陳全真

摘要：人類基因的生物學(xué)本質(zhì)是具有遺傳效應(yīng)的DNA片段，能決定人的生命性狀?；虻慕y(tǒng)一性與多樣性維護(hù)著人類的平等與尊嚴(yán)，正是基于這種倫理上的人格訴求導(dǎo)致“主客體二分法”在基因上面臨困境，所以應(yīng)該否定財(cái)產(chǎn)權(quán)客體模式而采用人格權(quán)客體模式，肯定人類基因的人格權(quán)客體地位。這樣在未來(lái)民法典人格權(quán)編中納入基因人格權(quán)，并結(jié)合人格權(quán)商品化的理論，可以更好地保障基因上的人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)性人格利益。

關(guān)鍵詞：基因;人格權(quán);客體;法理基礎(chǔ);私法價(jià)值;民法典

中圖分類號(hào)：D913.4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-9945（2018） 05-0031-07

一、基因的生物學(xué)解釋及人文反思

基因究竟是什么？對(duì)非生物學(xué)專業(yè)的人來(lái)說(shuō)，想領(lǐng)會(huì)它的全部意思不是一件容易的事情。19世紀(jì)中葉，奧地利人孟德?tīng)栐谧约旱牟送永镞M(jìn)行了豌豆雜交試驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)了遺傳因子，揭示了生物的性狀都是決定于遺傳因子的，遺傳因子是獨(dú)立的遺傳單位。到20世紀(jì)初，丹麥遺傳學(xué)家約翰森提出了“基因”的概念，才替代了孟德?tīng)柤俣ǖ摹斑z傳因子”。因此我們可以說(shuō)：“地球的歷史，記錄在地殼的地層里;生命的歷史，銘刻在基因組里?！盵1]從生物學(xué)上看，基因是整個(gè)生命世界的基礎(chǔ)，有什么樣的基因就有什么樣的生命?，F(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)可以在基因上進(jìn)行操作，從而改變生物包括人類的生命遺傳特性，治療疾病、提高生命質(zhì)量、延緩衰老等都可以實(shí)現(xiàn)，然而對(duì)基因的所有操作都是對(duì)人類有益的嗎？

上世紀(jì)90年代，美國(guó)聯(lián)邦政府、杜克大學(xué)和健康研究院在中國(guó)聯(lián)合策劃實(shí)施了采血計(jì)劃：在22個(gè)省市采集1萬(wàn)名高齡老人的血樣進(jìn)行遺傳基因研究。此事經(jīng)過(guò)媒體曝光并引起輿論的激烈聲討。由于社會(huì)輿論的及時(shí)監(jiān)督，4000份血液樣本被完好地保存在北大生命科學(xué)院，才沒(méi)有流出境外，但之后的幾年一直沒(méi)有提供任何資金去研究這個(gè)項(xiàng)目。類似的還有哈佛大學(xué)在我國(guó)大別山地區(qū)采集血液用于研究疾病基因的事件[2]。我們有理由提出疑問(wèn)：這樣大規(guī)模地、不擇手段地采集我國(guó)特定公民的血液樣本，自從我國(guó)成立以來(lái)，衛(wèi)生部門都沒(méi)有這樣做過(guò)，境外機(jī)構(gòu)的目的何在？無(wú)非就是要建立一個(gè)基因庫(kù)以便于自己搞學(xué)術(shù)研究，來(lái)進(jìn)一步研究中國(guó)人的遺傳特性和缺陷基因。我們中華民族數(shù)千年積淀下來(lái)的生命信息在美國(guó)人面前暴露無(wú)遺！正如南京大學(xué)秦浚川教授對(duì)周末報(bào)記者說(shuō)的那樣：目前已有針對(duì)個(gè)人的個(gè)性化治療方案，從理論上說(shuō)，研制針對(duì)不同人種的病毒是可能的。人類基因組計(jì)劃已經(jīng)于2003年完成，染色體上的30億個(gè)堿基對(duì)的序列已經(jīng)可以排列出來(lái)，破譯人類的全部遺傳密碼不再是難題，當(dāng)人類不同種族的DNA序列被排列出來(lái)，就可以生產(chǎn)出針對(duì)不同種族的基因武器。那么也就是說(shuō)，當(dāng)基因科技發(fā)展到一定程度，當(dāng)科學(xué)家違反人類良知而研究出這種“新型生物武器”之時(shí)，就是我們?nèi)祟愒馐茴嵏仓眨?/p>

類似的幾個(gè)采血事件雖然都沒(méi)有形成訴訟，但不得不反復(fù)思量，基因技術(shù)帶給人們諸多福利的同時(shí)也帶來(lái)了可怕的社會(huì)和倫理風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)基因技術(shù)在人類個(gè)體之上進(jìn)行操作并支配，有無(wú)導(dǎo)致主體客體化的傾向;人類基因的采集、檢測(cè)和利用有無(wú)侵犯人類的人格尊嚴(yán)等等。那么我們將視線轉(zhuǎn)移至法律層面，人類基因是人格還是財(cái)產(chǎn)？上述這些特殊群體或個(gè)體對(duì)自己的基因擁有道德或法律權(quán)利嗎？如果有，那是一種什么樣的權(quán)利？在研究者獲得科研成果或者商業(yè)利益后，基因提供者能分得財(cái)產(chǎn)利益嗎？如何構(gòu)建這種權(quán)利及其利益的分配？本文以基因上的倫理人格為基礎(chǔ)，探討基因的法律客體地位，并試圖在現(xiàn)有的人格權(quán)框架下論證基因人格權(quán)的正當(dāng)性與法律價(jià)值，以期提供一套與之相適應(yīng)的保護(hù)模式。

二、基因上的人格訴求

基因的統(tǒng)一性與多樣性維護(hù)著人類的平等與尊嚴(yán)?；蚩茖W(xué)揭示了“全人類共用一個(gè)基因組”的事實(shí)，這個(gè)基因組承載著人類共同的生命信息。從單個(gè)個(gè)體身上分離得到的基因，都可以對(duì)其整個(gè)個(gè)體甚至種族進(jìn)行研究，遺傳圖譜就像是人類的第二張解剖圖，每個(gè)人基因的相似性就像每個(gè)人心、肝、肺的功能都相同一樣。地球上所有人的基因都具有統(tǒng)一性，不論種族和膚色，在基因組上99.9%的內(nèi)容是完全相同的，具有遺傳上的平等性。這正是印證了自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)逐漸形成的“人人生而平等”的基本倫理觀念，在基因上，人類找不到任何關(guān)于種族歧視、性別歧視的根據(jù)。另一方面，人類的基因資訊又表現(xiàn)出差異性，盡管不同人種間的基因差異僅有l(wèi)‰，但正是這l‰的基因差異形成了具有不同膚色、體形等特征的人種多樣性，從而造就了這多姿多彩的蕓蕓眾生。人類基因的多樣性是人類長(zhǎng)期與自然環(huán)境斗爭(zhēng)而漫長(zhǎng)進(jìn)化的結(jié)果，也是每個(gè)人具有作為人的尊嚴(yán)和獨(dú)特性的遺傳學(xué)基礎(chǔ)。每個(gè)人都有自己獨(dú)一無(wú)二的一面，都有自己區(qū)別于他人的獨(dú)立的人格尊嚴(yán)和價(jià)值。所以“人類基因組計(jì)劃”的完成，不但沒(méi)有削弱反而加強(qiáng)了一個(gè)基本倫理共識(shí)：每個(gè)人生而平等，并且人格尊嚴(yán)都應(yīng)受到尊重。每個(gè)人都不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樗倪z傳特性而受到任何歧視。其實(shí)，我們每個(gè)人的基因組都攜帶有許多個(gè)致病的等位基因，只是它們都是隱性的，所以發(fā)病率較低?；蛑挥羞z傳的差異性與多樣性，而并無(wú)好壞優(yōu)劣之分，每個(gè)人都會(huì)因?yàn)樽陨頂y帶的基因組而得病[3]。然而有時(shí)候，致病基因可能會(huì)對(duì)身體起到保護(hù)作用，比如在非洲，許多人患有先天性的鐮刀型細(xì)胞貧血癥，而非洲惡性瘧疾又十分猖獗。結(jié)果，鐮刀型細(xì)胞貧血癥基因的攜帶者抵御惡性瘧疾的能力卻比不攜帶這種致病基因的人更強(qiáng)。人作為一種高等的智慧動(dòng)物，即使有某種基因上的缺陷，甚至生了病，并不等于這個(gè)人的價(jià)值就低[4]。可見(jiàn)，我們不能將這種隱性或者突變的基因視為不好的基因或缺陷基因。諸如一些“高矮胖瘦”之類的性狀基因，就更沒(méi)有理由談?wù)撈浜脡牧?。將人類基因分成好壞?yōu)劣的做法都是“基因歧視”，是對(duì)人類尊嚴(yán)的踐踏。

誠(chéng)然，基因技術(shù)的廣泛應(yīng)用可能會(huì)加劇社會(huì)的貧富分化和不公平。種族歧視、性別歧視、就業(yè)歧視等都在以各種形式出現(xiàn)。難怪有人曾悲觀地預(yù)言：“人類基因組計(jì)劃”真正完成之時(shí)，就是人類滅亡之日！當(dāng)然情況并非這么嚴(yán)重，但上升到法律的高度去保護(hù)人類基因上的人格尊嚴(yán)卻是一個(gè)必須面對(duì)的話題。如果基因上這種關(guān)于人類尊嚴(yán)的訴求只停留在道德層面的話，非常容易引起喋喋不休的爭(zhēng)論。不過(guò)可以肯定的是，基因上的人格得到了倫理道德的認(rèn)可，也正是這種認(rèn)可，在基因上的人格遭到侵犯后，給它走進(jìn)“法律的避風(fēng)港”提供了一個(gè)正當(dāng)性前提。其實(shí)，基因上的人格尊嚴(yán)需要通過(guò)倫理道德規(guī)范提供一個(gè)決策，但倫理道德似乎總是不那么明確，諸多的柔性問(wèn)題最終都需要法律規(guī)范的剛性去解決。面對(duì)具有種種差異和分歧的倫理爭(zhēng)議，法律的介入和制度性決斷將成為一種需要[5]。

三、基因的法律客體地位研究評(píng)述

（一）“主客體二分法”在人類基因上面臨的困境

無(wú)論在傳統(tǒng)的倫理學(xué)、哲學(xué)還是法學(xué)上，都極為重視人的主體地位，并強(qiáng)調(diào)人之外的物為客體。這種“主客體二分法”要追本溯源的話，可以追溯到古代西方哲學(xué)，古希臘先哲普羅泰戈拉把人看作是萬(wàn)物存在的尺度，強(qiáng)調(diào)人的主體性意識(shí)[6]。經(jīng)過(guò)法國(guó)民法和德國(guó)民法的錘煉，“主客體二分法”的劃分方式長(zhǎng)期以來(lái)都是民法學(xué)界的共識(shí)，并在此基礎(chǔ)上劃分出了人法和物法。在傳統(tǒng)民法中，人的本質(zhì)在于權(quán)利能力，在于人格，屬于民事主體的要素;物的本質(zhì)在于財(cái)產(chǎn)，而財(cái)產(chǎn)與人格是相互排斥的。但是，有日本民法學(xué)者指出，人和物之間的界限未必是分明的，比如對(duì)胎兒是否為物的選擇上就模糊了人與物的界限7?，F(xiàn)在通過(guò)先進(jìn)的生物科技，已經(jīng)可以把基因當(dāng)做客體進(jìn)行操作，并且不僅局限于醫(yī)療目的?！爸骺腕w二分法”本是守護(hù)人類尊嚴(yán)的法律框架，但是面對(duì)基因、器官和組織是“主體”還是“客體”的問(wèn)題，已經(jīng)無(wú)法提供一個(gè)妥善的解決方案。目前絕大多數(shù)學(xué)者都企圖在“主客體二分法”之下為基因?qū)ふ覛w宿，但這種努力也是互相站隊(duì)，并沒(méi)有從根本上解決問(wèn)題。少數(shù)學(xué)者試圖為脫離人體的基因、組織和器官找到一個(gè)“折中狀態(tài)”，比如徐國(guó)棟教授提出的“中介說(shuō)”[8]，臺(tái)灣學(xué)者蔡維音認(rèn)為主體與客體之外存在一個(gè)新的領(lǐng)域，并將其稱為“擬似權(quán)利主體”[9]。

筆者認(rèn)為，基因是隨著生物技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)的新事物，對(duì)于新領(lǐng)域新事物，不應(yīng)盲目創(chuàng)設(shè)新的法律概念，而要首先從學(xué)理上進(jìn)行認(rèn)定和歸類。任何一種新出現(xiàn)的法律概念，對(duì)其進(jìn)行歸類，首先應(yīng)該考慮能不能在現(xiàn)有的法律邏輯框架下將其包含進(jìn)去，而不是動(dòng)不動(dòng)就刻意創(chuàng)設(shè)民事法律關(guān)系主體和客體之外的第三種法律概念，這樣不僅極易導(dǎo)致法律概念的混亂，而且更加大了法律運(yùn)行的成本。由此看來(lái)，“折中說(shuō)”的觀點(diǎn)只會(huì)擴(kuò)大分歧，不利于達(dá)成社會(huì)共識(shí)?？傊爸骺腕w二分法”的法律框架無(wú)法為人類基因作為主體地位的觀點(diǎn)提供辯護(hù)，將其界定為“中間體”的做法目前也不具備現(xiàn)實(shí)條件，而更合理的方式是在“私權(quán)客體”之上進(jìn)行具體的法律地位界定，就傳統(tǒng)“私權(quán)客體”理論體系而言，對(duì)人類基因的法律地位界定大致可以分為如下三種模式：財(cái)產(chǎn)權(quán)客體、人格權(quán)客體、人格財(cái)產(chǎn)復(fù)合體。以下是關(guān)于三種模式的梳理。

（二）私權(quán)客體視野下人類基因的法律地位梳理

第一，財(cái)產(chǎn)權(quán)客體模式，在該模式下又分為兩種：一是將人類基因視為普通財(cái)產(chǎn)（物），以財(cái)產(chǎn)法進(jìn)行一般保護(hù);二是將人類基因視為附著了人格利益的特殊財(cái)產(chǎn)，受財(cái)產(chǎn)法的特別保護(hù)。

隨著科技進(jìn)步與人類欲望的膨脹，物的范圍呈不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，科技提高了人類對(duì)自然的認(rèn)識(shí)和控制能力，聲、光、電、熱等自然力都成為了物權(quán)客體，自然界被物化的同時(shí)，人類自身也在物化，器官移植、捐贈(zèng)，精子等非法買賣都是以人身器官和組織為標(biāo)的物。將與人體分離的器官、組織或基因視為一般財(cái)產(chǎn)的學(xué)者不在少數(shù)，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬較早提出，人作為法律權(quán)利的主體，如果以人之身體的全部或者一部分作為權(quán)利標(biāo)的，就違背了人格之根本，所以活人不得作為法律上的物，人身體的一部分自然地與身體分離已經(jīng)成為外界之物的，當(dāng)然就成為法律上的物，從而取得權(quán)利的標(biāo)的[10]。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒也有類似看法 。王利明教授主持的民法典學(xué)者建議稿中指出，“人身不是物，但是從人體分離出來(lái)的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作為物并成為物權(quán)的客體。”[11]梁慧星教授主持的民法典學(xué)者建議稿中認(rèn)為，“考慮到科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，特別是醫(yī)學(xué)上的器官移植技術(shù)、人工生殖技術(shù)的發(fā)展……規(guī)定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體。”[12]楊立新教授也堅(jiān)持上述觀點(diǎn)[13]，并在此基礎(chǔ)上提出了“物格”概念，把脫離人體的組織和器官歸于“生命物格”[14]，以此觀點(diǎn)，人類基因應(yīng)該是包含其中的。雖然幾位民法學(xué)者沒(méi)有明確指出人類基因?yàn)槲餀?quán)客體，但明顯將其歸人了“組織”這一概念中。德國(guó)學(xué)者沃爾夫也認(rèn)為：“從人體分離出來(lái)并且已經(jīng)獨(dú)立化的人體部分，例如頭發(fā)，拔掉的牙齒，卵子、精子、捐獻(xiàn)的血液或者人體器官可以是所有權(quán)客體之物?！盵15]以上諸多學(xué)者的財(cái)產(chǎn)法思路明確承認(rèn)并保護(hù)人類基因上附著的財(cái)產(chǎn)利益，但問(wèn)題是人類基因的特殊之處就在于，它的本質(zhì)是生物體的一部分，不能等同于一般的財(cái)產(chǎn)，它來(lái)自于人的身體，并承載著人的人格尊嚴(yán)等倫理價(jià)值，如果將人類基因等同于一般財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，會(huì)面臨著諸多現(xiàn)實(shí)的倫理困境。

有學(xué)者為了嘗試解決“把基因當(dāng)做一般財(cái)產(chǎn)”面臨的倫理困境，而將其視為一種特殊財(cái)產(chǎn)，即認(rèn)為人類基因是財(cái)產(chǎn)，但在基因上附著了人格利益，進(jìn)而在財(cái)產(chǎn)法上提供比一般財(cái)產(chǎn)更為嚴(yán)格的保護(hù)。徐國(guó)棟教授提出了財(cái)產(chǎn)可以分為三種：將人的身體以外的或不以人的身體為來(lái)源的財(cái)產(chǎn)劃分為普通財(cái)產(chǎn)，將人的可轉(zhuǎn)讓的身體臟器或其脫離部分劃分為身體財(cái)產(chǎn)，將人不可轉(zhuǎn)讓的身體臟器或其脫離部分劃分為私生活利益，并將財(cái)產(chǎn)概括性的劃分為人格財(cái)產(chǎn)與可替代財(cái)產(chǎn)[16]。另有學(xué)者主張，把人類基因視為一種特殊的物一“人格物”，并指出“人格物”與人格利益緊密結(jié)合，承載著主體的意志和感情，一旦滅失無(wú)法通過(guò)替代物補(bǔ)償[17]。在某種意義上，上述兩位學(xué)者關(guān)于財(cái)產(chǎn)的劃分模式，與我國(guó)傳統(tǒng)民法中特定物與種類物的劃分模式有異曲同工之妙。普通財(cái)產(chǎn)由于可以替換或者可以用金錢衡量，所以就是可替代物、普通物、種類物;而與身體有關(guān)的“人格物”是無(wú)法替代或者用金錢衡量的，所以就是人格物、特殊物、特定物。對(duì)于后者的保護(hù)力度當(dāng)然就比前者的保護(hù)力度更大。但是，這樣的財(cái)產(chǎn)劃分模式是天衣無(wú)縫的嗎？將人類基因包含進(jìn)去了嗎？筆者并不否認(rèn)將財(cái)產(chǎn)劃分為普通財(cái)產(chǎn)和人格財(cái)產(chǎn)的巨大進(jìn)步意義，但是人類基因顯然比“人格物”更加特殊，原因就在于人類基因從脫離身體的那一刻起就可以無(wú)限復(fù)制并保存，并且與其含有相同遺傳信息的“母本基因”依然存在于身體內(nèi)，不可能與可替代財(cái)產(chǎn)區(qū)別開(kāi)來(lái)，在這種劃分模式下，人類基因反而成了連人格財(cái)產(chǎn)都不如的普通財(cái)產(chǎn)，所以這種將“人格”和“財(cái)產(chǎn)”簡(jiǎn)單疊加的方式無(wú)法將人類基因包含。

第二，人格權(quán)客體模式。此種模式是將基因同生命、健康、隱私等一樣視為一種人格要素，視為人格權(quán)客體。在大陸法系國(guó)家，尤其是在德國(guó)，將諸如人的組織、器官等類似事物視為人格有著根深蒂固的傳統(tǒng)。德國(guó)著名的“儲(chǔ)存精子滅失”案中，原告為了在手術(shù)后保有生育的可能性，在術(shù)前將精子冷凍保存在醫(yī)院里，但醫(yī)院由于操作失誤將精子銷毀，原告在婚后取用精子時(shí)獲知此事，于是向被告主張精神損害賠償。雖然原審與上訴法院都沒(méi)有支持原告的請(qǐng)求，但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“此種分離出身體的部分在其與身體分離期間構(gòu)成功能上的一體性，對(duì)分離出身體的部分的侵害應(yīng)認(rèn)為對(duì)整個(gè)身體的侵害”，故聯(lián)邦最高法院最終支持了原告的請(qǐng)求[18]。這種將與人體分離的精子等同于身體的認(rèn)定，即明確了精子為人格權(quán)客體的法律地位，推及至人類基因，就可以得出基因不是物權(quán)客體而是人格權(quán)客體的結(jié)論。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)基因存在于人體時(shí)，基因包含著生命全部的遺傳信息，孕育著個(gè)體的形態(tài)，決定著個(gè)體的健康狀況，屬于人體一部分，具有人格屬性;當(dāng)基因脫離人體（比如攜帶著基因的器官、組織與身體分離）后，雖然暫時(shí)失去了物質(zhì)載體，但其記載的遺傳信息仍然能夠構(gòu)建出整個(gè)生命體的藍(lán)圖，這種遺傳信息仍然表征著生命性狀，與人的身體具有功能上的一體性，因此脫離人體的基因也具有人格權(quán)屬性[l9]。而且在生物科技如此發(fā)達(dá)的今天，即使基因與人體分離，也可以通過(guò)復(fù)制產(chǎn)生新的器官甚至與來(lái)源者基因相同的個(gè)體，從這可以斷定人類基因與身體有著極為相似的人格內(nèi)涵[20]。另有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，基因攜帶著全人類的遺傳信息，每個(gè)人的基因序列都是獨(dú)一無(wú)二的，具有強(qiáng)烈的人身專屬性，即基因就是這個(gè)人本身[21]。至于所攜帶的信息是一般的醫(yī)療信息還是特殊的基因信息，則需要立法者加以界定，是將其歸人普通的個(gè)人信息范圍，還是歸人專門的基因資訊中[22]。在沒(méi)有找到一個(gè)合理的模式將基因涵蓋的情況下，筆者也贊同人格權(quán)客體模式。

第三，復(fù)合模式，即將人類基因折中為財(cái)產(chǎn)與人格的復(fù)合體。針對(duì)人類基因正在面臨商業(yè)化和專利化的情形，不少學(xué)者主張將人類基因視為專利權(quán)客體，這在本質(zhì)上是人格商業(yè)利用現(xiàn)象，比如，現(xiàn)實(shí)中就有人將肖像、姓名甚至隱私等人格要素進(jìn)行商業(yè)利用。有臺(tái)灣學(xué)者用“智財(cái)權(quán)理論”處理人類基因的法律地位界定，主張人類基因兼具人格和財(cái)產(chǎn)的雙重屬性，既肯定人類基因具有人格權(quán)客體的非物質(zhì)性，又具有可交易性。筆者認(rèn)為，此種模式依然沒(méi)有解決基因的法律地位問(wèn)題，人類基因依然面臨著被“人格”和被“財(cái)產(chǎn)”的傾向。究其原因就在于人類基因具有不同于一般的人格要素與財(cái)產(chǎn)形態(tài)，其既可分離又可復(fù)制，分離后不影響身體和器官的完整性，也不侵犯來(lái)源者的人格權(quán)，而且蘊(yùn)含著人類的“生命密碼”，決定著生命特質(zhì)，并且不與人體分離的基因并沒(méi)有任何價(jià)值，因?yàn)榇嬖谟谌梭w的基因無(wú)法被提取出來(lái)，研究人員無(wú)法做研究，更不用說(shuō)被商業(yè)化的利用了，而基因一旦與人體分離，就可以像復(fù)印一份電子文檔一樣進(jìn)行復(fù)制、研究和利用。其他與人體分離的器官、組織、毛發(fā)等就不具有這種特性，其分離后就只能變成物，或者說(shuō)在該物上附著了人格利益。而基因站在人類“生命密碼”的高度上俯瞰一切一般物、人格物，一旦沾染了銅臭味，就極其容易造成對(duì)人類生命尊嚴(yán)等人文價(jià)值的褻瀆，人類基因與一般物、人格物最重要的區(qū)別就是，其蘊(yùn)含著人類的生命尊嚴(yán)，以至于其他任何物都無(wú)法與其進(jìn)行人格利益上的比較?？档聜惱碚軐W(xué)上講，尊敬只能適用于人格，而非事物，事物可以引起恐懼、愛(ài)好，但絕不能引起尊敬，而諸如生命、健康等人格要素，人類應(yīng)對(duì)其敬畏[23]。所以，在人類基因面前，我們有的只能是敬畏，還妄談什么財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)？

綜上所述，筆者贊同對(duì)于人類基因采取人格權(quán)客體的模式。人類基因不管與人體分離與否，都是人格權(quán)客體。人類基因記載了人類全部的遺傳信息，肩負(fù)著表達(dá)人的生命性狀、彰顯人格尊嚴(yán)的人類使命，甚至與個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益、社會(huì)地位有很大牽連。因此，將人類基因納入人格權(quán)客體模式下，可以保障人類之根本。具體理由如下。

脫離人體的基因與整個(gè)身體依然具有“功能一體性”。此概念經(jīng)由王澤鑒教授在分析德國(guó)“Moore vs.Regents of The University of Califomia” 案時(shí)提出[24]。當(dāng)人體器官、組織、毛發(fā)等與人體分離時(shí)，由于已經(jīng)不再具有“功能一體性”，即視為物。此種說(shuō)法已經(jīng)得到了民法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者的贊同，但是有學(xué)者主張將脫離人體的基因也包含進(jìn)去，筆者對(duì)此不敢茍同。事實(shí)上，這些學(xué)者已經(jīng)忽略了基因的物質(zhì)特性與信息特性，基因是DNA片段上的脫氧核糖核苷酸序列，即基因既是物質(zhì)，也是由這種物質(zhì)按照一定順序排列而成的序列，這種序列里就蘊(yùn)含著生命的遺傳信息。所以人類基因正是因?yàn)榧婢呶镔|(zhì)特性與信息特性，才得以與器官、組織等區(qū)別開(kāi)，相比于這些組織器官，人類基因反而與身體具有更強(qiáng)的“功能一體性”，因?yàn)榧词故チ俗鳛檩d體的身體，基因也可以“轉(zhuǎn)投”其他載體而不失其物質(zhì)與信息特性，依然能發(fā)揮表達(dá)生命性狀的作用，而且這種遺傳信息具有不可取代性，故人類基因體現(xiàn)的人性尊嚴(yán)應(yīng)受到保護(hù)，成為人格價(jià)值的一部分，倘若為了迎合基因上的財(cái)產(chǎn)利益而功利地將其視為物，有褻瀆人類尊嚴(yán)之嫌。所以針對(duì)基因上的財(cái)產(chǎn)利益，不應(yīng)將其確認(rèn)為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利類型，因?yàn)檫@種商品化趨勢(shì)并沒(méi)有從根本上改變基因的人格屬性，它僅僅是增加了人格權(quán)的權(quán)能或者內(nèi)容，人格權(quán)的固有性質(zhì)依然如初。所以針對(duì)基因商品化的趨勢(shì)，未來(lái)民法典不僅要保護(hù)基因上體現(xiàn)的主體價(jià)值，也要保護(hù)基因上合法的財(cái)產(chǎn)利益。

四、基因人格權(quán)的法理基礎(chǔ)及私法價(jià)值

“基因權(quán)”概念的首次提出者是我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者顏闕安，但他并沒(méi)有去探討基因權(quán)的法理基礎(chǔ)和價(jià)值[25]。從那以后許多大陸學(xué)者開(kāi)始使用“基因權(quán)”的概念，并在其基礎(chǔ)上提出基因決定權(quán)、基因隱私權(quán)等相關(guān)概念，但鮮有學(xué)者對(duì)這種權(quán)利進(jìn)行理論上的證成。筆者試圖以自然法理論為基因人格權(quán)提供理論支持。

（一）基因人格權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在分析了基因的人格屬性之后，自然要追問(wèn)基因上的人格權(quán)何以成為可能。憑什么認(rèn)為我們每個(gè)人對(duì)自身的基因擁有人格權(quán)呢？如果基因人格權(quán)是一種確定無(wú)疑、與生俱來(lái)的權(quán)利，那這種權(quán)利存在的法理基礎(chǔ)是什么？為什么一定要成為一項(xiàng)獨(dú)立的具體人格權(quán)？

其實(shí)，這不僅僅是對(duì)基因人格權(quán)的追問(wèn)，更是對(duì)所有人格權(quán)的追問(wèn)。從人格權(quán)利的產(chǎn)生來(lái)看，人格權(quán)與自然權(quán)利緊密相連，所有其他權(quán)利均由人格權(quán)派生出來(lái)，所以人格權(quán)是作為人的權(quán)利之根本而存在的[26]。那么追本溯源，作為人格權(quán)產(chǎn)生之基礎(chǔ)，自然權(quán)利是如何為基因人格權(quán)提供私法邏輯基礎(chǔ)的呢？自然權(quán)利（right of nature），中文也可譯成“天賦人權(quán)”，經(jīng)過(guò)17、18世紀(jì)的歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)的洗禮，自然權(quán)利觀念深入人心。它不是法律或信仰賦予的，而是與生俱來(lái)的、不可轉(zhuǎn)讓并不可剝奪的權(quán)利。如果我們考察了洛克的自然法觀念，從而了解了他對(duì)財(cái)產(chǎn)起源與發(fā)展的論述，我們就會(huì)明白人類基因是如何正當(dāng)?shù)刈鳛槿烁駲?quán)客體而存在的。洛克認(rèn)為，人人生而平等，并和平地分享自然賦予人的一切食物、土地等資源，上帝將世界給全人類，每個(gè)人都共有所有資源而不發(fā)生紛爭(zhēng)。但是在面對(duì)自然的磨難時(shí)，基于對(duì)抗自然、改造自然的本能，人類產(chǎn)生了勞動(dòng)。世界不會(huì)永遠(yuǎn)處于“共有和未墾殖的狀態(tài)”，因?yàn)樯系壑皇菍⑹澜缳x予勤勞者和理性者所使用，不是為那些愛(ài)好幻想和貪得無(wú)厭的爭(zhēng)吵者準(zhǔn)備的[27]。“誰(shuí)把橡樹(shù)下拾得的果實(shí)或樹(shù)上摘下的蘋果吃掉時(shí)，誰(shuí)就確已把它們撥歸己用，誰(shuí)都承認(rèn)，食物應(yīng)該完全由他自己消受的……如果最初的采集不使它們成為他所有的東西，其他的情形更不可能了，是勞動(dòng)使它們同公共的東西有所區(qū)別，勞動(dòng)在上帝賦予的一切上面再加上一些東西，這樣它們變成為他的私有的權(quán)利了”。洛克進(jìn)一步指出，只要我在人類共有的財(cái)產(chǎn)上施加了勞動(dòng)，這個(gè)財(cái)產(chǎn)就屬于我，比如我在圍場(chǎng)中追趕一只野兔，我對(duì)這只野兔花費(fèi)了時(shí)間與精力，將其從共有物中脫離出來(lái)，野兔就成為了我的私有財(cái)產(chǎn)[28]。這樣，洛克以“財(cái)產(chǎn)起源與發(fā)展”為前提，以勞動(dòng)為標(biāo)準(zhǔn)，將私有物從共有物中劃分出來(lái)，為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的起源找到了具有說(shuō)服力的論據(jù)。透過(guò)洛克的“財(cái)產(chǎn)起源與發(fā)展”的理論，我們推此即彼：在自然法“天賦人權(quán)”的理論下，人類基因起初由自然產(chǎn)生，并作為全人類共有的財(cái)產(chǎn)，后來(lái)經(jīng)過(guò)“某種勞動(dòng)”而將基因轉(zhuǎn)變?yōu)閭€(gè)體的私人財(cái)產(chǎn)。此時(shí)不禁會(huì)引起反駁：人類對(duì)存在于自己體內(nèi)的基因何以施加了勞動(dòng)？其實(shí)，在人類進(jìn)化過(guò)程中，面對(duì)大自然的摧殘，作為我們這個(gè)“人類基因庫(kù)”的每一份子都在與大自然作斗爭(zhēng)，在這個(gè)斗爭(zhēng)過(guò)程中，我們的個(gè)體基因不斷遺傳和變異，由壞變好，由不適應(yīng)環(huán)境到更加適應(yīng)環(huán)境，逐漸成為我們今天的樣子，這不就是我們每個(gè)個(gè)體不斷進(jìn)行勞動(dòng)的結(jié)果嗎？基因上權(quán)利的正當(dāng)性不就是在人類進(jìn)化過(guò)程中不斷明確和加強(qiáng)的嗎？

從社會(huì)利益分配的角度看，權(quán)利內(nèi)涵的實(shí)質(zhì)是主體對(duì)利益的追求或者維護(hù)，所以主體需要的權(quán)利總是與他追求或維護(hù)的利益有關(guān)，利益又是個(gè)客觀范疇.受制于社會(huì)物質(zhì)生活條件，而法律對(duì)那些符合社會(huì)倫理的利益進(jìn)行確認(rèn)就形成了權(quán)利形態(tài)?；蛉烁駲?quán)是在生物科技發(fā)展中人類產(chǎn)生的新的利益訴求。在社會(huì)生活中，在每個(gè)人之間、各個(gè)群體之間以及個(gè)人、群體與社會(huì)之間利益相互沖突與矛盾中，基因人格權(quán)的主體正是在自身利益上訴求、分配與享有的，撇開(kāi)利益空談基因人格權(quán)是毫無(wú)意義的。當(dāng)然也不是任何利益都可以成為權(quán)利，只有那些符合社會(huì)倫理要求的利益才能成為權(quán)利，所以，人的基本需求，如生存權(quán)、環(huán)境權(quán)、自由權(quán)等都沒(méi)有離開(kāi)人的利益需求。隨著社會(huì)的進(jìn)步和科技的發(fā)展，人類會(huì)產(chǎn)生新的利益訴求，不論是根本需求還是衍生出的需求，只要符合社會(huì)倫理，都有可能上升為一項(xiàng)新型權(quán)利?；蛏系娜烁褡饑?yán)價(jià)值就是人類社會(huì)發(fā)展中產(chǎn)生的新的利益訴求，因?yàn)榛驍y帶的遺傳信息會(huì)影響到人們的教育、就業(yè)、保險(xiǎn)等方面，基于對(duì)自己遺傳信息保護(hù)的需求，人類需要有基因上的人格尊嚴(yán)（平等權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利）。

如果基因人格權(quán)的理論證成能夠給這種權(quán)利的正當(dāng)性和可能性提供一個(gè)合理解釋，那么就有必要更進(jìn)一步為基因人格權(quán)的法律規(guī)范作進(jìn)一步的價(jià)值分析，那么基因人格權(quán)的私法價(jià)值在何處？筆者認(rèn)為，基因人格權(quán)的私法價(jià)值主要體現(xiàn)在兩方面：保障人格尊嚴(yán)和維護(hù)人格利益。

（二）基因人格權(quán)的法律價(jià)值：保障人格尊嚴(yán)和維護(hù)人格利益

人格尊嚴(yán)是人一切權(quán)利賴以存在的基礎(chǔ)。一般來(lái)說(shuō)，人格尊嚴(yán)既是一種法律原則、法律價(jià)值，還是一種法律權(quán)利即人格權(quán)[29]。以法律規(guī)范來(lái)確認(rèn)和保障基因人格權(quán)的目的，很大程度上在于尊重人的主體價(jià)值與維護(hù)人格尊嚴(yán)。遺傳信息、基因隱私、平等的背后正是一個(gè)人對(duì)自己人格的自治，是對(duì)個(gè)人自主生活的安排。不可侵犯的人格，包括個(gè)人尊嚴(yán)、隱私、獨(dú)立和自主，是人的本質(zhì)要素，是基因人格權(quán)保護(hù)的社會(huì)倫理價(jià)值，保護(hù)基因人格權(quán)在一定程度上就是保護(hù)個(gè)人的自由和尊嚴(yán)，侵犯基因上的人格權(quán)就是褻瀆人的尊嚴(yán)。當(dāng)現(xiàn)代生物科技將人類基因玩弄于股掌之間，并可能顛覆人類之根本——人格尊嚴(yán)時(shí)，建立一套符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求的基因人格權(quán)法律規(guī)范制度，就可以積極防御這種風(fēng)險(xiǎn)。倫理道德的觀念必須經(jīng)過(guò)法律規(guī)范的構(gòu)建，才能真正實(shí)現(xiàn)人類的人格尊嚴(yán)。而人格尊嚴(yán)作為一種主觀的人格權(quán)，它以人類尊嚴(yán)為支撐而獲得強(qiáng)有力的倫理道德基礎(chǔ)，從而上升至法律獲得規(guī)范價(jià)值。

人格權(quán)的第一功能是維護(hù)人格尊嚴(yán)和主體地位，但不可忽略的是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人格自由發(fā)展的權(quán)利也同樣變得重要，傳統(tǒng)的一元化人格權(quán)體系面對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)捉襟見(jiàn)肘。在法律上承認(rèn)并保護(hù)自然人主體基因上的財(cái)產(chǎn)性人格利益，并不是對(duì)人格的異化和否定，更不是對(duì)“主體的客體化”，而是對(duì)人格自由發(fā)展在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的延伸，也即基因人格可以被區(qū)分為精神性的人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)性的人格利益，而這種人格利益主要體現(xiàn)在研究者利用基因提供者提供的生物材料所創(chuàng)造出的生物價(jià)值，比如愛(ài)心人士捐獻(xiàn)的血液、脊髓、腎臟等器官或組織，捐獻(xiàn)者的正常生命活動(dòng)往往承受著不可預(yù)知的短期或長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn)，基因科技工作者（包括提供者、研究者等）一起創(chuàng)造出了基因的生物和醫(yī)學(xué)價(jià)值，研究者因掌握先進(jìn)的基因科技手段從而獲得豐厚的收益，但基因的提供者將蘊(yùn)含著自己人格尊嚴(yán)的“天賦資質(zhì)”——基因捐獻(xiàn)出去，他們的貢獻(xiàn)并沒(méi)有得到認(rèn)可。鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)肯定基因提供者在基因上享有的人格利益，在不違背倫理道德的前提下，認(rèn)可基因提供者的基因公開(kāi)權(quán)，將個(gè)人基因公開(kāi)與否的權(quán)利視為基因人格權(quán)下的一項(xiàng)權(quán)能[30]。在進(jìn)行科學(xué)研究或者商業(yè)利用時(shí)，尊重基因提供者的個(gè)人意愿，提供者可以許可基因研究者公開(kāi)或者不公開(kāi)，并可以主張分配商業(yè)利潤(rùn)以實(shí)現(xiàn)自己基因上的財(cái)產(chǎn)性人格利益。這樣跳出傳統(tǒng)人格權(quán)的桎梏，承認(rèn)基因上的財(cái)產(chǎn)性人格利益，既能保障科技與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，又能強(qiáng)化個(gè)人人格的保護(hù)。

五、結(jié)語(yǔ)

1998年6月，我國(guó)制定并施行了《人類遺傳資源管理暫行辦法》，這是我國(guó)目前唯一一部直接規(guī)制生物遺傳資源或信息的行政立法。但是無(wú)論在立法目的還是在立法內(nèi)容上，該項(xiàng)行政立法均不是以保護(hù)公民個(gè)人基因人格或者基因隱私為己任，甚至可以說(shuō)它根本就不保護(hù)公民基因上的任何權(quán)利。其包含的三個(gè)立法宗旨：有效保護(hù)和合理利用我國(guó)的人類遺傳資源，加強(qiáng)人類基因的研究與開(kāi)發(fā)，促進(jìn)平等互利的國(guó)際合作和交流。沒(méi)有任何一個(gè)提到基因擁有者的利益問(wèn)題，更不要說(shuō)在立法上對(duì)其權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)了。

為了保護(hù)基因擁有者的人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)利益，筆者認(rèn)為：盡管基因也具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的某些屬性，但是這些保護(hù)模式都忽略了基因上具有的人格屬性，而人格權(quán)保護(hù)的體系可以很容易地解決這個(gè)難題，所以將基因人格權(quán)納入到未來(lái)民法典的人格權(quán)編或者獨(dú)立的人格權(quán)法中，可以最大限度地實(shí)現(xiàn)基因人格權(quán)的核心價(jià)值——人格尊嚴(yán)和人格上的財(cái)產(chǎn)利益。人格權(quán)法領(lǐng)域中的一般人格權(quán)，如生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)等可以為基因上的人格尊嚴(yán)提供立法參考，而人格權(quán)的商品化理論可以為基因上體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)性人格利益提供理論基礎(chǔ)。這樣既不會(huì)將基因上的人格物化，又可以保護(hù)基因擁有者的財(cái)產(chǎn)利益，是一個(gè)兩全其美的措施。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃丁全.醫(yī)療法律與牛命倫理[M].北京：法律出版社，2007：652.

[2]熊蕾，汗延.哈佛大學(xué)在中國(guó)的基因研究“違規(guī)”[J].瞭望，2002（15）：25.

[3]范冬萍，張華夏.基因與倫理：來(lái)自人類自身的挑戰(zhàn)[M].羊城晚報(bào)出版社，2003：194.

[4]談大正.生命法學(xué)論綱[M].北京：法律出版社，2014：118。

[5]王康.基因權(quán)的私法規(guī)范[M].北京：中國(guó)法制出版社，2013：82.

[6]黃頌杰，章雪富.古希臘哲學(xué)[M].北京：人民出版社，2009：79.

[7][日]大村敦志.民法總論[M].江溯，張立艷譯，北京：北京大學(xué)出版社，2004：35-37.

[8]徐國(guó)棟.體外受精胎胚的法律地位研究[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2005（5）：65.

[9]蔡維音.“擬似權(quán)利主體”之法律意涵重新建構(gòu)人類基因之法律地位[J].成大法學(xué)，2001（2）：41-74.

[10]史尚寬.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：250.

[11]王利明（主編）.中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理南[M].北京：法律出版社，2005：242.

[12]梁慧星（主編）.中國(guó)民法典草案建議稿附理南[M].北京：法律出 版社，2004：124.

[13]楊立新.民法總則——條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社，2017：296.

[14]楊立新，朱呈義.動(dòng)物人格權(quán)之否定兼論動(dòng)物之法律“物格”[J].法學(xué)研究，2004（5）：97.

[15][德]曼非雷德·沃爾夫.物權(quán)法[M].吳越，李大雪譯，北京：法律出版社，2002：8.

[16]徐國(guó)棟.現(xiàn)代的新財(cái)產(chǎn)分類及其啟示[J].廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005（6）：49 -51.

[17]冷傳莉.論民法中的人格-[M].北京：法律出版社，2011：132.

[18]冷傳莉.人體基因法益權(quán)利化保護(hù)論綱一基于“人格物”創(chuàng)設(shè)的視角[J]現(xiàn)代法學(xué)，2014（6）：43.

[19][德]馬克西米利安·福克斯.侵權(quán)行為法[M].齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006：13.

[20]張莉.論人類個(gè)體基因的人格權(quán)屬性[J].政法論壇，2012（4）：46-47.

[21]張清.人體基因的人格權(quán)屬性略探[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2015 ，7A：55.

[22]張亮.人類基因的法律定位基于人文主義的法學(xué)立場(chǎng)之分析[J]青島科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（2）：97.

[23]林維信.基因資訊保護(hù)之研究：以個(gè)人資料保護(hù)法草案為中心[J].科技法學(xué)評(píng)論，2007（1）：153-224.

[24]王遷.論“基因歧視”現(xiàn)象引發(fā)的法學(xué)課題“基因歧視”法律問(wèn)題專題研究之一[J].科技與法律，2003（3）：48.

[25]康德.康德談人性與道德[M].石磊編譯，北京：中國(guó)商業(yè)出版社，2010：288.

[26]王澤鑒.侵權(quán)行為法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：104-105.

[27]顏闕安.財(cái)產(chǎn)、人格，還是資訊.論人類基因的法律地位[J].臺(tái)大法學(xué)論叢，2002（1）：26.

[28][日]五十嵐清.人格權(quán)法[M].[日]鈴木賢，葛敏譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009：7.

[29][澳]斯蒂芬·巴克勒.自然法與財(cái)產(chǎn)權(quán)理論：從格勞秀斯到休謨[M]周清林譯，北京：法律出版社，2014：142.

[30][英]洛克.政府論[M].（下篇），葉啟芳，翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館，1996：20-21.

[31]張小羅.基因權(quán)利法律保障研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013：49.

[32]王康.基因公開(kāi)權(quán)：對(duì)人類基因的商業(yè)利用與利益分享[J].《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014（2）：132.