度對我國的借鑒意義

根據(jù)我國現(xiàn)行專利法的規(guī)定，我國共規(guī)定了4種計算方式來確定專利侵權(quán)損害賠償額：即專利權(quán)人的實(shí)際損失、侵權(quán)人獲得的利益、合理倍數(shù)的專利使用費(fèi)、法院酌定的賠償數(shù)額。在司法實(shí)踐的過程中，賠償數(shù)額計算方式的選擇存在著法定的先后順序，當(dāng)前一種計算方式無法適用時，才能選擇下一種方式進(jìn)行計算，如果前3種計算方式都無法適用，法院會選擇最后一種方式根據(jù)相關(guān)因素做出判決。與美國侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算方式相比，我國侵權(quán)賠償?shù)挠嬎惴绞蕉喑隽饲謾?quán)人獲得的利益和法院酌定數(shù)額這兩種情況。通過我國和美國專利侵權(quán)數(shù)額確定相關(guān)制度的比較，我國專利侵權(quán)損害賠償制度可從以下幾個方面進(jìn)行改進(jìn)。

第一，懲罰性賠償。在我國現(xiàn)行專利法中，關(guān)于懲罰性賠償并沒有明確的規(guī)定。這也就導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中，法官只能根據(jù)補(bǔ)償性原則進(jìn)行判決，無法直接采用懲罰性賠償對侵權(quán)人進(jìn)行更加嚴(yán)格的制裁。為了解決這一問題，更好地維護(hù)專利權(quán)人的利益，在2015年發(fā)布的《專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條中對懲罰性賠償做出了明確的規(guī)定：對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上3倍以下確定賠償數(shù)額。但該規(guī)定仍存在不足。只有當(dāng)侵權(quán)行為人存在主觀故意，才能夠適用懲罰性賠償。在其他情況下，所計算的侵權(quán)賠償數(shù)額并不具有實(shí)際意義上的懲罰性。而美國所規(guī)定的“3倍賠償”的懲罰性賠償制度，對于許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)和按權(quán)利人因侵權(quán)所失利潤這2種計算賠償數(shù)額的情況都可以適用。也就是說美國關(guān)于懲罰性制度的規(guī)定更加詳細(xì)全面，在司法實(shí)踐的過程中可以準(zhǔn)確適用。而我國未來的懲罰性賠償只有當(dāng)侵權(quán)行為人存在主觀故意才能適用，存在一定的局限性。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒美國的相關(guān)制度，來完善我國關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，對侵權(quán)人的違法行為做出更加嚴(yán)格的制裁。

第二，法定賠償。在我國的司法實(shí)踐中，專利侵權(quán)案件在計算賠償數(shù)額時選用法定賠償方式的案件占絕大多數(shù)。這是因?yàn)樵谇謾?quán)案件審判的過程中，如果采用權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人所獲利益的方式進(jìn)行數(shù)額的確定，需要由原告負(fù)舉證責(zé)任，由于原告獲取證據(jù)的能力和渠道能力有限，無法向法院提交完善的證據(jù)，不能進(jìn)行有效舉證。由于缺乏充分證據(jù)，再加上沒有許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行參考，法院在判決的過程中通常只能按照法定賠償?shù)姆绞骄C合考慮原告專利權(quán)的類別以及被告侵權(quán)的范圍、性質(zhì)、時間等因素，酌情確定賠償數(shù)額以對案件進(jìn)行判決。但是法定賠償存在著一定的缺陷，就是法定賠償?shù)臄?shù)額要遠(yuǎn)低于原告所請求賠償?shù)臄?shù)額。根據(jù)相關(guān)的研究，在司法實(shí)踐中法定賠償額的均值大多數(shù)情況下只有原告請求賠償額均值的22.6%，造成了普遍的權(quán)利人維權(quán)得不償失的“賠償?shù)汀眴栴}。其中，從表1數(shù)據(jù)可知，法定賠償均額為8.8萬元，僅為法定賠償上限的8.8%，按照此比例計算，權(quán)利人的請求額大致為40萬元，僅占法定賠償額上限的不足40%。從我國司法實(shí)踐看，權(quán)利人在法定賠償額之內(nèi)的請求也不會得到法院支持。法定賠償在一定程度上成為司法低估我國知識產(chǎn)權(quán)價值的手段和工具，不僅不具有制裁侵權(quán)的作用，而且成了侵權(quán)的保護(hù)神。美國并不存在法定賠償制度，專利侵權(quán)對權(quán)利人舉證同樣存在困難，但美國專利侵權(quán)賠償并不存在我國的“賠償?shù)汀眴栴}，由此可見，法定賠償?shù)拇嬖?，?shí)質(zhì)意義有限。因此，我們應(yīng)借鑒美國相應(yīng)做法，減少法定賠償?shù)氖褂寐?，或大幅度提高法定賠償?shù)臄?shù)額，如明確規(guī)定，在被侵權(quán)人不能如實(shí)舉證其侵權(quán)所得的情況下，可以按照法定賠償上限進(jìn)行賠償，以更好地對專權(quán)利人的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，制裁侵權(quán)行為。

第三，合理倍數(shù)的專利使用費(fèi)。在2000年《專利法》第二次修正之時，我國就確定了可以按照許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)來確定賠償數(shù)額。根據(jù)我國2015年修正的《規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，專利使用費(fèi)的合理倍數(shù)可以不受3倍的限制。美國的專利法規(guī)定，法院在專利權(quán)人對其所失利益無法證明時，可以通過合理的專利使用費(fèi)進(jìn)行判決。雖然中美兩國都規(guī)定了法院可以適用合理的專利使用費(fèi)進(jìn)行判決，但兩者最大的區(qū)別在于適用的前提不同。在我國法院判決中適用合理倍數(shù)的專利使用費(fèi)的情況是遭受侵權(quán)的專利存在可以參考的許可使用費(fèi)，即該專利已經(jīng)被授權(quán)給他人合法使用，有了具體的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有可以參考的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，那么法院就不能適用合理倍數(shù)的專利使用費(fèi)這一方法進(jìn)行判決；而在美國專利法的規(guī)定中，即使該專利沒有授權(quán)給其他人合法使用，法院也可以通過比例計算法、假設(shè)協(xié)商法、分析計算法等辦法對合理的使用費(fèi)進(jìn)行確定。因此，在合理倍數(shù)的專利使用費(fèi)適用的判決中，我國能夠適用的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于美國所能適用的范圍。相比之下，美國專利法中關(guān)于合理倍數(shù)的許可費(fèi)的相關(guān)規(guī)定更有利于保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)益，美國所運(yùn)用的這種靈活計算許可使用費(fèi)的方式值得在專利審判實(shí)踐中借鑒。

結(jié) 語

他山之石可以攻玉。通過對中美專利侵權(quán)損失賠償制度的比較分析，可以借鑒美國專利制度的有益因素，完善和發(fā)展我國專利侵權(quán)損害賠償制度，推動我國專利事業(yè)的發(fā)展，加強(qiáng)專利保護(hù)，促進(jìn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略的實(shí)施，推動“中國制造2025”，實(shí)現(xiàn)中國夢。2018年2月27日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》提出了建立體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的侵權(quán)損害賠償制度，建立體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的侵權(quán)損害賠償制度。堅持知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造價值、權(quán)利人理應(yīng)享有利益回報的價值導(dǎo)向。建立以尊重知識產(chǎn)權(quán)、鼓勵創(chuàng)新運(yùn)用為導(dǎo)向，以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)市場價值為指引，以補(bǔ)償為主、懲罰為輔的侵權(quán)損害司法認(rèn)定機(jī)制，著力破解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟“賠償?shù)汀眴栴}。因此，無論以何方式確定專利侵權(quán)損害數(shù)額，都應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)價值為基礎(chǔ)，使賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權(quán)市場價值相契合。只有在此基礎(chǔ)上，輔助懲罰性賠償，才能真正達(dá)到鼓勵創(chuàng)新、制裁侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)法治目標(biāo)。

（作者單位：河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）