黃安娜 吳柯葦

摘要：云計(jì)算是一種將硬件、平臺、軟件等計(jì)算資源封裝成服務(wù)并通過網(wǎng)絡(luò)提供給客戶使用的商業(yè)模式，其“一切皆服務(wù)”的特征給避風(fēng)港原則的適用帶來了挑戰(zhàn)。云服務(wù)提供商的rISP/ICP角色的混合性和ISP身份類別的多重性，使得實(shí)踐中對其法律身份的甄別存在困難、在具體規(guī)則的適用上，云服務(wù)商的主觀過錯認(rèn)定需要回歸民法范疇，并采用“因素主義”;“通知一刪除”規(guī)則在云計(jì)算環(huán)境下的內(nèi)涵也應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整。

關(guān)鍵詞：云計(jì)算;避風(fēng)港原則;主觀過錯;“通知一刪除”規(guī)則

中圖分類號：D913.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-9945（2018）05-0082-07

“云計(jì)算”的概念自2007年由Google公司首次提出之后，在全球整個IT行業(yè)風(fēng)起“云”涌，在各國政府重視及市場驅(qū)動之下，以星火燎原之勢迅速發(fā)展。如今，社會已然步入“云”的時代，云計(jì)算在日常生活中觸手可及，極大地改變了人們的生活與工作方式。著作權(quán)被稱為“技術(shù)之子”[1]，乃是因?yàn)榧夹g(shù)的發(fā)展（印刷術(shù)）催生了著作權(quán)，并且每每新技術(shù)的出現(xiàn)所激起的層層浪花時，常波及到著作權(quán)制度，促使其不斷向前邁進(jìn)。而“云計(jì)算”這一引起IT產(chǎn)業(yè)全新革命的技術(shù)，為作品的創(chuàng)作、傳播和利用提供了新的方式和可能，必然會給現(xiàn)有著作權(quán)制度帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)[2]。本文將在與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的對比之下，探討避風(fēng)港原則在云計(jì)算環(huán)境下所遭遇的挑戰(zhàn)和問題。

一、云計(jì)算：“一切皆服務(wù)”的商業(yè)模式

關(guān)于云計(jì)算的定義，眾說紛紜，目前尚無統(tǒng)一認(rèn)識。由于云計(jì)算涉及諸多領(lǐng)域和應(yīng)用場景，故而來自不同行業(yè)的企業(yè)、機(jī)構(gòu)和學(xué)者可能基于不同的視角與認(rèn)知對“云計(jì)算”賦予不同的表述和內(nèi)涵。盡管對云計(jì)算的定義不盡相同，但對其內(nèi)涵的界定卻大體包含了以下三個方面：

首先，云計(jì)算不僅僅是一種IT技術(shù)，也是一種付費(fèi)使用的服務(wù)或商業(yè)模式，它本質(zhì)上“就是一種將硬件軟件化、軟件服務(wù)化的技術(shù)和業(yè)務(wù)模式”[3]。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，計(jì)算資源以商品的形式提供，信息存儲需要用戶購買U盤來充當(dāng)媒介，計(jì)算機(jī)程序需要用戶購買安裝光盤或者下載軟件，網(wǎng)絡(luò)公司需要自己購買服務(wù)器、搭建網(wǎng)絡(luò)并投人人力、物力以保障計(jì)算能力的實(shí)現(xiàn)。而在云計(jì)算環(huán)境下，提供方所有的能力都是以服務(wù)的形式提供，而使用方則以服務(wù)而非實(shí)體產(chǎn)品的形式獲取各種計(jì)算能力[4]。用戶只需接入網(wǎng)絡(luò)并打開瀏覽器便可使用軟件或者存儲信息，企業(yè)可以租用虛擬的硬件資源從而降低建設(shè)和管理成本。

其次，云計(jì)算技術(shù)以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，所有的服務(wù)內(nèi)容均通過網(wǎng)絡(luò)交付。追溯云計(jì)算的歷史，可知Web2.0的浪潮導(dǎo)致人類社會進(jìn)入“信息爆炸”時代，隨之而來的難題便是如何高效快速地解決無限增長的海量信息的存儲和計(jì)算問題。云計(jì)算由此應(yīng)運(yùn)而生，它一面世便與互聯(lián)網(wǎng)密不可分，Google的兩位創(chuàng)始人將上千臺廉價的服務(wù)器用網(wǎng)絡(luò)連接起來，并通過軟件系統(tǒng)的一整套新型運(yùn)算模式來實(shí)現(xiàn)高性能運(yùn)算，為其每秒有數(shù)千次搜索請求的用戶提供搜索引擎服務(wù)，這便是云計(jì)算的雛形。單從技術(shù)層面上講，最初“云計(jì)算是采用大規(guī)模低成本運(yùn)算單元通過IP網(wǎng)絡(luò)相連而組成的運(yùn)算系統(tǒng)以提供運(yùn)算服務(wù)的技術(shù)”[5]?？梢?，云計(jì)算從一開始便依托于互聯(lián)網(wǎng)而生。

最后，云計(jì)算服務(wù)以虛擬化的計(jì)算資源為內(nèi)容（廣義上包括網(wǎng)絡(luò)、硬件、平臺、軟件等等）。可以說，云計(jì)算系統(tǒng)就是一個虛擬的共享資源池，它將硬軟件等資源虛擬化置于“云”中，用戶只需把“端”（即個人電腦、手機(jī)等網(wǎng)絡(luò)連接設(shè)備）通過網(wǎng)絡(luò)接人“云”中，就可以在個人選定的時間和地點(diǎn)按需求獲取資源和數(shù)據(jù)信息。而計(jì)算資源的虛擬化特征，保證了云計(jì)算具有可擴(kuò)散性，如同“云”一樣可以根據(jù)客戶的需求自由伸縮。

綜上所述，云計(jì)算是一種將硬件、平臺、軟件等計(jì)算資源封裝成服務(wù)并通過網(wǎng)絡(luò)提供給客戶使用的商業(yè)模式。

云計(jì)算系統(tǒng)由基礎(chǔ)設(shè)施層、平臺層和應(yīng)用層組合而成，各層次分別提供不同的服務(wù)內(nèi)容。據(jù)此，云計(jì)算模式可分為基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（Infrastructure as a Ser-vlce，IaaS）、平臺即服務(wù)（Platform as a Service，PaaS）及軟件即服務(wù)（Software as a Service，SaaS）。其中，IaaS將硬件設(shè)備等基礎(chǔ)資源封裝成服務(wù)并提供給用戶使用，用戶相當(dāng)于在使用CPU、磁盤、內(nèi)存、網(wǎng)絡(luò)寬帶等。PaaS則提供給用戶應(yīng)用程序的運(yùn)行平臺，典型的如Google App Engine，供應(yīng)商將用戶創(chuàng)建的應(yīng)用程序部署到云計(jì)算基礎(chǔ)設(shè)施上，但前提是用戶必須使用供應(yīng)商指定的開發(fā)語言和工具編制應(yīng)用程序。SaaS則是一種通過互聯(lián)網(wǎng)提供軟件的服務(wù)模式，用戶無需購買或下載軟件，只需接人互聯(lián)網(wǎng)，通過瀏覽器或客戶端隨時隨地使用云服務(wù)商提供的軟件服務(wù)，常見的有Email、QQ空間等。然而，隨著云計(jì)算的不斷發(fā)展，云計(jì)算系統(tǒng)各層次之間的界限并非涇渭分明，而是可以相互配合對外提供服務(wù)，亦即同一產(chǎn)品可以橫跨兩種以上服務(wù)模式。

云計(jì)算環(huán)境與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境最大的差異在于其“一切皆服務(wù)”的商業(yè)模式。在著作權(quán)法的視角下，這樣的商業(yè)模式改變了用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)。在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以商品的形式為用戶提供計(jì)算、存儲、網(wǎng)絡(luò)、計(jì)算機(jī)程序等資源，形成了類似消費(fèi)者與經(jīng)營者這樣的“一對一”關(guān)系結(jié)構(gòu)。而在云計(jì)算時代，可自由伸縮的“云”中有著大量被虛擬化的硬軟件資源和數(shù)據(jù)信息，可以同時面向多個用戶提供服務(wù)。如果世界上只有一個“云”，那么只需要在“云”中安裝一份軟件就可以滿足全世界所有用戶的需求[6]。因此，在云計(jì)算環(huán)境下，用戶與云服務(wù)提供商的關(guān)系呈現(xiàn)出“多對一”的結(jié)構(gòu)。這意味著，如果云終端用戶通過“云”直接實(shí)施了著作權(quán)侵權(quán)行為，那么直接起訴地域分布廣泛、為數(shù)眾多的用戶是不可能的，著作權(quán)人將對云服務(wù)提供商窮追不舍，要求其為用戶的著作權(quán)侵權(quán)行為買單，而云服務(wù)提供商將更加頻繁地以避風(fēng)港原則作為盾牌，竭力避免責(zé)任承擔(dān)。

二、避風(fēng)港原則：限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任范圍

20世紀(jì)90年代，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展一方面極大提高了作品復(fù)制和傳播的速度，另一方面也急劇降低了版權(quán)侵權(quán)的難度，對傳統(tǒng)版權(quán)制度發(fā)起了挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)糾紛愈演愈烈。作為互聯(lián)網(wǎng)信息傳輸中必不可少的一環(huán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可避免地為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為起了推波助瀾之力，版權(quán)人與使用人之間的利益天秤嚴(yán)重失衡。在追責(zé)直接侵權(quán)人無力且無果的情況下，版權(quán)人紛紛將矛頭直指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

在第三人直接實(shí)施侵權(quán)行為的情形下，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定，1993年的美國司法實(shí)踐中，“Playboy Enterprises Inc.v.Frena”一案采用嚴(yán)格責(zé)任，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)上的信息負(fù)有監(jiān)控和管理的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對其網(wǎng)站內(nèi)的所有侵權(quán)行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，而不論主觀上是否存在過錯。而1995年“Religious Technology Center v.Netcom”一案則改用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，認(rèn)為在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)考慮其主觀上是否明知或應(yīng)知7。Netcom一案折射出限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之責(zé)任范圍的理念，避免過于苛責(zé)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，同時也構(gòu)成了避風(fēng)港原則的萌芽。

1998年，美國頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（ Dig-ital Millennium Copyright Act of 1998，簡稱DMCA）正式確立了避風(fēng)港原則。DMCA中第二章5 12條“網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制法”就是避風(fēng)港原則的具體規(guī)則細(xì)化。避風(fēng)港原則實(shí)際上為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃定了一個“避風(fēng)港”，使其得以在滿足相關(guān)要件或履行相關(guān)義務(wù)的前提下駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”，以免除連帶賠償責(zé)任的承擔(dān)[8]。避風(fēng)港原則適應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的需要，也體現(xiàn)了著作權(quán)制度維系各方利益平衡的宗旨，因而為多數(shù)國家和國際組織所廣泛借鑒。

我國對避風(fēng)港原則的引入經(jīng)歷了一個逐漸摸索和完善的過程，由最高人民法院司法解釋到行政法規(guī)規(guī)章，再到法律層面[9]。最早可見于2000年最高法《關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題解釋》第4、5條，其從反面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下承擔(dān)責(zé)任（參與與明知），被視為暗含了避風(fēng)港原則;2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）對避風(fēng)港原則進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，被普遍認(rèn)可為避風(fēng)港原則正式確立的標(biāo)志，其中第20-23條明確了四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免除賠償責(zé)任的條件，第14-17條規(guī)定了“通知一刪除”和“通知一恢復(fù)”規(guī)則的具體程序;2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第36條則將避風(fēng)港原則上升至法律高度，同時也將其適用范圍從著作權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)張至其他民事領(lǐng)域。2013年，我國對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》進(jìn)行了修改，但并未涉及避風(fēng)港原則。

三、云計(jì)算環(huán)境下避風(fēng)港原則的適用挑戰(zhàn)

（一）云服務(wù)提供商法律身份甄別不易

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商（Internet Content Provider，簡稱ICP）和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商（也稱“網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商”，InternetService Provider，簡稱ISP）。ICP與ISP的角色區(qū)分意味著侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的不同。前者由于積極主動地篩選、組織、編排和提供網(wǎng)絡(luò)信息（包括作品）而往往構(gòu)成直接侵權(quán)或共同侵權(quán);后者僅為用戶提供網(wǎng)絡(luò)信息傳輸通道和技術(shù)中介平臺，因其消極中立的態(tài)度而常常承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。多數(shù)文獻(xiàn)中所稱的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一般特指“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者”，美國的DMCA和我國的《條例》中均按照技術(shù)功能的不同（自動接人和傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲、信息定位等）對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”進(jìn)行分類處理的做法便可窺見一二。ISP的法律身份是適用避風(fēng)港原則的前提條件，亦即避風(fēng)港原則的適用范圍無法涵蓋ICP。因此，避風(fēng)港原則的適用首先面臨著云服務(wù)提供商法律身份的甄別。

1.云服務(wù)提供商ISP/ICP角色的混合性

那么，云服務(wù)提供商作為一種新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商[10]，究竟是純粹提供技術(shù)服務(wù)的ISP，還是參與網(wǎng)絡(luò)信息編輯與加工的ICP？對這一問題的回答必須視云計(jì)算的不同服務(wù)模式而定。與云計(jì)算服務(wù)模式相對應(yīng)，云服務(wù)提供商包括IaaS服務(wù)商、PaaS服務(wù)商和SaaS服務(wù)商三類。

IaaS服務(wù)商提供計(jì)算、存儲、網(wǎng)絡(luò)寬帶等硬件資源的共享，旨在解決單機(jī)數(shù)據(jù)處理能力有限的問題，其單純的技術(shù)特點(diǎn)與ISP的本質(zhì)屬性相吻合。因此，IaaS服務(wù)商實(shí)質(zhì)上仍然承擔(dān)了ISP的角色，但并不具有提供網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的ICP屬性。由于不同云計(jì)算服務(wù)模式之間可以相互滲透融合，同一產(chǎn)品往往橫跨兩種以上服務(wù)類型[11]。因此，PaaS服務(wù)商為應(yīng)用開發(fā)者提供平臺、操作系統(tǒng)的同時，還可能提供計(jì)算、存儲、網(wǎng)絡(luò)接入等屬于基礎(chǔ)設(shè)施層的服務(wù)內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上為應(yīng)用程序提供公開發(fā)表的平臺，如果相關(guān)軟件通過合同約定歸屬于PaaS服務(wù)商，則其部分服務(wù)模式實(shí)際上已然具有ICP屬性[12]。而SaaS服務(wù)商一方面為用戶和軟件供應(yīng)商提供信息存儲空間;另一方面向用戶出租應(yīng)用軟件的使用權(quán)，用戶可徑直通過網(wǎng)絡(luò)使用軟件而無需事先下載，而該行為已然浸染了提供網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容（即軟件作品）的性質(zhì)。故而，SaaS服務(wù)商和PaaS服務(wù)商在ISP的身份背景下實(shí)際上混入了ICP的角色。

2.云服務(wù)提供商ISP身份類別的多重性

我國《條例》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為四類：自動接入或自動傳輸服務(wù)提供者、自動存儲服務(wù)提供者、信息存儲空間服務(wù)提供者、搜索或鏈接服務(wù)提供者，并分別為他們設(shè)置得以駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”的具體法律規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要想援引避風(fēng)港原則免除賠償責(zé)任，就必須具備法律規(guī)定的條件，而不同類別的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用不同的規(guī)則。因此，除了甄別ISP/ICP法律角色，還需要結(jié)合具體服務(wù)行為或模式進(jìn)一步判斷云服務(wù)提供商屬于哪一類ISP。而云計(jì)算服務(wù)提供商在ISP的身份類別方面體現(xiàn)出多重性特征，使得云服務(wù)提供商法律身份的判斷更加不易。

IaaS、Paas服務(wù)商均可能提供計(jì)算、存儲、網(wǎng)絡(luò)接人等資源共享。此外，PaaS還涵蓋了連接（鏈接）服務(wù)，也就是通過為第三方應(yīng)用設(shè)置API接口等方式，使網(wǎng)絡(luò)用戶直接在平臺上使用第三方應(yīng)用，同時讓第三方開發(fā)者通過API接觸到開放平臺的部分?jǐn)?shù)據(jù)，從而為產(chǎn)品的研發(fā)和定向推廣提供幫助[13]。SaaS服務(wù)商為用戶和軟件供應(yīng)商提供信息存儲空間、自動緩存服務(wù)等?！霸朴?jì)算服務(wù)實(shí)質(zhì)上是時下主流的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的綜合模式”[14]。無論是IaaS，還是PaaS、SaaS，均具有自動接入或自動傳輸服務(wù)提供者、自動存儲服務(wù)提供者、信息存儲空間服務(wù)提供者等多重身份;PaaS服務(wù)商提供的連接（鏈接）服務(wù)使其還可能成為搜索或鏈接服務(wù)提供者;SaaS服務(wù)商提供在線軟件出租服務(wù)時，無法為《條例》所確定的ISP類別所涵蓋，而可能構(gòu)成新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商類型，此時需要根據(jù)軟件的性質(zhì)予以確定;同樣無法為傳統(tǒng)ISP類別所涵蓋的，還有云服務(wù)商提供的在線計(jì)算服務(wù)，但因其純粹的技術(shù)性質(zhì)而與著作權(quán)幾乎無交集[15]。

（二）“通知—刪除”規(guī)則的適用困境

被稱為云計(jì)算環(huán)境下音樂版權(quán)第一案的“EMI v.MP3tunes”案提出了“通知—刪除”規(guī)則在云環(huán)境下的適用困境。MP3tunes公司提供兼具IaaS模式和SaaS模式的“云音樂盒”服務(wù)，支持用戶上傳、在線存儲和在線播放音樂;并推出sideload網(wǎng)站，用戶登錄此網(wǎng)站便可免費(fèi)搜索并獲得音樂，若成為其注冊用戶，還可以將搜索得來的音樂直接存儲在該網(wǎng)站ID名下的“云音樂盒”中。與此同時，MP3tunes公司推出各種音樂搜索榜和免費(fèi)插件服務(wù)，后者使得用戶能夠?qū)ideload網(wǎng)站以外的其他網(wǎng)頁上的非付費(fèi)音樂直接“移動”到“云音樂盒”中，并且與該音樂相關(guān)的任何信息都會被自動添加到數(shù)據(jù)庫中供其他用戶搜索使用。EMI向MP3tunes公司發(fā)出刪除通知，但后者僅刪除了sideload網(wǎng)站上的侵權(quán)鏈接，并未刪除用戶因鏈接而下載到“云音樂盒”中的音樂文本。于是，EMI聯(lián)合另外14家公司對MP3tunes公司提起訴訟。

原告認(rèn)為被告沒有履行“通知一刪除”規(guī)則，主張不得適用避風(fēng)港原則。被告援引“YouTube”案來說明自己已經(jīng)完全履行了“刪除”義務(wù)?！癥ouTube”案是一起發(fā)生在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)案件。DMCA允許版權(quán)人在刪除通知中只列出具有代表性的目錄，但必須提供“足以合理地使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定位侵權(quán)內(nèi)容的信息”。原告認(rèn)為，被告發(fā)出的刪除通知上并未明確指出要求刪除的具體侵權(quán)內(nèi)容，故而自己僅刪除侵權(quán)鏈接的行為是合理的。而美國紐約州南區(qū)法院認(rèn)為，本案的侵權(quán)作品存在于一個相對隱秘的環(huán)境下，原告無力搜索和對比所有用戶“云音樂盒”中的音樂文本信息。相反，被告卻可以通過技術(shù)追蹤很快獲悉和確定具體侵權(quán)內(nèi)容。由此，產(chǎn)生于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的“通知一刪除”規(guī)則能否直接適用于云計(jì)算環(huán)境，成為本案的爭議焦點(diǎn)之一。

四、云計(jì)算環(huán)境下避風(fēng)港原則的適用調(diào)整

（一）主觀過錯認(rèn)定的“因素主義”

信息存儲空間服務(wù)提供者、搜索或鏈接服務(wù)提供者適用避風(fēng)港原則免除賠償責(zé)任的前提條件之一便是主觀上無過錯，即“不知道”也“沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)事實(shí)的存在。主觀過錯的認(rèn)定從來都不是一個簡單的問題，在復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更是如此。就事實(shí)而言，一個主體的主觀狀態(tài)只存于內(nèi)心，只有該主體才實(shí)際知曉。法律雖然能夠從主體的行為或客觀事實(shí)“推知”主觀狀態(tài)，但仍然擺脫不了司法者個人判斷所帶有的“猜測”意味，具有模糊性、不確定性和不統(tǒng)一性，導(dǎo)致“同案不同判”的現(xiàn)象，這與司法裁判所追求的穩(wěn)定性、權(quán)威性和統(tǒng)一性有所矛盾。這樣的矛盾雖然肇始于主觀狀態(tài)的本質(zhì)特征而無法從根本上解決，但立法和司法可以尋求合理有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)或方法而使其緩和。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀過錯的判定方法，1984年美國聯(lián)邦最高法院“索尼”案中確立的“實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途”指出，即使一項(xiàng)產(chǎn)品本身存在侵權(quán)的非法用途，也不能僅以確實(shí)有用戶使用該產(chǎn)品侵權(quán)為由，推定產(chǎn)品提供者具有主觀過錯并構(gòu)成間接侵權(quán)[16]。后來的“Crokster”案中，最高法院又確立“引誘侵權(quán)規(guī)則”，為“實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途”設(shè)置適用關(guān)卡以免其為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者濫用。但認(rèn)定引誘侵權(quán)絕非易事，以“清楚的語言”和“積極的行為”誘使用戶使用軟件實(shí)施侵權(quán)的判定方法，在服務(wù)模式萬紫千紅的云服務(wù)商中不具有廣泛的可適用性。

雖然通過“通知—刪除”規(guī)則，法律從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者客觀的刪除行為中可以推定其主觀上的無過錯，這在主觀狀態(tài)難以判定的情況下確有重要意義和可行性，但是無法排除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人通知之前就已然知悉侵權(quán)行為存在的情況，而刪除行為只是為了逃避賠償責(zé)任的承擔(dān)。在這種情況下，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的意義之所在得以彰顯，它在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”之前設(shè)置一道關(guān)卡：當(dāng)侵犯著作權(quán)的事實(shí)已然達(dá)致如一面高高飄揚(yáng)的紅旗一樣顯而易見的程度，一般理性之人無法視而不見，即可認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上至少“應(yīng)當(dāng)知道”該侵權(quán)事實(shí)的存在，此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若不采取措施（刪除作品或斷開鏈接等），便會由于越不過“紅旗”關(guān)卡而無法駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”?！凹t旗”實(shí)質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上“應(yīng)知”的判定標(biāo)準(zhǔn)。但隨之而來的難題是：首先，如何判斷某一侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)如“紅旗”一樣顯而易見，從而推定云服務(wù)商主觀上“應(yīng)知”的狀態(tài)？其次，云服務(wù)商對侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生的“明知”又當(dāng)如何認(rèn)定？

本文認(rèn)為，我們需要回歸民法范疇，從一個善良、理性的一般社會人的最低合理注意義務(wù)出發(fā)，采用“因素主義”，綜合考慮多個因素進(jìn)行主觀過錯的認(rèn)定。2012年，我國最高法通過的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》表達(dá)了同樣的精神。其中第8條至第13條規(guī)定了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀“明知”或“應(yīng)知”狀態(tài)所應(yīng)當(dāng)考慮的因素，如提供服務(wù)的性質(zhì)、侵權(quán)作品的性質(zhì)和知名度、預(yù)防侵權(quán)的措施、收到權(quán)利人通知之后的所采取的態(tài)度和行為等等。

此外，筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)考慮云服務(wù)商整體商業(yè)模式的合理性。“整體商業(yè)模式”來源于美國“Megau-pload”案。被訴侵權(quán)的Megaupload是一家基于云計(jì)算技術(shù)向用戶提供網(wǎng)絡(luò)硬盤存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司，其采用“上傳獎勵+廣告經(jīng)營”的商業(yè)模式，即鼓勵用戶分享文件，基于分享次數(shù)而給予用戶升級、傭金等獎勵，并從下載頁面的在線廣告出租中獲得經(jīng)濟(jì)收入。這樣的商業(yè)模式表明該公司積極促使用戶上傳熱門作品，其應(yīng)當(dāng)具有較高的注意義務(wù)，最終法院認(rèn)定Megaupload主觀上“明知”侵權(quán)行為的發(fā)生從而構(gòu)成直接侵權(quán)。Megaupload公司實(shí)際上是一個Iaas服務(wù)商。如果Iaas服務(wù)商主要面向公司、企業(yè)或機(jī)構(gòu)提供信息存儲空間的“私有”服務(wù)，其經(jīng)濟(jì)利益的直接來源也主要是公司、企業(yè)或機(jī)構(gòu)所支付的使用費(fèi)。那么，在此種經(jīng)營模式下，Iaas服務(wù)商猶如出租“硬盤”。Iaas服務(wù)商對客戶保存在“硬盤”中的數(shù)據(jù)信息雖然具有一定的控制能力，但基于“私有云”的服務(wù)性質(zhì)并不會主動干涉客戶的數(shù)據(jù)隱私。因此，在判定Iaas服務(wù)商的主觀過錯時，不應(yīng)對其苛責(zé)過高的合理注意義務(wù)。

（二）“通知—刪除”規(guī)則的內(nèi)涵新變化

“通知—刪除”規(guī)則為著作權(quán)人提供了一種更加簡便、及時的救濟(jì)方式，以有效防止網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下已有損失的繼續(xù)擴(kuò)大。但就體系構(gòu)架而言，“通知—刪除”規(guī)則僅僅是避風(fēng)港原則賦予信息存儲空間服務(wù)提供者、搜索或鏈接服務(wù)提供者免責(zé)“特權(quán)”的一個必備條件，而網(wǎng)絡(luò)自動接人或信息自動傳輸服務(wù)提供者、自動存儲服務(wù)提供者并無此要件要求。同時，“通知一刪除”也并非上述兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商免責(zé)的充分條件，避風(fēng)港原則為其構(gòu)建的是一個有限且合理的責(zé)任范圍，該責(zé)任范圍由主觀過錯、控制侵權(quán)的能力、是否直接獲利、權(quán)利人通知、刪除義務(wù)的履行等多個維度共同界定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能僅憑權(quán)利人的通知和侵權(quán)作品的刪除而得到避風(fēng)港原則的庇護(hù)。

筆者認(rèn)為，云計(jì)算環(huán)境下，“通知—刪除”規(guī)則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)略有調(diào)整：

首先，不應(yīng)對通知的“合格性”要求過于嚴(yán)苛。即使通知的形式或內(nèi)容上略有瑕疵，例如，沒有明確指出具體的侵權(quán)內(nèi)容，但考慮權(quán)利人的身份、地位、知名度，以及要求刪除的作品的性質(zhì)和知名度等多個因素，足以使一個理性善良的社會人信任侵權(quán)事實(shí)的存在，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可通知的效力。在云計(jì)算的技術(shù)背景之下，用戶使用云服務(wù)時所生成、創(chuàng)作、存儲的數(shù)據(jù)信息保存在云服務(wù)提供商的服務(wù)器中，用戶是這些數(shù)據(jù)的所有者，但云服務(wù)商對這些數(shù)據(jù)享有事實(shí)上的控制權(quán)[17]。信息安全的優(yōu)先要求不允許除了用戶和云服務(wù)商以外的第三人隨意、自由地獲取與掌控用戶所存儲的數(shù)據(jù)信息。權(quán)利人很難知悉侵權(quán)的發(fā)生，莫說追蹤具體的侵權(quán)內(nèi)容了。此時如果仍強(qiáng)求權(quán)利人指明要求刪除的具體侵權(quán)內(nèi)容，將導(dǎo)致著作權(quán)權(quán)利保護(hù)成本急劇上升，有違現(xiàn)代著作權(quán)制度所致力追求的利益平衡原則。

其次，云服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起調(diào)查、確定具體侵權(quán)內(nèi)容的責(zé)任，不能以權(quán)利人沒有指明侵權(quán)內(nèi)容為借口而拒絕履行刪除義務(wù)，這是云計(jì)算的技術(shù)特征使然。

最后，刪除義務(wù)的履行應(yīng)當(dāng)是有效的，即阻止了侵權(quán)作品的進(jìn)一步傳播。也就是說，云服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)確保用戶不會再通過自己的服務(wù)系統(tǒng)上傳或下載侵權(quán)作品。這在一定程度上有利于避免同一侵權(quán)作品反復(fù)出現(xiàn)而權(quán)利人反復(fù)發(fā)出刪除通知的窘境，使得“通知—刪除”規(guī)則得以發(fā)揮真正效用和意義。

對云服務(wù)提供商加以更高標(biāo)準(zhǔn)的審查義務(wù)和刪除義務(wù)，乃是出于社會正義和公共政策的價值考量。首先，云計(jì)算環(huán)境下，所有計(jì)算資源和數(shù)據(jù)信息（包括作品）都集中到“云”中而不再存儲在用戶的個人電腦中，云服務(wù)提供商在審查具體侵權(quán)內(nèi)容、徹底刪除侵權(quán)作品等方面具有巨大的技術(shù)優(yōu)勢和便利;其次，云服務(wù)提供商和云終端用戶之間存在“一對多”的關(guān)系結(jié)構(gòu)，使得云計(jì)算環(huán)境下的作品傳播開始呈現(xiàn)集中化。這與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下網(wǎng)狀化、分散化的作品傳播方式不同。云服務(wù)就像是從單臺發(fā)電機(jī)模式轉(zhuǎn)向了電網(wǎng)集中供電的模式，是“集中化管理”的[18]。用戶通過唯一的賬戶索取云服務(wù)，而云服務(wù)提供商只需暫停相應(yīng)賬戶即可徹底阻止前者的侵權(quán)行為，而不會因此承擔(dān)較大的成本負(fù)擔(dān)。

五、結(jié)語

無論是傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境還是云計(jì)算環(huán)境，現(xiàn)代著作權(quán)法的利益平衡理念均不容許避風(fēng)港原則為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者濫用。云計(jì)算技術(shù)的專業(yè)性、云服務(wù)商ISP/ICP角色的混合性和ISP身份類別的多重性、司法實(shí)踐中“避風(fēng)港”具體規(guī)則的適用困境，都會加大司法者關(guān)于是否適用避風(fēng)港原則的判斷難度，因此，避風(fēng)港原則在云計(jì)算環(huán)境下的適用應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一種審慎態(tài)度。

云計(jì)算不僅僅給人們的生活帶來極大便利，云服務(wù)提供商也從中獲取了極為可觀的經(jīng)濟(jì)利益。隨著技術(shù)的不斷創(chuàng)新與發(fā)展，云服務(wù)商在客觀上對網(wǎng)絡(luò)信息的事先審查和管理能力將進(jìn)一步提升。在信息化進(jìn)程全面推進(jìn)的趨勢當(dāng)中，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境已經(jīng)成為著作權(quán)侵權(quán)與維權(quán)雙方較量的主要戰(zhàn)場之一，而作為其中一方勢力的云服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)同時也有能力承擔(dān)起較傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商更多的義務(wù)與責(zé)任。

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