詹啟智 張旺

引 言

在黨的十八大以來，在我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略推動下，我國專利申請數(shù)量和專利授權(quán)數(shù)量都有了極大的提升。據(jù)統(tǒng)計，在2017年間，國家知識產(chǎn)權(quán)局受理專利申請數(shù)量達到了138.2萬件，與2016年相比增長了14.2%，知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)的專利數(shù)量超過40萬件，比2016年增長了12.5%。發(fā)明專利審查平均周期保持穩(wěn)定在22個月。與此同時，專利侵權(quán)問題也層出不窮。在2017年中，我國共查處專利侵權(quán)假冒案件6.7萬件，涉案金額達幾十億元。此外，還有為數(shù)巨大的專利侵權(quán)糾紛案件。專利侵權(quán)損害賠償制度是通過法律強制手段彌補專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)行為而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失的法律制度，即強制侵權(quán)行為人給付一定的經(jīng)濟利益來補償專利權(quán)人的經(jīng)濟損失。2015年12月2日，國務(wù)院法制機構(gòu)向社會公眾公布了《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱草案）。該草案第六十八條修改了專利侵權(quán)損害賠償制度。在司法實踐中，專利侵權(quán)損害賠償具體數(shù)額的確定一直存在著許多爭議。在專利侵權(quán)案件的裁判中，我國法院通常選擇計算侵權(quán)損害賠償?shù)姆绞绞欠ǘㄙr償，但因其造成了專利賠償數(shù)額相對較低，無法彌補專利權(quán)人經(jīng)濟損失的問題廣受詬病。在全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國專利法》實施情況的報告中，也特別指出了我國專利侵權(quán)存在賠償?shù)偷膯栴}。如何采取有效方式確定專利侵權(quán)賠償?shù)暮侠頂?shù)額，是我們亟待解決的重要理論和實踐問題。

專利侵權(quán)損害賠償相關(guān)概念

專利侵權(quán)行為與專利侵權(quán)責任

專利侵權(quán)行為是指專利在專利法規(guī)定的有效期或保護期內(nèi)，侵權(quán)行為人為了獲取經(jīng)濟利益，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，在沒有專利權(quán)人的專利許可和授權(quán)，也沒有專利法特別授權(quán)的情況下擅自使用了專利權(quán)人專利的行為。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，在不同的劃分標準之下專利侵權(quán)行為有不同的分類，如根據(jù)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式可分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)等。

專利侵權(quán)責任是指專利侵權(quán)行為人在實施侵害專利權(quán)人合法權(quán)益后應(yīng)當承擔的法律后果，在我國專利法中，專利侵權(quán)責任分為3種：一是包括停止侵權(quán)和賠償損失在內(nèi)的民事責任；二是行政責任；三是刑事責任。其中，損害賠償責任是專利侵權(quán)責任的重要基礎(chǔ)，也是制裁侵權(quán)行為的基本手段，是權(quán)利人在專利侵權(quán)行為發(fā)生后獲得救濟的主要方式，也是司法過程中對權(quán)利人所遭受損失進行補償?shù)闹匾緩健?/p>

專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定的原則

由于專利權(quán)客體具有無形性的特點，導(dǎo)致了其市場價值具有不確定性特點，該特點往往導(dǎo)致無法準確確定專利權(quán)人因侵權(quán)行為所受到的實際損失。所以，需要在特定原則的指導(dǎo)下對專利侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額進行確定，來充分保障專利權(quán)人的合法利益，同時避免侵權(quán)人承擔過分的損害賠償責任。但在確定專利侵權(quán)的具體賠償數(shù)額問題上，各國根據(jù)國情的不同所采用的原則也大不相同。但總的來說可以分為兩種理論：一是，即采用對權(quán)利人經(jīng)濟損失進行彌補的方式，在司法實踐中也被稱為補償性原則；二是懲罰性原則，即在損害賠償?shù)幕A(chǔ)上采用一定的辦法使侵權(quán)人另外承擔一定數(shù)額罰款責任的方式。

其一，填平原則。填平原則認為，因為侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為給專利權(quán)人造成了實際的財產(chǎn)損失，所以侵權(quán)行為人要承擔相應(yīng)損害數(shù)額賠償?shù)姆韶熑?，?yīng)當根據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定對專利權(quán)人所受到的損失進行補償。但是還存在這一種情況，如果侵權(quán)行為并沒有給專利權(quán)人造成實際的經(jīng)濟損失，那么侵權(quán)行為人不必對權(quán)利人進行經(jīng)濟上的賠償，只需要停止侵權(quán)即可。民事責任具有完全補償性，但是并不具有懲罰性。因此，專利侵權(quán)責任的確立也遵從了填平原則。當權(quán)利人的侵權(quán)損失得到賠償之后，就達到了填平的目的。

其二，懲罰性原則。懲罰性原則認為，當侵權(quán)行為發(fā)生后，侵權(quán)人是否在侵權(quán)行為中獲得了非法利益并不重要，只要權(quán)利人的權(quán)益因侵權(quán)行為而遭到了損害，侵權(quán)行為人就要為其行為承擔侵權(quán)責任。在具體的判例中，通常懲罰性賠償?shù)臄?shù)額要遠遠高于補償性賠償?shù)臄?shù)額，這是補償性賠償與懲罰性賠償?shù)淖畲髤^(qū)別。但懲罰性賠償在國內(nèi)外專利法中并不多見，僅有少數(shù)適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，如美國《聯(lián)邦專利法》第二百八十四條：將專利侵權(quán)損害賠償金額提升至原決定或固定數(shù)額的3倍。懲罰性賠償一般僅適用于少數(shù)嚴重惡意侵權(quán)行為，這種針對少數(shù)案件來適用懲罰性賠償?shù)姆椒?，并不能從根本上解決我國存在的專利侵權(quán)賠償數(shù)額普遍較低的問題。

損害賠償方面的填平原則大多是針對市場主體而言的。但是對于那些存在主觀故意或者情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為。法院在填平原則的基礎(chǔ)上，還可以利用其他的規(guī)則，如許可費的合理倍數(shù)、法定賠償?shù)?，判決侵權(quán)行為人支付相對較高的損害賠償數(shù)額。對于反復(fù)侵權(quán)者或者惡意侵權(quán)者，法院可以在評估相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上適用懲罰性損害賠償，判決侵權(quán)人支付給權(quán)利人2～3倍的高額損害賠償。

影響我國專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的因素

為了解我國專利侵權(quán)賠償數(shù)額現(xiàn)狀，筆者在裁判文書網(wǎng)上搜集了近年來關(guān)于專利侵權(quán)判決的相關(guān)數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)分析的結(jié)果反映了影響專利侵權(quán)賠償金額的因素。

當事人身份對侵權(quán)賠償數(shù)額有重要影響

在專利侵權(quán)案件中，按權(quán)利人的身份主要可以分為職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明兩種情況。根據(jù)所收集到的數(shù)據(jù)，在近幾年的判例中，職務(wù)發(fā)明的數(shù)量約有956件，平均判決賠償金額約為119 908元；非職務(wù)發(fā)明的數(shù)量有661件，平均判決賠償金額為81 345元。通過對所收集的數(shù)據(jù)對比可以看出職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明專利侵權(quán)案件數(shù)量之比大致為1.5∶1，職務(wù)發(fā)明的數(shù)量要高出一些；從平均判決賠償額來看，兩者數(shù)額也存在將近1.5倍的差距，職務(wù)發(fā)明的平均賠償金額仍要高出許多。通過平均判決賠償金額來看，職務(wù)發(fā)明受保護力度要大于非職務(wù)發(fā)明，或受此因素的影響，職務(wù)發(fā)明的專利申請數(shù)量要高于非職務(wù)發(fā)明。

在法院調(diào)解的案件中，職務(wù)發(fā)明案件有370件，平均調(diào)節(jié)賠償金額為69 711元；非職務(wù)發(fā)明有268件，平均調(diào)解賠償金額為61 166元。通過數(shù)據(jù)分析證明，在司法實踐中，職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明調(diào)解的案件數(shù)量之比大致為1.4∶1，職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明平均調(diào)解賠償數(shù)額并沒有太大的差別。該結(jié)果表明，在我國專利侵權(quán)調(diào)解案件中，職務(wù)發(fā)明案件數(shù)量和非職務(wù)發(fā)明案件的數(shù)量存在一些差異，但在專利侵權(quán)調(diào)解案件中，兩者的平均調(diào)節(jié)賠償金額并沒有太大的差別。

賠償金額與被告人身份之間也存在著一定的關(guān)系。根據(jù)收集到的數(shù)據(jù)，當被告身份為單位時，案件數(shù)量有440件，平均調(diào)解賠償金額為79 578元；當被告身份為個人時，案件數(shù)量有180件，平均調(diào)解賠償金額為38 627元。通過數(shù)據(jù)分析證明，單位專利侵權(quán)案件的數(shù)量比個人專利侵權(quán)案件的數(shù)量要多出許多，單位專利侵權(quán)的平均調(diào)解賠償數(shù)額也比個人專利侵權(quán)案件平均調(diào)節(jié)賠償金額高出許多?？梢姡桓嫒松矸莸牟煌瑢τ趯＠謾?quán)案件的調(diào)解賠償數(shù)額有較大影響。

專利質(zhì)量高低與專利侵權(quán)賠償數(shù)額呈正相關(guān)關(guān)系

當專利類型不同時，判決賠償金額也存在很大差別。在所收集的數(shù)據(jù)中，發(fā)明專利案件數(shù)量為225件；平均賠償金額為243 123元；實用新型案件數(shù)量為476件，平均賠償金額為123 612件；外觀設(shè)計案件數(shù)量為973件，平均賠償金額為63 868元。通過對數(shù)據(jù)分析可知：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判決案件數(shù)量有很大的差別，具體比值大致為1∶2.1∶4.3，但專利侵權(quán)的平均判決賠償金額卻呈現(xiàn)出大約按照50%的比例遞減的一個趨勢。由此可見：在我國的專利侵權(quán)訴訟案件中，實用新型和外觀設(shè)計專利的侵權(quán)案件發(fā)生數(shù)量較多；但在法院判決侵權(quán)賠償數(shù)額的問題上，侵權(quán)賠償金額的多少會受到專利類型的影響，因為法院在判決的過程中會充分考慮到被侵權(quán)專利的質(zhì)量問題。被侵權(quán)專利的質(zhì)量越高，往往所獲得賠償額也會越高。

審級差別在判調(diào)中對侵權(quán)賠償數(shù)額影響不同

在不同審級下，賠償金額也存在著差別。在收集到的數(shù)據(jù)中，一審案件有1 125件，平均判決賠償金額為99 418元；二審案件有549件，平均判決賠償金額為115 405元。通過數(shù)據(jù)分析可知：在所統(tǒng)計的1 000多起專利侵權(quán)判決案件中，當事人申請二審的案件約為總案件的1/3，雖然二審案件的平均賠償金額要高一些，但是所高出的數(shù)額并不多。因此，在專利侵權(quán)案件的審理過程中，權(quán)利人希望通過提高審級來獲得更多的賠償金額，往往會選擇進入二審程序。但數(shù)據(jù)證明，審判級別的提高對判決賠償?shù)钠骄鶖?shù)額的增加并沒有顯著的影響。

在法院調(diào)解案件中，一審接受調(diào)解的案件有551件，平均調(diào)解金額為6 1461元；二審接受調(diào)解的案件有95件，平均調(diào)解金額為172 303元。通過對數(shù)據(jù)的分析可知，在專利侵權(quán)案件的調(diào)解中，二審案件接受調(diào)解的數(shù)量大致占總調(diào)解案件的14.7%，雖然二審案件接受調(diào)解的比例較低，但二審中的平均調(diào)解金額要遠遠高于一審案件的平均調(diào)解賠償金額。如果當事人在二審期間選擇接受法院的調(diào)解，那么所調(diào)解的平均賠償額要高達一審平均調(diào)解額的3倍。這是因為在專利侵權(quán)訴訟的案件中，經(jīng)過一審階段后，二審審判期間案情更加清晰，證據(jù)的收集也更加充分，當事人對相關(guān)責任和大致賠償額都有了清楚的了解，出于對訴訟成本和各自利益考慮，當事人往往會選擇接受法院的調(diào)解。

專利侵權(quán)賠償裁決理由對判賠數(shù)額影響巨大

根據(jù)我國《專利法》第六十五條的相關(guān)規(guī)定，對于專利侵權(quán)案件賠償數(shù)額的確定有以下4種計算方式：一是被侵權(quán)人實際損失；二是侵權(quán)人所獲利益；三是合理倍數(shù)的專利許可費；四是法定賠償。法院選擇適用賠償數(shù)額的標準將影響最終侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額。所以，研究計算方式與賠償數(shù)額之間的關(guān)系具有十分重要的意義?！秾＠ā返诹鍡l僅對確定賠償數(shù)額的量的方法做了規(guī)定，但是這些規(guī)定過于簡單和籠統(tǒng)，缺乏具體的量化標準操作，在司法實踐中會造成一定的困難。例如，在當事人舉證的過程中，由于專利產(chǎn)品銷售的廣泛性和侵權(quán)行為發(fā)生的特殊性，被侵權(quán)人很難獲得其專利產(chǎn)品被侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。所以，由當事人來證明他們在侵權(quán)行為中產(chǎn)生的實際損失也很困難。因此，在司法實踐中，法官往往會選擇法定賠償?shù)姆绞絹泶_定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額。由于在確定數(shù)額的過程中，法官要綜合考慮相關(guān)因素，具有極大的自由裁量權(quán)，往往導(dǎo)致判決結(jié)果的不確定性。

通過表1數(shù)據(jù)可知，在專利侵權(quán)案件中，絕大多數(shù)侵權(quán)案件賠償額不會高出20萬元，侵權(quán)賠償額超過50萬元的案件只有23件，大約占案件總數(shù)的1.4%。根據(jù)表1中所統(tǒng)計的1 674件侵權(quán)判決，只有13起侵權(quán)案件采用了權(quán)利人因侵權(quán)行為所受損失這一計算方法（約占0.8%）；有29起侵權(quán)案件采用了侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利益的計算方法（約占1.7%），有34起案件采用了專利許可費的合理倍數(shù)的計算方法（約占2.0%），而剩余的1 598起侵權(quán)案件在判決依據(jù)的選擇上，采用了法定賠償來計算賠償數(shù)額，占全部案件的95.5%。因此，在司法實踐中法官對法定賠償計算方法極為青睞，但是這極高的使用率說明侵權(quán)賠償標準的適用也存在著很大的問題，專利侵權(quán)案件的判決理由多為“原告所提供的證據(jù)不足以證明其因侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的不當利益，并未能提供有效專利許可使用費作為參照?！奔词巩斒氯怂峁┑淖C據(jù)較為充分，但法院依據(jù)前兩種方式進行計算也有很大的難度。比如現(xiàn)實證據(jù)材料不能準確地計算出損失額以及產(chǎn)品利潤額等問題，法官在判決的過程中需要考慮很多的因素，往往是技術(shù)性問題大于法律性問題。

在判決金額的問題上，具體的賠償數(shù)額會因法院所選擇的計算方式而有所不同。根據(jù)對所統(tǒng)計的數(shù)據(jù)進行分析，法院采用權(quán)利人所受損失這一計算方法確定案件賠償額的平均判決額大約為49萬；運用侵權(quán)人所獲利益和專利許可費倍數(shù)對賠償金額進行計算時，所得數(shù)額大致相等，但與第一種方式計算相比數(shù)額要低一些，約為44萬元，與第一種方式計算出的賠償數(shù)額差別并不是太大。但是采用法定賠償方法計算損害賠償數(shù)額時所確定的數(shù)額要遠遠低于前3種計算方式，平均判決額僅僅約為8.8萬元。雖然法定賠償所計算出的賠償額較低，但其使用率卻高達95.5%，這種賠償方式的選擇造成我國賠償金額總體偏低的狀況。但是經(jīng)過仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，不論是哪種專利類型，無論采用哪種計算方法，所確定的賠償數(shù)額都比較低，多集中于20萬元以下。這也從側(cè)面反映出法院在侵權(quán)案件調(diào)解中能調(diào)解的賠償金額十分有限。

中美專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額比較分析

我國專利侵權(quán)損害賠償?shù)牧⒎八痉ìF(xiàn)狀

立法現(xiàn)狀

我國《專利法》自1984年頒布之初至1992年第一次修訂，其第六十條即有關(guān)于損失賠償?shù)脑瓌t規(guī)定。2000年《專利法》第二次修訂后，不僅在第五十七條對賠償損失重申了原則規(guī)定，而且在第六十條對賠償數(shù)額做出了明確規(guī)定，即“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定”。2008年《專利法》第三次修訂，其第六十條在重申賠償損失的原則規(guī)定基礎(chǔ)上，其第六十五條對賠償數(shù)額進行了更為明確的規(guī)定，在第二次修訂的《專利法》第六十條的基礎(chǔ)上，不僅增加了合理開支的賠償，還規(guī)定了法定賠償，使專利侵權(quán)賠償計算方法更為完善。

為適應(yīng)專利司法需要，2001年最高人民法院通過并實施了《關(guān)于審理專利權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），其第二十條對《專利法》第一次修改的第五十七條的損失賠償原則規(guī)定進行細化，其第二十一條增加了法定賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，第二十二條增加賠償合理開支的規(guī)定。該《規(guī)定》2013年2月25日進行了第一次修訂，2015年1月19日進行了第二次修訂。其第二次修訂的第二十條和第二十一條合并并適當調(diào)整了前述規(guī)定的第二十條至第二十二條的內(nèi)容，但并沒有實質(zhì)性變化?！兑?guī)定》提出了4種計算方法的基本順序和算法是：第一種，根據(jù)權(quán)利持有人實際損失確定，即專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積所能確定的實際損失。第二種是根據(jù)侵權(quán)人所獲利益，即單件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤乘以銷售額后能夠確定的合理利潤。當?shù)谝环N或第二種方式都無法計算出侵權(quán)數(shù)額時，法院可采用第三種計算方法，即按照專利許可費的合理倍數(shù)的方法來計算，其倍數(shù)為1～3倍。如果缺乏利用前3種方式計算的因素，法院可根據(jù)專利法中的規(guī)定采用法定賠償?shù)姆绞皆?萬至100萬元判決。但需要注意的是，運用后兩種方法計算賠償數(shù)額時要綜合考慮影響判決的多種因素，并由法官根據(jù)對綜合情況的考量來做出最終判決。

在利用侵權(quán)人所獲利益的方式來確定賠償數(shù)額時，還應(yīng)注意侵權(quán)人在侵權(quán)產(chǎn)品中專利的作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第十六條規(guī)定了侵權(quán)人受保護的利益，對于侵權(quán)人的利益應(yīng)從實施侵權(quán)行為侵害專利權(quán)和其他權(quán)利中獲得的利益中扣除。當侵權(quán)人侵害的客體為發(fā)明專利或者實用新型專利，對賠償數(shù)額進行確定時，要考慮專利本身的價值及其在產(chǎn)品利潤中的作用。所賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當包括停止侵權(quán)的合理費用，例如律師、偵查、訴訟等費用，即保護其合法權(quán)益免受持續(xù)侵權(quán)和侵權(quán)的合理必要費用。

司法現(xiàn)狀

前述數(shù)據(jù)證明，采用法定賠償判決的案件占95%以上，只有少量案件采用前3種方法進行判決。賠償數(shù)額計算方式的選擇，不僅要考慮專利的種類、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)因素，還要綜合考量雙方當事人所提供的證據(jù)、調(diào)查的實證、市場銷售等相關(guān)因素，既要考慮法律性的問題，又要考慮技術(shù)上的難點。如在計算權(quán)利人的實際損失時，權(quán)利人銷售量削減的數(shù)額難以確定的，需要利用侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量來加以計算。在司法實踐中，法院多采用法定賠償?shù)姆绞絹泶_定專利權(quán)人的專利產(chǎn)品價格的侵蝕而導(dǎo)致的利潤損失。但我們注意到，法定賠償只規(guī)定了1萬至100萬元的范圍，并沒有具體的定量因素。這就使得法官的自由裁量權(quán)過大，在判決的過程中缺乏相應(yīng)的客觀性和可預(yù)見性，無法使權(quán)利人與侵權(quán)人之間的利益達到真正的平衡。法定賠償方法中的很大一部分也暴露出另一個問題，即權(quán)利人沒有足夠的證據(jù)來證明其自身的實際財產(chǎn)損失或侵權(quán)人的侵權(quán)所獲利益，以及準確可參考的專利許可費。這就給企業(yè)和個人在維護自身權(quán)益的時候造成了很大的不便。

美國專利侵權(quán)損害賠償?shù)牧⒎八痉ìF(xiàn)狀

立法現(xiàn)狀

從美國專利法的發(fā)展來看，在1789年生效的美國第一部憲法《美國聯(lián)邦憲法》中并沒有明確規(guī)制專利權(quán)及其侵權(quán)責任損害賠償相關(guān)方面的內(nèi)容。但是為了保護發(fā)明創(chuàng)造人的利益，鼓勵和刺激發(fā)明人及創(chuàng)作人的創(chuàng)新積極性，推動科學技術(shù)創(chuàng)新的健康發(fā)展，還是有意授權(quán)發(fā)明權(quán)利人在一定時期內(nèi)的壟斷排他權(quán)，其性質(zhì)是一種絕對權(quán)利。在其特定期間范圍中，權(quán)利人對其創(chuàng)作及發(fā)明的勞動成果享有一定的權(quán)利和收益，法律原則上保護權(quán)利人利益不受他人惡意侵害，這也從法的歷史淵源上證明了專利侵權(quán)的損害賠償愿景，保護了美國工藝和科技的發(fā)展前景。1790年美國制定了第一部專利法?？v觀此后其專利制度發(fā)展歷史不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于專利侵權(quán)的損害賠償，是以平衡專利權(quán)人合法權(quán)益與侵權(quán)人利益之間的矛盾為主線展開的。最初的專利法明文規(guī)定，侵權(quán)行為人要賠償陪審團共同估計的損害額。顯然，此種規(guī)制較為籠統(tǒng)模糊，具體賠償數(shù)額沒有方法客觀計算。此后，法律規(guī)定在司法審判中，專利權(quán)人有權(quán)要求法院以侵權(quán)人最高銷售額或?qū)＠褂觅M3倍的數(shù)額來彌補自身損失。再后來，美國專利法規(guī)定，以侵權(quán)行為人獲得的非法利益來準確確定損害賠償額，判定專利權(quán)人可以得到與其相同的賠償。

直到1870年的美國專利法開始實施時，將對專利權(quán)人合法利益的保護和推崇發(fā)展到了極致。專利法規(guī)定，在發(fā)生專利侵權(quán)時，確定專利侵權(quán)的損害賠償數(shù)額不僅僅要包括因侵權(quán)造成專利權(quán)人損害的賠償，即專利權(quán)人所失市場利益；還要包括侵權(quán)行為人侵權(quán)所得利益。這使得專利權(quán)人在發(fā)生侵權(quán)時利益達到頂點，獲得了比不發(fā)生專利侵權(quán)情況更多的收益，這顯然是很不合理的。所以，為了平衡專利侵權(quán)人的適當權(quán)利需要，美國后來廢除了這一法律規(guī)定，專利法要求在司法實踐中補償專利權(quán)人的損害時做到合理公正，確定專利侵權(quán)損害賠償不應(yīng)以侵權(quán)行為人所獲得利益為準。如果專利權(quán)人主張其所失利益的數(shù)額就是侵權(quán)行為人獲得的非法利益，就要主動承擔舉證責任，證明侵權(quán)行為與損害賠償數(shù)額二者之間的因果關(guān)系。此外，專利法還另外規(guī)定了專利權(quán)人損害賠償數(shù)額的底線為侵權(quán)行為人使用專利的合理費用以及利息，加上在訴訟過程中產(chǎn)生的司法審判費用等，賠償數(shù)額劃定了這一最低紅線。從美國現(xiàn)行專利法來看，在進行專利侵權(quán)訴訟時，專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額認定主要有以下3個方面。其一，專利權(quán)人損害利益。在侵權(quán)行為人實施專利侵權(quán)過程中，因為其使用或銷售假冒專利品流入市場，而導(dǎo)致專利權(quán)人享受的專有利益遭受損害的數(shù)額，即如果侵權(quán)行為并未出現(xiàn)，權(quán)利人應(yīng)得的原有專利收益的缺失數(shù)額，但是原告必須要承擔舉證責任。其二，合理的專利使用費。在專利權(quán)人關(guān)于其所失利益舉證困難或者難以確定時，原告可以主張侵權(quán)行為人違法使用專利的合理費用這一最低標準賠償數(shù)額。尤其是當侵權(quán)人沒有銷售和制造假冒專利產(chǎn)品時，這一方法明確有效地解決了侵權(quán)損害賠償問題。其三，3倍侵權(quán)懲罰性賠償金。當專利侵權(quán)行為人通過假冒專利產(chǎn)品惡意損害專利權(quán)，影響較大而且造成原告利益高度流失時，原告就可以主張法院依據(jù)專利法估計的3倍懲罰性賠償金來彌補侵權(quán)損失。

綜上可知，美國專利制度發(fā)展的歷史前期，在關(guān)于專利侵權(quán)具體損害賠償方面數(shù)額不斷增加以及范圍不斷擴大，其高度保護專利權(quán)人合法利益和重視發(fā)明創(chuàng)造不受侵害，并逐漸完善和創(chuàng)建出良好的專利保護機制，發(fā)明專利的利益也越來越大。然而這條歷史立法主線就像一條拋物線，當專利權(quán)人得到的權(quán)益膨脹到一定程度直至頂點后，美國認識到關(guān)于專利侵權(quán)損害賠償?shù)目陀^原則，還是要把握專利權(quán)人權(quán)益和侵權(quán)行為人合理利益，甚至社會正常生產(chǎn)經(jīng)營活動之間的平衡度。否則，反而會限制專利技術(shù)和發(fā)明創(chuàng)造的健康發(fā)展。對專利權(quán)人利益的有效保護，應(yīng)以恢復(fù)專利侵權(quán)前的利益狀態(tài)為原則，而不是使專利權(quán)人獲得比不發(fā)生侵權(quán)行為時更大的利益。

司法現(xiàn)狀

在美國司法實踐中，法院在多數(shù)情況下選擇以被告在侵權(quán)行為中所得的利潤來確定權(quán)利人在侵權(quán)行為發(fā)生后遭受的實際損失，有時甚至直接將被告的侵權(quán)所得作為權(quán)利人的實際利益損失進行判決。在2009之前，法院在判決時通常會利用全部市場價值原則來作為侵權(quán)人所獲利益的參考。這一做法完全肯定了權(quán)利人的專利技術(shù)對侵權(quán)產(chǎn)品所獲利潤的貢獻，使得專利侵權(quán)人要承擔極高的侵權(quán)賠償額。雖然說這一做法便利了侵權(quán)數(shù)額案件的判定，但對于侵權(quán)者來說，這種判定方式?jīng)]有考慮到他們的合法權(quán)益，對侵權(quán)者來說是很不公平的。為了更好地協(xié)調(diào)當事人雙方之間的關(guān)系，這一原則近年來逐漸不再被引用?，F(xiàn)階段，法院計算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方法主要有2種，即權(quán)利持有人的損失和合理的許可費用。在司法實踐中，當事人可以向法院提出申請，適用其中1種或者2種都用。當權(quán)利人申請采用實際損失的方式計算賠償額時，為了平衡當事人雙方之間的權(quán)益，也為了避免權(quán)利人惡意訴訟，法院通常會要求原告人證明其專利產(chǎn)品在市場中所遭受的損失與被告所實施的行為之間存在因果關(guān)系，即要證明如果沒有侵權(quán)行為的發(fā)生，專利權(quán)人能夠占有侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)市場并能取得與侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)額相同的利潤。這就需要滿足“潘蒂特四要件”，但是該規(guī)定過于嚴格，在司法實踐中，以當事人的力量很難做到滿足所有要件。因此，多數(shù)權(quán)利人被動地選擇了合理許可使用費這一方式來確定賠償數(shù)額。所以，在美國的司法實踐中，適用合理許可使用費來判決專利侵權(quán)賠償案件十分常見。

中美專利侵權(quán)損害賠償制度的比較

專利侵權(quán)損害賠償制度在中國和美國有許多相似之處，但也存在諸多的差異，他們都存在著各自的一些問題。

從適用原則的角度來看：我國對專利侵權(quán)原則的適用并沒有明確的規(guī)定，但《專利法》第七十條的規(guī)定從側(cè)面體現(xiàn)出某些情況下，侵權(quán)案件的判決需要考慮到侵權(quán)人過錯的問題，不能只適用無過錯原則；相比之下，美國明確地規(guī)定了在侵權(quán)案件中要適用過錯責任原則。然而，兩個國家都沒有完全列舉在不同情況下是否要適用不同的原則。

從數(shù)額標準的角度來看：我國在運用合理的許可費和法定賠償這兩種方式確定侵權(quán)數(shù)額時，對其適用的數(shù)值范圍和幅度都進行了一定的限制。這種規(guī)定可以說帶有一定懲罰性的色彩，但是要認識到，在實際操作的過程中，專利權(quán)人因侵權(quán)所遭受的損失可能是最大的數(shù)額或最大的價值所不能彌補的。我國至今沒有懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，這是我國現(xiàn)行制度中所存在的問題。現(xiàn)行制度主要體現(xiàn)出全面賠償原則和補償性原則的特點，主要是將權(quán)利人的利益恢復(fù)至未被侵權(quán)前的狀態(tài)，也可以說是以侵權(quán)行為所造成的損失為標準向侵權(quán)人進行索賠；為了遏制肆意侵權(quán)行為，美國加大了對專利權(quán)人所享有的專利權(quán)利的保護力度，并在懲罰性賠償制度中明確規(guī)定了3倍的賠償數(shù)額。出于對侵權(quán)人的合法權(quán)益問題的考慮，近年來，美國對相關(guān)制度也做了一些限制。

從數(shù)額計算方式的角度來看：我國立法部門規(guī)定了4種計算侵權(quán)賠償數(shù)額的方式，但在司法實踐中，因各種因素的影響，具體選擇相關(guān)算法存在一定的問題，法律的彈性空間過大；與我國相比，美國只規(guī)定了2種計算損害賠償數(shù)額的方法，沒有像我國計算方法中法定賠償?shù)木唧w金額范圍，也會導(dǎo)致在司法實踐中賠償金力度不一致的問題。

美國專利賠償制度對我國的借鑒意義

根據(jù)我國現(xiàn)行專利法的規(guī)定，我國共規(guī)定了4種計算方式來確定專利侵權(quán)損害賠償額：即專利權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人獲得的利益、合理倍數(shù)的專利使用費、法院酌定的賠償數(shù)額。在司法實踐的過程中，賠償數(shù)額計算方式的選擇存在著法定的先后順序，當前一種計算方式無法適用時，才能選擇下一種方式進行計算，如果前3種計算方式都無法適用，法院會選擇最后一種方式根據(jù)相關(guān)因素做出判決。與美國侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算方式相比，我國侵權(quán)賠償?shù)挠嬎惴绞蕉喑隽饲謾?quán)人獲得的利益和法院酌定數(shù)額這兩種情況。通過我國和美國專利侵權(quán)數(shù)額確定相關(guān)制度的比較，我國專利侵權(quán)損害賠償制度可從以下幾個方面進行改進。

第一，懲罰性賠償。在我國現(xiàn)行專利法中，關(guān)于懲罰性賠償并沒有明確的規(guī)定。這也就導(dǎo)致了在司法實踐中，法官只能根據(jù)補償性原則進行判決，無法直接采用懲罰性賠償對侵權(quán)人進行更加嚴格的制裁。為了解決這一問題，更好地維護專利權(quán)人的利益，在2015年發(fā)布的《專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條中對懲罰性賠償做出了明確的規(guī)定：對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上3倍以下確定賠償數(shù)額。但該規(guī)定仍存在不足。只有當侵權(quán)行為人存在主觀故意，才能夠適用懲罰性賠償。在其他情況下，所計算的侵權(quán)賠償數(shù)額并不具有實際意義上的懲罰性。而美國所規(guī)定的“3倍賠償”的懲罰性賠償制度，對于許可使用費的合理倍數(shù)和按權(quán)利人因侵權(quán)所失利潤這2種計算賠償數(shù)額的情況都可以適用。也就是說美國關(guān)于懲罰性制度的規(guī)定更加詳細全面，在司法實踐的過程中可以準確適用。而我國未來的懲罰性賠償只有當侵權(quán)行為人存在主觀故意才能適用，存在一定的局限性。筆者認為，我國應(yīng)借鑒美國的相關(guān)制度，來完善我國關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，對侵權(quán)人的違法行為做出更加嚴格的制裁。

第二，法定賠償。在我國的司法實踐中，專利侵權(quán)案件在計算賠償數(shù)額時選用法定賠償方式的案件占絕大多數(shù)。這是因為在侵權(quán)案件審判的過程中，如果采用權(quán)利人實際損失或侵權(quán)人所獲利益的方式進行數(shù)額的確定，需要由原告負舉證責任，由于原告獲取證據(jù)的能力和渠道能力有限，無法向法院提交完善的證據(jù)，不能進行有效舉證。由于缺乏充分證據(jù)，再加上沒有許可費標準進行參考，法院在判決的過程中通常只能按照法定賠償?shù)姆绞骄C合考慮原告專利權(quán)的類別以及被告侵權(quán)的范圍、性質(zhì)、時間等因素，酌情確定賠償數(shù)額以對案件進行判決。但是法定賠償存在著一定的缺陷，就是法定賠償?shù)臄?shù)額要遠低于原告所請求賠償?shù)臄?shù)額。根據(jù)相關(guān)的研究，在司法實踐中法定賠償額的均值大多數(shù)情況下只有原告請求賠償額均值的22.6%，造成了普遍的權(quán)利人維權(quán)得不償失的“賠償?shù)汀眴栴}。其中，從表1數(shù)據(jù)可知，法定賠償均額為8.8萬元，僅為法定賠償上限的8.8%，按照此比例計算，權(quán)利人的請求額大致為40萬元，僅占法定賠償額上限的不足40%。從我國司法實踐看，權(quán)利人在法定賠償額之內(nèi)的請求也不會得到法院支持。法定賠償在一定程度上成為司法低估我國知識產(chǎn)權(quán)價值的手段和工具，不僅不具有制裁侵權(quán)的作用，而且成了侵權(quán)的保護神。美國并不存在法定賠償制度，專利侵權(quán)對權(quán)利人舉證同樣存在困難，但美國專利侵權(quán)賠償并不存在我國的“賠償?shù)汀眴栴}，由此可見，法定賠償?shù)拇嬖?，實質(zhì)意義有限。因此，我們應(yīng)借鑒美國相應(yīng)做法，減少法定賠償?shù)氖褂寐?，或大幅度提高法定賠償?shù)臄?shù)額，如明確規(guī)定，在被侵權(quán)人不能如實舉證其侵權(quán)所得的情況下，可以按照法定賠償上限進行賠償，以更好地對專權(quán)利人的權(quán)益進行保護，制裁侵權(quán)行為。

第三，合理倍數(shù)的專利使用費。在2000年《專利法》第二次修正之時，我國就確定了可以按照許可使用費的合理倍數(shù)來確定賠償數(shù)額。根據(jù)我國2015年修正的《規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，專利使用費的合理倍數(shù)可以不受3倍的限制。美國的專利法規(guī)定，法院在專利權(quán)人對其所失利益無法證明時，可以通過合理的專利使用費進行判決。雖然中美兩國都規(guī)定了法院可以適用合理的專利使用費進行判決，但兩者最大的區(qū)別在于適用的前提不同。在我國法院判決中適用合理倍數(shù)的專利使用費的情況是遭受侵權(quán)的專利存在可以參考的許可使用費，即該專利已經(jīng)被授權(quán)給他人合法使用，有了具體的許可使用費標準，如果沒有可以參考的使用費標準，那么法院就不能適用合理倍數(shù)的專利使用費這一方法進行判決；而在美國專利法的規(guī)定中，即使該專利沒有授權(quán)給其他人合法使用，法院也可以通過比例計算法、假設(shè)協(xié)商法、分析計算法等辦法對合理的使用費進行確定。因此，在合理倍數(shù)的專利使用費適用的判決中，我國能夠適用的范圍要遠遠小于美國所能適用的范圍。相比之下，美國專利法中關(guān)于合理倍數(shù)的許可費的相關(guān)規(guī)定更有利于保護專利權(quán)人的權(quán)益，美國所運用的這種靈活計算許可使用費的方式值得在專利審判實踐中借鑒。

結(jié) 語

他山之石可以攻玉。通過對中美專利侵權(quán)損失賠償制度的比較分析，可以借鑒美國專利制度的有益因素，完善和發(fā)展我國專利侵權(quán)損害賠償制度，推動我國專利事業(yè)的發(fā)展，加強專利保護，促進創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略的實施，推動“中國制造2025”，實現(xiàn)中國夢。2018年2月27日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》提出了建立體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的侵權(quán)損害賠償制度，建立體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的侵權(quán)損害賠償制度。堅持知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造價值、權(quán)利人理應(yīng)享有利益回報的價值導(dǎo)向。建立以尊重知識產(chǎn)權(quán)、鼓勵創(chuàng)新運用為導(dǎo)向，以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)市場價值為指引，以補償為主、懲罰為輔的侵權(quán)損害司法認定機制，著力破解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟“賠償?shù)汀眴栴}。因此，無論以何方式確定專利侵權(quán)損害數(shù)額，都應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)價值為基礎(chǔ)，使賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權(quán)市場價值相契合。只有在此基礎(chǔ)上，輔助懲罰性賠償，才能真正達到鼓勵創(chuàng)新、制裁侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)法治目標。

（作者單位：河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院）