崔佳文

摘 要：隨著包括中國在內的發(fā)展中國家進入結構性改革轉型期，東道國不再單單追求引進外資帶來的經濟價值，而是在為外商投資提供良好而可預見的投資環(huán)境的同時，承擔更多的社會公共利益保護者的角色，環(huán)境保護被提升到了新的高度。但隨之而來的是東道國因環(huán)境政策變動而被認定為間接征收的風險增高問題。通過對投資條約中的環(huán)境保護條款進行完善，可以平衡東道國與投資者在環(huán)境保護問題上的利益。通過注重投資條約中序言在環(huán)境保護上的作用、引入“比例原則”以明確間接征收的含義、增加投資者環(huán)境責任、環(huán)境評估機制的常規(guī)化、強化締約國解釋等條約完善方法，使投資條約能更好地服務于東道國與投資者，這一點對于兼顧資本輸出大國和資本輸入大國雙重身份的中國尤為重要。

關鍵詞：國際投資條約 環(huán)境保護 利益平衡 間接征收

中圖分類號：F069 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）08（c）-063-06

1 導言

全球化背景下，國家間、地區(qū)間的經濟活動日益頻繁，根據2017年3月16日聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議發(fā)布的最新一期《投資政策監(jiān)測報告》（第17期）的統(tǒng)計，全球范圍內的國際投資條約（IIAs）數量已經超過了3330項（UNCTAD，Investment Policy Monitor， Highlight， issue 17（2007） （The universe of international investment agreements （IIAs） is expanding， as countries continue to sign and negotiate new IIAs， including mega regional initiatives. During the reporting period， countries concluded eleven bilateral investment treaties （BITs） and two treaties with investment provisions （TIPs）， bringing the total number of IIAs to over 3，330.）。

截至到2016年，中國已經與130多個國家和地區(qū)簽訂了投資條約。我國是傳統(tǒng)的資本輸入大國（2017年，全國新設立外商投資企業(yè)35652家，同比增長27.8%），隨著市場經濟的進一步發(fā)展，中國正成長為新興的資本輸出大國（2017年全年，我國境內投資者共對全球174個國家和地區(qū)的6236家境外企業(yè)新增非金融類直接投資，累計實現(xiàn)投資1200.8億美元）。

雖然中國在對外投資的流量和存量與發(fā)達國家還存在一定的差距（聯(lián)合國貿易和發(fā)展組織2018年1月23日發(fā)布的《全球國際直接投資回顧與展望2017—2018》報告中的“2017年全球十大外資流入國或地區(qū)FDI流入量”顯示，美國以3110億美元位居榜首，中國以創(chuàng)新高的1440億美元升至第二位），但毫無疑問，中國在國際投資中的身份和立場正在經歷著轉變，即從資本輸入國的單一身份轉變?yōu)榧婢哔Y本輸入國與資本輸出國雙重身份的投資大國。

中國簽訂的對外投資條約主要集中在20世紀80年代至90年代。在經歷一系列的社會經濟變革后，中國充分的認識到吸引外商投資對發(fā)展本國經濟的重要性，因此為了給外商投資創(chuàng)造一個良好的環(huán)境，逐步放寬了對外商投資的限制。包括中國在內的廣大發(fā)展中國家在一定程度上開始了“投資自由化”或“經濟自由化”的西方投資模式，吸引和利用外資發(fā)展本國經濟成為當時締結投資條約的主要目的。但是在任何國家，過度地推行經濟自由化都必將損害該國家應有之社會價值。維護社會公共利益是東道國對其國民必須履行的憲政義務，但這種義務的履行在大力吸引外資發(fā)展本國經濟的客觀需求下可能被有意識的忽視。

進入21世紀后，隨著包括中國在內的廣大發(fā)展中國家開始進入結構性改革時期，東道國不再單單只追求引進外資所帶來的經濟價值，而是在為外商投資提供良好和可預見的投資環(huán)境的同時，承擔更多的社會公共利益保護者的角色。為促成這樣的變化，東道國勢必作出一些列的政策調整，東道國行使“治安權”的行被仲裁庭認定為間接征收的風險大大增加了。

因東道國經濟管理措施造成投資價值貶損是投資者對東道國提起仲裁的主要原因，在此類案件中，雙方爭議的焦點通常是東道國行使“治安權”的行為是否構成投資條約上的間接征收。近年來，除實施經濟管理措施外，東道國因其環(huán)境政策的變動而與投資者發(fā)生糾紛的案件數量也有所增長，這非常值得引起我們的重視（截至到2000年為止，有4件因環(huán)境問題引起的投資糾紛）。

20世紀90年代末，在《北美在有貿易協(xié)定》（NAFTA）爭端解決機制下，出現(xiàn)了一系列因東道國環(huán)境保護措施而出產生的投資糾紛案件，在這些早期因環(huán)境政策變化而引起投資糾紛中，仲裁庭的裁決幾乎沒有體現(xiàn)出任何對東道國保護當地環(huán)境愿望的尊重，在Santa Elena S.A. v. Republic of Costa案中，仲裁庭甚至認為無論東道國征收行為的社會意義有多大，其仍需對該收行為所造成的投資者損失作出賠償。

隨著中國社會的持續(xù)轉型，一系列和環(huán)境保護相關的政策法規(guī)相繼出臺（2016年中國出臺了包括《中華人民共和國環(huán)境保護稅法》《濕地保護修復制度方案》《關于全面推行河長制的意見》《中華人民共和國水污染防治法修正案（草案）》；2017年出臺了《關于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》《生活垃圾分類制度實施方案》《國家環(huán)境保護標準“十三五”發(fā)展規(guī)劃》《環(huán)境保護稅法實施條例（征求意見稿）》《建設項目環(huán)境影響評價分類管理名錄》《土壤污染防治法（草案）》《固定污染源排污許可分類管理名錄（2017年版）》《國務院關于修改〈建設項目環(huán)境保護管理條例〉的決定》及《建設項目竣工環(huán)境保護驗收暫行辦法》《關于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》）。

在中國不斷加大環(huán)境保護力度的同時，因環(huán)境政策變動而可能引發(fā)的被指控為“間接征收”的風險也逐步增加；與此相對應的是中國資本在走出去的過程中，也同樣面臨著東道國因環(huán)境保護政策調整而帶來的投資門檻變高、投資價值貶損的風險（中國在俄羅斯、朝鮮、厄瓜多爾等國的能源投資都因東道國政策變動而遭受了重大權益損失）。

而投資者與東道國一旦產生此種糾紛并提起仲裁，在作出裁決時，仲裁庭通常會主要參照先前裁決的解釋，這樣的做法在碎片化的國際投資法律體制下是必要的，但令人擔憂的是，在一些案件中看到了仲裁庭直接依據先前裁決來解釋規(guī)則而對投資條約的地位完全無視的情況，甚至出現(xiàn)了“仲裁庭造法常態(tài)化”的情況。仲裁員的好惡和價值導向，在一些案件中甚至將投資者保護推向極端，完全無視東道國的社會公共利益，以行使“自由裁量權”為名擴大仲裁庭的管轄權與審查權。

仲裁庭的自由裁量權是基于投資條約來具體操作的，在國際投資中尋求東道國公共利益與投資者財產保護之間的平衡則需從投資條約本身入手。NAFTA爭端裁決機制下出現(xiàn)的一系列涉及環(huán)境的間接征收案件中，因國際仲裁庭過度放寬對間接征收的認定標準迫使美國對其締結的投資條約中關于間接征收的規(guī)定作出了全新的解釋，即修正之前的“單一效果標準”，轉而采取“兼采效果與性質標準”從而應對日益嚴峻的被認定為間接征收的風險。

中國的投資條約主要簽訂與20世紀80、90年代，在當時的大背景下簽訂的投資條約在環(huán)境保護問題上難免存在一定程度的瑕疵。在中國經濟轉型的當下，完善投資條約能夠平衡東道國與投資者雙方的利益，從而保證中國在資本輸入國與資本輸出國雙重身份下達到利益的均衡。因此，本文將從投資條約實體規(guī)定、程序設置等方面入手，通過完善投資條約預防可能發(fā)生的糾紛以及在糾紛發(fā)生時提供更為確定的條約依據。

2 投資條約實體規(guī)定之強化序言的地位

絕大多數的國際投資條約都選擇在序言部分概括性的表達保護環(huán)境的目標（Canada model BIT 2004序言部分就有“促進可持續(xù)發(fā)展”的表述；中國—巴基斯坦的FTA（2006）中也有“與環(huán)境保護相一致的方式促進可持續(xù)發(fā)展”的表述等）。 但作為序言的條款用語大都比較抽象，實踐中，縱觀仲裁庭對涉及環(huán)境問題的國際投資糾紛案件作出的裁決結果，條約序言部分對案件的分析和裁決產生的影響微乎其微。序言的表述跟投資對于東道國經濟發(fā)展所做出的巨大貢獻相比，太微乎其微以至于不能對裁決的作出產生影響。

有學者這樣評論上面的表述：此種情況發(fā)生的時候，要么是吸引投資的渴望過于強烈，要么是宣言的表述過于貧乏。對于序言重視程度的不同也反映了仲裁員法律文化背景的不同，如大陸法背景下的仲裁員可能會更愿意去關注包括序言在內的整體條約文本。

根據《維也納條約公約法》第31條關于條約解釋的規(guī)則，條約應該就其用語按照上下文并參照條約目的和宗旨具有之通常意義，善意的進行解釋（第31條，《維也納條約公約法》，1969年3月）。重視對投資條約中序言解釋在當下的國際投資大環(huán)境下是具有實際意義的，廣大發(fā)展中國家為了吸引外資普遍實行鼓勵外商投資的“自由化”政策，在其簽訂的投資條約中很難發(fā)現(xiàn)可以表達投資條約對環(huán)境保護、資源開發(fā)以及民眾健康保護等問題關切的條款?？梢岳斫?，在當時簽訂投資條約的發(fā)展中國家面對的是國家“一窮二白”的現(xiàn)狀，為了國家的穩(wěn)定與發(fā)展，在當時的情況下要作必要的選擇與犧牲；但當東道國社會經濟的發(fā)展到一定程度并開始轉型時，對社會公共利益保護的傾斜也是必然的結果。于是這里便產生了一個矛盾，也就是已經簽訂的投資條約無法反應社會經濟已經發(fā)展了的東道國對其社會公共利益的重視，此時對序言的解釋就顯得極為重要了。

糾紛發(fā)生時仲裁庭需根據投資條約中序言的表述合理的推定締約方在投資保護中的環(huán)境保護立場，應將其作為解釋上下文的依據而不是忽視其表達的立場與準則。實踐中，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《能源憲章》都在序言部分用很多筆墨闡述了環(huán)境保護的宗旨，這些序言中的宗旨性表述對公約內容的落實起到了引導性的作用。

中國在新簽訂投資條約及修改、續(xù)簽已有投資條約時，應不吝惜在此部分的筆墨，綜合考量并在序言中增加諸如期望以保護健康、安全和環(huán)境、以與促進國際認可的勞工權利相一致的方式達成經濟目標；通過削弱或降低國內環(huán)境法規(guī)中的保護水平來鼓勵投資和貿易是不適當的；堅持各自政府為實現(xiàn)國家政策目標進行管理，以及為保護公共利益保留靈活性的權利；謹記經濟發(fā)展、社會發(fā)展及環(huán)境保護是可持續(xù)發(fā)展中相互依存、相互加強的組成部分，以及更緊密的經濟伙伴關系能夠在促進可持續(xù)發(fā)展方面發(fā)揮重要作用等表述（參考2012美國BIT范本、2005美國—烏干達BIT、中國—新西蘭自由貿易協(xié)定、澳大利亞BIT范本、NAFTA、《能源憲章條約》序言中的相關表述），從而強調對環(huán)境保護問題的關切，同時應明確序言在投資糾紛發(fā)生時應被參照解釋上下文的客觀地位。

3 投資條約實體規(guī)定之間接征收的認定與補償

近些年來，涉及環(huán)境問題的投資糾紛都以涉及間接征收的方式出現(xiàn)，東道國因環(huán)境政策的變化而造成的投資者損失極易被認定為存在間接征收。各國政府享有“治安權”，而行使“治安權”造成投資者的損失是否能夠認定為間接征收則一直存在著爭議。在間接征收的認定上，筆者非常認同徐崇利教授的觀點，即對于間接征收的認定，涉及的是東道國社會公共利益“大小”的問題，而不是“有無”問題，在此基礎上，只有維護社會公共利益達到一定程度，才不會被認定為間接征收。

間接征收的認定經歷了“單一效果標準”“單一性質標準”與“兼采效果和性質標準”的博弈。根據“單一效果標準”，不論東道國政府采取的管理措施可以維護多大的公共利益，只要造成了外國投資者財產的實質損害則被認定為構成間接征收；與之相對的“單一性質標準”則認為，只要東道國政府是出于公共利益保護而實行了管理措施，那么即使這種措施造成了投資者的財產損害，均不能認定為間接征收；而“兼采效果與性質標準”則是《歐洲人權公約》所崇尚的“比例原則”的狹義表達，即雖然東道國的管理行為損害了投資者的財產權，但是只要東道國保護的社會公共利益足夠大，那么該管理行為仍然不被認定為間接征收。根據對上述三種觀點的描述，不論是“單一效果標準”還是“單一性質標準”都是存在明顯的缺陷。

“單一的效果標準”過分的強調投資者的保護，在此種觀點下作出裁決的Metalclad v. Mexico案受到了廣泛批評，但這樣的標準在認定間接征收時客觀而易操作，還是受到了一部分學者的推崇；“單一的性質標準”跟“單一的效果標準”相比則極具不確定性，該標準旨在承認和支持東道國管理的權利，但究竟怎樣判斷政府的目的在實際操作中存在眾多判斷標準，2005年的Methanex v. USA案則是在這種觀點下作出的裁決。

筆者認為，在涉及包括環(huán)境問題在內的社會公共利益時，應在投資條約中引入歐洲人權法院對間接征收的判斷標準，即“比例原則”，事實上，這種原則已經被一些投資條約和國際仲裁庭所借鑒。公正的平衡意味著“成比例”，1954年《歐洲人權和自由公約》第一議定書所蘊含的“比例原則”貫穿著整個公民財產權的保護體系（第1條第2款，《歐洲人權和基本自由公約》，1954年）。該原則旨在保護財產所有人不會因為政府促進社會發(fā)展的措施而承受過重的負擔，并確保財產所有人擁有程序性的權利用以指控造成其不公正負擔的法規(guī)。這表明歐洲人權體制無意為財產提供過度的保護，只是闡明在追求公共目標的過程中不應該給私有財產造成不成比例的負擔，在這樣的設置下，政府的公共權威受到了重視。這種程序不但關注社會與個人權利的權衡，同時評估公共利益的實現(xiàn)是否可以不通過侵犯公民權利的方式實現(xiàn)。

不難看出“比例原則”對后來簽訂的投資條約所產生的影響，2004年美國BIT范本、2004年加拿大BIT范本對于征收的認定采取的便是狹義的比例原則，即“兼采效果和性質標準”。（2004年美國BIT范本、2004年加拿大BIT范本。）與大部分國家締結的投資條約一樣，中國締結的投資條約中并沒有明確的提及間接征收，而已經簽訂的投資條約中關于間接征收的表述主要采取“類似”或“等同”征收的其他措施，但值得關注的是繼2008年中國—新西蘭FTA附件13對間接征收第一次明確規(guī)定了比例原則后，2012年5月13日簽署的中國—日本—韓國投資條約之議定書第2條c款規(guī)定：“除非罕見情形，比如根據其目的締約一方采取的一項或者一系列措施極其嚴厲或者不成比例，否者締約一方為正當福利而采取的非歧視性管制措施不構成征收”，同時也對間接征收的認定在比例原則下作了規(guī)定（《中國—日本—韓國投資條約之議定書》，（二）關于締約一方的一項或一系列措施在具體的事實情況下是否構成間接征收的認定，需以事實為依據進行個案調查，調查應考慮以下因素及其他因素：（1）該措施或系列措施的經濟影響，盡管僅憑該措施或系列措施對投資經濟價值具有不良影響的事實本身并不能證明間接征收已經發(fā)生；（2）該措施或系列措施對于投資的確定合理預期的干擾程度；以及（3）該措施或系列措施的特征和目的，包括該措施的手段是否與目的成比例。（三）除極其特殊的情況下，如締約一方的一項或一系列措施極其嚴厲或與目的極不相稱，否則締約一方為正當的公共福利采取的非歧視性管制措施不構成征收。中華人民共和國商務，http：//tfs. mofcom.gov.cn/article/h/at/201405/20140500584816.shtml）。2012年中國—日本—韓國投資條約在涉及征收問題上的規(guī)定是較為完備的，在一定程度上解決了一旦出現(xiàn)因環(huán)境政策變動而被指間接征收時的條約基礎，可以考慮將該條約中涉及征收與間接征收的認定規(guī)則納入未來締約和續(xù)約的實踐中，但遺憾的是條約中沒有涉及到具體的因間接征收造成損害的賠償問題，筆者認為在間接征收賠償問題上引入比例原則平衡東道國與投資者的利益也是一種可行的選擇。

4 投資條約實體規(guī)定之加設投資者的環(huán)境保護責任

投資條約造成了國家與投資者之間存在天然的形式上的矛盾，一旦發(fā)生糾紛，基于條約的單項請求權加劇了投資者與國家之間的權利義務不對等，從而加深投資者利益保護與國家環(huán)境保護之間的矛盾。從已經簽訂的投資條約來看，所強調的多是針對國家一方的義務如“最惠國待遇”“公平與公正待遇”和“征收與賠償”等，而涉及投資者義務的規(guī)定卻非常少見，而通常，投資者的經濟活動是環(huán)境問題產生的最直接原因?！把a差理論”主張“外國投資者弱”，這種理論主張東道國是一國政府，而外國投資者僅是個人或公司，雙方存在地位上的不對等，因此在不對等的情況下還要增加投資者的責任是不公正的。

然而，現(xiàn)代的外國投資者尤其是其中的跨國公司，因其強大的經濟實力，甚至使得經濟還欠發(fā)達的發(fā)展中國家無力與之抗衡，對投資者責任的忽視不利于構建穩(wěn)定的國際投資體系。在一些領域的國際條約、國際綱領性文件以及少量的BIT中，對投資者和投資都作出了關于其環(huán)境義務的直接規(guī)定，這樣的規(guī)定有助于緩解投資者與國家權利義務失衡的現(xiàn)狀，在國際投資條約中以不同方式增加投資者義務的規(guī)定，可為國家環(huán)境治理權的積極發(fā)揮提供空間。

4.1 對投資行為的環(huán)境責任作出直接規(guī)定

《赤道原則》旨在解決融資項目中碰到的環(huán)境與社會問題，該原則確立了國際投資項目的環(huán)境與社會普遍執(zhí)行的最低行業(yè)標準，通過項目篩選、審查等程序實現(xiàn)投資活動應該遵守的環(huán)境標準?！犊鐕拘袆邮貏t》《跨國公司和其他商業(yè)企業(yè)上關于人權責任的準則（草案）》《全球契約》等對跨國公司應該履行的環(huán)境保護等社會責任也作出了直接的規(guī)定，在歐洲委員會貿易總司在歐盟與非洲、加勒比、太平洋地區(qū)國家之間投資專章談判稿中，對投資者的環(huán)境義務作出了具體規(guī)定。這些規(guī)定對于在投資條約中直接作出投資者環(huán)境責任的規(guī)定有一定的啟發(fā)作用（（Draft）Agreement establishing an Economic Partnership Agreement between the Pacific Members of the African， Caribbean and Pacific Group of Countries， of the One Part， and the European Community and its Member States， of the Other Part.（2006）該草稿已經被擱置，但其中關于增加投資者環(huán)境責任的嘗試很有借鑒意義：企業(yè)的預防措施即投資活動前對于環(huán)境的評估行為；承若采用締約國間環(huán)境保護最高標準規(guī)制投資活動；采取有效措施減少環(huán)境污染（對具體生產技術作出規(guī)定）；定期報告履行環(huán)境保護責任的情況以方便東道國監(jiān)管；投資者及其母國的賠償責任。轉引自張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協(xié)定的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2014版，第152）。

雖然在條約中直接規(guī)定投資者的責任雖然是最自然而能廣泛想到的方式，但是在事實上，這樣的加設并沒有在國際投資上或者廣泛的認同，或者說，面臨很多的阻力與疑惑。

首先，大部分的國家對于在投資條約中直接規(guī)定投資者責任這樣的做法缺乏政治意愿，除了考慮到商業(yè)團體對于嚴格的投資者責任會造成的抑制國際投資必然結果的擔心外，同時對于這種缺乏廣泛認同的創(chuàng)新做法對當地社會環(huán)境保護的效果也持懷疑論。

其次，直接增加投資者環(huán)境責任在操作上，不論是實體方面還是程序方面都存在一定的困難，從實體角度來看，關于環(huán)境保護的原則種類過于龐雜，如可持續(xù)發(fā)展、預防原則、相稱原則、誰污染誰治理原則、不引起環(huán)境污染原則，保護原則等，哪些環(huán)境保護原則可以被納入到投資條約之中來規(guī)范投資者的責任，以及這些規(guī)則怎樣規(guī)定更有操作性，締約方本地法環(huán)境保護水平不同的沖突怎樣平衡，國際人權與環(huán)境保護法律體系與投資條約中環(huán)境保護規(guī)定的關系是怎樣的，這些在直接規(guī)定投資者義務時都是需要考慮的。

然而除了實體法上的困難，在程序上，違反投資者環(huán)境義務糾紛的承認與執(zhí)行也尚無定論。

4.2 對投資者環(huán)境義務制定指導性原則

大多數對投資者環(huán)境義務的規(guī)制都是通過對締約國的原則性規(guī)定來實現(xiàn)的。2012年日本與伊拉克的BIT規(guī)定，締約雙方不得為了實現(xiàn)該條約任何之目的產生賄賂行為（2012，Japan—Iraq BIT.）。另一種是通過直接對投資者行為做原則性指導來實現(xiàn)投資者義務，如2009 EFET與阿爾巴尼亞之間的投資條約，承認一個有責任公司對當地經濟和可持續(xù)發(fā)展做出的貢獻（Free Trade Agreement between the Republic of Albania and the States of the European Free Trade Association，2009.）；或如2008年《美國—哥倫比亞自由貿易協(xié)定》第816條，要求締約雙方應鼓勵其領土范圍內或在管理范圍內的企業(yè)自愿將公司的良好治理原則納入其內部政策以便于貫徹經濟和社會環(huán)境各項目標的可持續(xù)發(fā)展政策（Canada—Colombia Free Trade Agreement，2008）。

雖然這類規(guī)定投資者環(huán)境責任的方式并不只是原則性的指導，但是已經從不直接規(guī)定投資者環(huán)境保護責任的軟法和綱領性文件逐漸過渡到直接對投資者環(huán)境責任作出規(guī)制，將投資者這一環(huán)境問題直接造成者的責任提升到新的高度。

5 投資條約實體規(guī)定之環(huán)境影響評估機制常規(guī)化

環(huán)境影響評估機制也就是Environmental impact assessment（EIA），是一種評估擬投資項目、政策等對環(huán)境的影響的程序。最早關于EIA的規(guī)定是1970年美國《國家環(huán)境政策法》第103條c款的規(guī)定，隨后這一規(guī)定先后被80多個國家所效仿，并被聯(lián)合國歐洲委員會1991年1月25日通過的《跨界環(huán)境影響評價公約》所吸收（UNECE， Convention on Environmental Impact Assessment in a Trans boundary Context.）。

在EIA機制下，國家有權利和義務對擬投資的項目可能對其領土范圍內的自然和社會環(huán)境造成的影響進行評估，其目的一方面為了保護東道國包括環(huán)境在內的公共利益；另一方面是為了避免未來可能因為環(huán)境問題而產生的糾紛。

在歐洲委員會貿易總司為歐盟與非洲、加勒比、太平洋地區(qū)國家集團之間的投資專章談判稿中，對投資準入時的環(huán)境義務作出了規(guī)定，這些規(guī)定對EIA條款的制定有一定的參考價值。

（A）投資者或者投資應該遵守投資設業(yè)前就存在的適用與投資項目的環(huán)境評價審核標準和評估程序。此標準和程序以東道國法律和母國法律要求中更為嚴格為準。任何場合下，投資者和投資應遵守締約方在第一次締約方會議上采用的關于環(huán)境影響評價和審核的最低標準，并將此標準適用于該投資項目（；C）在東道國關于投資設業(yè)手續(xù)的法律規(guī)定完成之前，投資者或者投資應該公布對環(huán)境和社會影響評價結果，并使當地社區(qū)和東道國受益影響者能夠獲知（；D）在投資者以及投資及東道國權力機構在做投資決策和環(huán)境影響評價時，可以適用風險預防原則。任何必要時減少投資或者采取其他手段，或不允許投資：投資者和投資對風險預防原則的適用應該在其所做的環(huán)境評價中有所反應（（Draft）Agreement establishing an Economic Partnership Agreement between the Pacifi c Members of the African， Caribbean and Pacifi c Group of Countries， of the One Part， and the European Community and its Member States， of the Other Part. （2006），轉引自張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協(xié)定的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2014版，第152頁）。

6 投資條約程序完善之強化締約國解釋

1969年《維也納條約法公約》第31條、第32條規(guī)定了締約國解釋之效力：“當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例；適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則以及倘經確定當事國有此原意條約用語應使其具有特殊意義；特定情形下還可以采用締約準備資料和締約情況作為解釋的補充資料；……所獲結果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準備工作及締約之情況在內?！保ǖ?1條，第32條《維也納條約法公約》，1969年3月）但是在實踐中，這樣表述的約束力十分有限，導致這種情況發(fā)生的原因在于，只是一種導向性的陳述而不具有強制性，違反解釋的順序無實質性后果，締約國有關解釋的實踐只是一種“可信”的解釋因素，并不優(yōu)先于其他所有解釋方法（See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10 ， 轉引自李慶靈：《國際投資仲裁中的締約國解釋：式微與回歸》，載《華東政法學報》，2016年第5期）。

雖然理論上締約國有權在仲裁庭作出的解釋不合理時，采取聯(lián)合解釋的方法甚至修改條約，但讓已經產生爭端的雙方就關鍵性解釋達成一致是十分困難的，而事后修正往往不能對已經作出的裁決產生影響。

有國家就特定事項設置前置程序，一旦發(fā)生投資糾紛，締約國主管機構就爭議的核心問題進行聯(lián)合審查，只有在締約國主管機關對此爭議未能磋商一致的情況下才可以提交仲裁（第14條，中國—哥倫比亞BIT，2008年）。

另一種是設置“退回”機制，即爭議進入仲裁程序后，若爭議雙方就條約解釋存在分歧，那么將這一問題退回交由締約國裁定。雖然這種機制出現(xiàn)在更多國家間的投資條約中，但是由于都是在爭議發(fā)生之后允許締約國進行聯(lián)合磋商，勢必會出現(xiàn)因為爭議發(fā)生締約國立場發(fā)生變化而產生的達成合意困難的情況，因此設置一種事前預防的解釋機制更為合理—— “條約解釋機構”。

區(qū)別于上述的兩種只有糾紛發(fā)生才會啟動的機制，一個常設解釋機構能夠根據條約的進展作出相應的調整，保持國際投資條約與社會環(huán)境同步發(fā)展，使投資條約兼顧穩(wěn)定性與靈活性，筆者認為除了設置解釋機構外，還應對其作出解釋的效力予以認定，2015年中國—澳大利亞自由貿易協(xié)定于此的規(guī)定：“……，仲裁庭應依照 1969年5月23日訂于維也納的《維也納條約法公約》所規(guī)定的解釋國際公法的慣例所解釋的本條約，對爭端事項作出決定。

在相關和適當情況下，仲裁庭還應考慮被訴方的法律；雙方通過投資委員會作出的聲明對本協(xié)定某一規(guī)定解釋的共同決定，應對正在進行的或后續(xù)爭端的仲裁庭具有約束力，仲裁庭作出的決定或裁決必須符合該共同決定……，如雙方未能在90日內發(fā)布此類決定，則仲裁庭應對該事項作出決定?！保ǖ?8條（1）、（2），第19條（2），《中國與澳大利亞自由貿易協(xié)定》，2015，http：// fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_agreementText.shtml）。此類的規(guī)定也出現(xiàn)在了2012年中國—日本—韓國投資條約的第21條，“……，就東道國采取的稅收措施是否構成征收提出書面磋商時，應該把該問題交給母國和東道國的主管當局，由他們確認是否構成征收，……，雖經審議但沒有作出該措施不構成征收的決定，投資者可以把訴求提交第15條第3款規(guī)定的投資者—國家仲裁機制。”（第21條，中國—日本—韓國投資條約，2012年）。在締約國間設置一個常設的“條約解釋機構”對提升糾紛解決的效率將大有裨益。

7 結語

中國是傳統(tǒng)意義上的資本輸入大國，也是日漸成長的資本輸出大國，中國在國際投資法上的身份發(fā)生著深刻的變化，而“一帶一路”倡議的推進，使得中國這種身份的變化更加迅速與深刻。與此同時，中國社會內部正在經歷著前所未有的變革，在社會管理上大刀闊斧，環(huán)境保護達到了前所未有的高度。但由于已經簽訂的投資條約對于環(huán)境保護并未給予足夠的重視，因此中國內部的環(huán)境治理等措施存在較高的被認定為間接征收的風險。同時，隨著中國資本走出去腳步的加快，中國企業(yè)也面臨著東道國因社會管理而產生的財產損失風險。傳統(tǒng)投資條約主要考慮投資者保護而非東道國公共利益的做法顯然已經不能滿足兼顧雙重身份的中國的實際需求。投資條約是對外投資以及因投資產生糾紛作出裁決的基礎，完備的條約可以一定程度上緩解投資者和東道國之間因政策變動而產生的矛盾。

參考文獻

[1] 我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表（Bilateral Investment Treaty），中華人民共和國商務部[EB/OL].http：//tfs.mofcom. gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.

[2] 徐崇利.利益平衡與外資間接征收的認定與補償[J].環(huán)球法律評論，2008（6）.

[3] Compania del Desarrollo Santa Elena S.A.v.Republic of Costa Rica（Santa Elena）， ICSID Case No.ARB/96/1，Award 72（17 Feb.2000）.

[4] 余勁松.國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究[J].中國法學，2011（2）.

[5] Philip Morris Brands SARL v.Oriental Republic of Uruguay，ICSID Case No.ARB/10/7，Decision on Jurisdiction，201 （July 2，2013）.

[6] J.ROMESH WEERAMANTRY，TREATY INTERPRETATION IN INVESTMENTARBITRATION 3.80（2012）.

[7] U.Kriebaum，Regulatory Takings：Balancing the Interests of the Investor and the State，The Journal of World Investment&Trade，Vol.8，2007.

[8] 蔡從燕，李尊然.國際投資法上的間接征收問題[M].北京：法律出版社，2015.

[9] D.J.Harris et al.，Law of the European Convention on Human Rights，London：Butterworths，1995.

[10] 石慧.投資條約仲裁機制的批判與重構[M].北京：法律出版社，2008.

[11] 李慶靈.國際投資仲裁中的締約國解釋：式微與回歸[J].華東政法學報，2016（5）.