曾凡昌 程治文

摘 要：本文通過考察契約公平原則發(fā)展變化過程及對現(xiàn)代契約法發(fā)展的影響，公平原則已成為現(xiàn)代契約法的重要指導思想，以抽象平等為基礎的古典契約法被以實質(zhì)平等為基礎的現(xiàn)代契約法所取代。契約公平原則作為矯正傳統(tǒng)契約自由的重要途徑出現(xiàn)于現(xiàn)代契約法，它通過對交易主體一方或雙方的自由意志進行干預而發(fā)揮作用，其實質(zhì)是恢復遭受不公平待遇方喪失的契約自由，恢復被扭曲的公正，實現(xiàn)實質(zhì)正義。從這一意義上講，二者又是統(tǒng)一的。二十世紀以來，兩大法系在契約公平原則的制度構(gòu)建、法律適用等方面出現(xiàn)了明顯的趨同化——契約法逐漸從重視形式正義走向追求實質(zhì)正義。探索契約公平原則的歷史變遷，以期對民法典編纂貢獻一份力量。

關鍵詞：契約法 公平原則 形式正義 實質(zhì)正義

一、近代以前的契約公平：“審慎德行化”

在古希臘，公平理論被用于解釋政治現(xiàn)象和倫理道德問題。亞里士多德是研究這個領域的代表性人物。他區(qū)分了兩種不同的正義概念，即分配正義和交換正義。在《倫理學》中，亞里士多德把交易說成是一種交換正義（commutative justice）。分配正義（distributive justice）確保每個公民獲得社會必須分配的任何財富和榮譽的公平的一部分，而交換正義維持屬于每個公民的那一份。[1]依其觀點，交易的每一方當事人都必須為其所獲得的東西付出等價物。[1]87交換正義要求任何人不得通過使他人蒙受損害的方式取得利益。亞里士多德認為，許諾是達到目的的手段。許諾涉及商品或者服務的，其目的就是要人們過上美好生活。為達到這個目的，人們就要做出正確的選擇，這樣做才能實現(xiàn)審慎的德行。人們同樣需要購買力，當購買力公平分配能獲得社會保障時，就實現(xiàn)了分配正義的德行。

托馬斯·阿奎那對亞里士多德的思想做了進一步整理。他認為，如亞里士多德所說，諾言必須信守是因為忠于諾言亦是一種美德，但這并不意味著所有的承諾都有約束力。當事人的義務不僅取決于他們表示的意志，還取決于他們做出的許諾所形成的契約類型。在此基礎上后期經(jīng)院學者們區(qū)分了兩種基本的契約類型：贈與契約，指有意使對方得利，并與亞里士多德哲學上的慷慨德行有關的行為；交換契約，指要求對等的、有關交換正義的自愿行為。在交換契約中，任何一方不得以使對方受損的方式而得利。此兩類契約對應著亞里士多德的兩種德性：自由和交換的正義。綜上，近代以前的契約法是將“德性”之說貫穿于法律中，以求交易公平之結(jié)果。

二、近代契約法“意志理論”（will theories）下適用契約公平原則的障礙：形式正義

（一）自由主義經(jīng)濟：意志理論生長的沃土

古典經(jīng)濟學是建立在個人主義和自由放任基礎上的。個人追求利益不顧他人利益的正當性問題首先在邊沁的功利主義理論中得到初步解決。在此基礎上，西方經(jīng)濟學建立了效用理論。根據(jù)該理論，每個人所追求的利益即為效用，但這種效用并不代表其所實際享受到的價值（即效用）。即便是同一種利益（財產(chǎn)），其對于每個人而言實際享受到的價值（即效用）是不一樣的。對于某人來說，享受一種利益的次數(shù)越多、擁有量也越多，則享受到的價值（即效用）就呈遞減趨勢；反之，享受到的價值（即效用）就遞增。正是因為同一種利益（財產(chǎn)）對不同的人具有不同的價值（即效用），因此在分析和評判人們追求利益的行為時，必須抽掉利益的客觀性，代之以建立在人的自由意志和主觀判斷基礎上的價值（即效用）。而契約是雙方自由意志的體現(xiàn)，亦是主觀判斷的產(chǎn)物，故契約存在即意味著交易對契約雙方而言都是正當?shù)?、公平的。?jù)此，古典自由主義經(jīng)濟學為這一時期契約理論中交換利益始終是相等的尋找到了經(jīng)濟上的正當性。

在理性主義、自由經(jīng)濟理論的影響下，人始終呈現(xiàn)著一個標準的人像，如英美法中的“合理人”，德國民法典中“完全的人”。[6]而理性的人在追求其經(jīng)濟利益時，效用代替了利益，合意、對價代替了交換的實質(zhì)經(jīng)濟內(nèi)容，在平等和互換基礎上追求利益，雙方交換不但始終是“等價”的，同時最有利于自身也最有利于社會。正是由于理性的人在平等和互換的基礎上所做出的意思表示是自由的、合法的、負責的，國家法律當然不能干涉。通過這樣的論證，古典契約法不但在經(jīng)濟上、道德上的合法性得到充分的證成，而且反過來又促進了當時自由資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。契約公平原則在此條件下無適用的空間。

（二）對價規(guī)則的不公平性：“對價完整”即具有法律上的強制力之反思

15、16世紀，英國普通法院在審判實踐中逐漸確立了一項規(guī)則：一項單純由允諾人對受諾人承擔義務的思想性或贈予性的諾言不能由受諾人向法院申請執(zhí)行。要想使一項諾言具有強制執(zhí)行的效力，受諾人也必須對允諾人提供某種回報，從而使雙方之間存在某種交易，這種受諾言人對諾言人的回報就是對價。[7]在英美法系合同法中最重要的對價規(guī)則是對價必須充分但不必相當，該規(guī)則主要由以下幾個條件構(gòu)成：①對價必須有某種法律上之價值。②對價不必相當，法律并不要求每次交易都必須是一項嚴格的等價交易。[8]③要證明對價不相當須承擔相應的舉證責任。受不當影響或受欺詐一方須承擔證明對方施加了不正當影響或者有欺詐行為的舉證責任，但這種舉證責任難度是相當大的。

依據(jù)上述構(gòu)成條件，如果受諾人不給予允諾人以任何有價值的東西，那么就無法形成一個有效的對價，受諾人不但不能要求允諾人履行諾言，而且他在等待允諾人履行其諾言的過程中無論受到多大的損害，都與允諾人無關。易言之，合同因?qū)r不成立而不具有法律上的約束力，無過錯受損方無救濟。

（三）合同相對性原則：契約封閉性導致對第三人的利益保護乏力

這一時期契約法理論認為，合同當事人之間的相互關系，是合同義務對雙方當事人產(chǎn)生約束力的前提，這意味著：第一，合同對第三人不具強制力，即不得將義務強加于第三人；第二，合同不賦予第三人任何權(quán)利，即使訂立合同的目的是使第三人受益。簡言之，一份合同不能將合同下的權(quán)利和義務施加于合同當事人之外的任何人。

合同相對性原則對第三人利益的不利影響在于：①第三人利益無法通過合同當事人的起訴獲得補救。即受諾人只能訴請賠償對其本人的損失。②第三人無正當理由誘使、慫恿合同當事人違約或阻礙當事人履行合同時，即構(gòu)成侵權(quán)。但如果第三人慫恿合同當事人一方以合法方式解除合同，則不承擔責任。③第三人一般不能援引合同法中的免責條款作為對抗合同一方當事人侵權(quán)之訴的理由。

四、契約公平原則的現(xiàn)代性調(diào)適：實質(zhì)正義

二十世紀以來，隨著自由經(jīng)濟的極度發(fā)展，交易已不僅僅是個人之間的事情，而是多發(fā)生于個人和大企業(yè)之間。交易主體力量的顯著變化和差距的加大，理性的人在經(jīng)濟活動中不是始終能夠存在的，現(xiàn)代民法所面對的人是“具體的人”、是“弱而愚”的人，尤其是窮人以及輕率從事意志薄弱的人。[6]132-135在這樣的背景下，現(xiàn)代契約法從重視形式正義走向追求實質(zhì)正義，契約公平原則亦在此過程中依托各種具體制度登上了契約法的舞臺。在這一點上，兩大法系在契約公平原則的具體制度構(gòu)建、法律適用等方面出現(xiàn)了明顯的趨同化。

（一）允諾后不得翻供原理（promissory estoppel）興起

對價原理的缺陷在于它把契約的范圍大大縮小，使得能夠得到法律保護的利益和應得到法律保護的利益之間始終存在緊張關系。隨著自由競爭的市場經(jīng)濟向壟斷經(jīng)濟發(fā)展，這種緊張關系愈發(fā)明顯并導致了諸多不公平的判決。1936年富勒在《耶魯法學評論》中發(fā)表的《合同的損害賠償中的信賴利益》一文提出，合同一方對于對方基于信賴而遭受的損害應該承擔責任。這個見解打破了對價原理中“無對價即無責任”的基礎性規(guī)定。公平正義等類似價值標準在合同效力制度中的作用開始受到重視，對價原理則受到了貶抑。

與此同時，允諾后不得翻供原理開始在普通法上逐漸成型。它是指在特定情形下，贈與之允諾或無償之允諾能夠產(chǎn)生拘束力，并可得到強制執(zhí)行之原則，[10]該原理是作為對價原理的對立面而產(chǎn)生的。從實質(zhì)上說，允諾不得翻供原理是為了解決對價原理作用下契約責任范圍過窄問題而產(chǎn)生的，它的出現(xiàn)使得前契約的或非契約的責任都得到了承擔。依此理論，在一定條件下，由允諾人對受諾人因信賴允諾能得到有效執(zhí)行而遭受的損失給予賠償在法律上是正當?shù)摹?/p>

（二）合同相對性原則的突破——第三人利益的確認和保護

合同相對性原則在英美古典契約法上是一條重要原則?，F(xiàn)代英國法院對第三人利益保護的作法是設定合同相對性原則適用的例外，主要體現(xiàn)在信托領域。一旦發(fā)現(xiàn)存在一項為第三人利益而設立的信托，那么合同相對性原則不再適用，第三人有權(quán)直接起訴允諾人并要求強制履行合同。此外，受益人對于合同項下應付或已付的款項都享有受益權(quán)，受諾人對這些款項沒受益權(quán)。在制定法方面，根據(jù)1925年財產(chǎn)法規(guī)定，“不論某人是否屬于交易文件或協(xié)議的當事人，他都可以取得各種土地權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益或其他從屬權(quán)利。”依據(jù)衡平法和1925年財產(chǎn)法可實現(xiàn)債權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，受讓人可以向原合同債務人起訴求償，但在此種情形下，原合同債務人對轉(zhuǎn)讓人的抗辯也可對抗受讓人。即使第三人無法依合同法起訴求償，他仍可以提起侵權(quán)之訴。1999年英國國會通過《1999年合同（第三人權(quán)利）法案》以成文法形式明確賦予了契約中第三人在一定條件下請求強制履行相關條款的權(quán)利。[10]329-332

（三）顯失公平制度

在普通法上，如果許諾和約因之間存在巨大價值差異，而且這種差異的產(chǎn)生不是因為風險承擔或捐助意圖，顯失公平制度才可以適用。但是，顯失公平的存在不導致合同的自始無效。[4]208它的法律后果不同于缺失要約和承諾以及約因，而產(chǎn)生的是受不利益的當事人可以主張撤銷的法律后果。在美國這一制度是由《統(tǒng)一商法典》第2—302條正式創(chuàng)制的：“如果法院發(fā)現(xiàn)作為一個法律問題，合同或合同的某一條款在訂立時是顯失公平的，法院可以拒絕強制執(zhí)行該合同，或者法院可以對顯失公平的條款的適用加以限制從而避免顯失公平的后果”。在此基礎上，美國法院近年來已經(jīng)就顯失以平的構(gòu)成條件確定了一系列的原則和具體規(guī)則。從總體上說，當前美國法上的顯失公平由兩個基本因素構(gòu)成：第一，實質(zhì)性顯失公平。這個問題雖然由法院根據(jù)每個案件的特殊情況來決定，但大致有以下標準：①價格方面：賣方利潤過大，合同價過分高于市價（超過正常標準的一倍以上）；②責任分配過于不當。第二，程序性顯失公平，指合同當事人一方在訂立合同時未能做出“有意義的選擇”。造成這種結(jié)果的原因包括以下兩方面：①一方由于不能歸咎于他的原因不能理解合同的內(nèi)容；②一方由于其所處的地位完全沒有同對方討價還價的余地。實質(zhì)性顯失公平的存在是法院最終得出合同或條款顯失公平結(jié)論的前提，但是單有交易結(jié)果不公平，法院是不會得出合同顯失公平的結(jié)論的，只有同時具備了程序性顯失公平條件后，才構(gòu)成顯失公平。程序性顯失公平像一個過濾器，使社會公平對合同自由的干預得以限制在合理的限度內(nèi)。由此，美國通過成文法和判例法的相互補充和配合，實現(xiàn)了自由和公平間的平衡。

（四）合同落空原理與情勢變更原則

英美法系合同法理論上并沒有情勢變更原則這個法律術語，只有與“情勢變更原則”相類似的“合同目的落空”、“合同受挫失敗”理論。該理論是指在合同訂立后履行過程中，非當事人原因發(fā)生了訂立合同時不能預見并不能克服的情況，改變了當事人訂立合同的基礎，使當事人訂立合同的目的無法實現(xiàn)或無必要實現(xiàn)，當事人的合同義務被免除。

早期的英國合同法堅持“絕對契約”的概念，并認為債務人不能以“不可抗力”和“情勢變更”作為抗辯理由而免除損害賠償?shù)呢熑?。到了十九世紀下半葉，由于意外事件造成合同不能履行的現(xiàn)象日益增多，而這類合同的當事人很難得到公平的判決結(jié)果，要求改變法律規(guī)則的呼聲也因此越來越強烈，最終迫使法院改變態(tài)度，承認合同履行受挫失敗理論。從而，大陸法上的因履行不能而免責的理論在英國法上終于得到承認，這就使情勢變更的設立具有了可能性。[16]具體而言，英國法院一般認為適用“受挫失敗”的條件有三個：第一，合同成立后，當事人合同訂立的基礎發(fā)生無法預見的變化；第二，由于合同訂立的基礎發(fā)生變化，原合同的權(quán)利義務在現(xiàn)有條件下發(fā)生重大變化，即先前的利益分配關系在現(xiàn)今發(fā)生實質(zhì)性變化；第三，對合同受挫，有過錯的當事人原則上不能主張。根據(jù)普通法規(guī)則，合同履行受挫會帶來的后果包括：①合同終止；②當事人未來債務的免除；③對價總體失敗時的利益返還或者收回。

（五）對契約條款的規(guī)制

默示條款制度的確立是英美契約法上發(fā)生的重大變革。它打破了“法院不為當事人訂立合同”的信條，使當事人不僅需要遵守合同明示條款所規(guī)定的義務，而且還需要遵守法院認為應當加插進合同中的默示條款所要求的義務。該制度的確立標志著契約自由和意思自治原則的衰落。到了現(xiàn)在，默示條款在英美法系中的運用呈現(xiàn)出了擴大化的趨勢。Joseph M. Perillo在中國合同法國際研討會上關于“統(tǒng)一商法典的修改”的演講中就明確指出，根據(jù)現(xiàn)行統(tǒng)一商法典，一個商人在正常情況下出售某種貨物時，他應擔保貨物具有適銷性品質(zhì)。這意味著該貨物應能夠適用于該種貨物的一般使用目的。根據(jù)修改稿，這一擔保將延伸至任何受讓人，當買方或受讓人為消費者時，擔保將延至消費者的家庭成員并不受合同相互關系原則的約束。由此可見，該項擔保義務涵蓋的損害賠償范圍可謂相當廣泛。而1997年的修訂決定更將違反適銷性擔保義務而造成的人身傷害賠償問題留給侵權(quán)法解決。眾所周知，侵權(quán)法是允許受害人提起補償性、懲罰性賠償?shù)模贤ㄒ话銉H允許當事人提起補償性損害賠償之訴。對契約條款進行規(guī)制還充分體現(xiàn)在對不公平合同條款的規(guī)制上。所謂不公平 合同條款，是指一方通過各種文句使雙方權(quán)利、義務、風險、責任的分配明顯有利于己方，并對對方來講明顯不公平的條款?，F(xiàn)代不公平合同條款主要體現(xiàn)在格式合同中，而格式合同又主要體現(xiàn)在消費者合同和雇傭合同當中。格式合同因雙方的不同地位而使雙方意志的自由程度產(chǎn)生了巨大差異。弱勢一方對市場起不到什么控制作用，但對方卻可能憑借對市場的強大控制權(quán)力，通過在條款中加進一些保護自己利益的內(nèi)容而對另一方實行經(jīng)濟壓迫。雖然這種情形在表面上符合契約自由原則，但在實質(zhì)上卻違背了契約自由的要求——合同中處于弱者地位的當事人的權(quán)利得不到全面的保護，弱者實質(zhì)上的自由未得到尊重。對此，各國主要采取行政、行業(yè)自律和法律手段對不公平條款進行規(guī)制。其中，法律是各國通用且最為有效的規(guī)制手段，可分為兩種方式：其一，民事一般法對不公平條款的限制。大陸法國家中，有的采取一般規(guī)定和具體規(guī)定相結(jié)合的方式，如意大利民法典第1341、1342、1370條的規(guī)定，有的國家采取一般規(guī)定的方式，如荷蘭；在英美法國家，則通常是在商事一般法中對格式合同中的不公平條款的規(guī)制做出一般性規(guī)定。其二，專門法對不公平合同條款的規(guī)制。如瑞典1971年《不當契約禁止法》，德國《一般契約條款法》，英國《不公平合同條款法》等。

五、契約公平原則之再思考：從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義

根據(jù)以上對契約公平原則的歷史考察我們不難得出這樣的結(jié)論：首先，公平原則是作為傳統(tǒng)合同自由的對立面而出現(xiàn)的，它追求的是實質(zhì)正義，并通過對交易主體一方或雙方的自由意志進行干預而發(fā)揮作用。其次，公平原則的適用是有限制的，契約公平原則保護的重點是社會利益，個人利益受損是否可上升為社會利益受損，這是關鍵之所在。最后，契約公平原則對現(xiàn)代契約的調(diào)適是通過限制強勢群體的自由，提升弱勢群體的自由來實現(xiàn)的，其實質(zhì)是恢復遭受不公平待遇方喪失的契約自由，恢復被扭曲的公正。限制合同利益中強者一方利用優(yōu)勢地位把不公平的利益分配強加給弱者一方的契約自由，這不是對契約自由的實質(zhì)否定，而是恢復契約自由所體現(xiàn)的正義精神，使合同雙方的自由程度趨于實質(zhì)上的一致性。從這一意義上講，公平原則與契約自由原則是統(tǒng)一的。個人在正義公平前提下獲得最大程度的自由。公平不僅是法律的一般價值，而且也是其他學科如經(jīng)濟學、倫理學的一個重要范疇，并與人們渴求公平的天性相契合。[19]

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作者簡介：曾凡昌（1970—），男（漢族），四川遂寧人，法學博士，研究方向為民商法學；程治文（1992—），男（漢族），重慶人，碩士研究生，研究方向為民商法學。