梁超

【摘 要】 由于政府權(quán)力清單制度尚處于起步階段，理論和實(shí)務(wù)界對權(quán)力清單的法律屬性存在較大分歧，存在四種不同的看法，分別是準(zhǔn)法律說、政府信息公開說、業(yè)務(wù)手冊或辦事指南說、行政自制規(guī)范說。由于不同的法律屬性直接決定權(quán)力清單在實(shí)踐中的不同效力，進(jìn)而影響到權(quán)力清單的不同發(fā)展前景，因此辨明該制度的屬性定位意義重大。

【關(guān)鍵詞】 權(quán)力清單 法律屬性 準(zhǔn)法律 效用

一、權(quán)力清單法律屬性不明帶來多方面問題

自2015年3月兩辦印發(fā)推行地方政府部門權(quán)力清單制度的意見以來，權(quán)力清單制度迅速在全國各級地方政府鋪開，目前，在形式上全面建立權(quán)力清單的任務(wù)已基本完成。然而，由于相關(guān)政策文件并未對權(quán)力清單的法律屬性做出明確定位，造成權(quán)力清單的法律效力不明。比如，筆者對中部某市的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該市發(fā)改委、人社局認(rèn)為，權(quán)力清單屬于政府信息公開范疇，不能作為執(zhí)法的依據(jù)，不具有強(qiáng)制性；而市建委則認(rèn)為權(quán)力清單是準(zhǔn)法律，行政機(jī)關(guān)和行政相對人都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行；市編辦的觀點(diǎn)則比較模糊：權(quán)力清單既屬于政府公開的信息，也是業(yè)務(wù)操作指南，更是行政權(quán)力的自我規(guī)范、自我管理、自我限制的常態(tài)化手段，具體視情況需要。權(quán)力清單法律屬性不明，從理論和實(shí)踐上造成多重問題：

（一）造成權(quán)力清單在實(shí)踐中幾乎沒有實(shí)效。盡管權(quán)力清單規(guī)定的權(quán)力事項(xiàng)內(nèi)容明確、程序清晰，但由于清單“是什么”“能不能直接用”等都不明確，造成清單“好看沒法用”。在筆者查詢到的公開資料中，僅有東部某縣在行政執(zhí)法中將清單作為了執(zhí)法的依據(jù)，并將其載于行政執(zhí)法文書之上。而更多的是權(quán)力清單幾乎沒有實(shí)際法律效力，只是起到方便相對人查詢和辦事的功能，清單編制完成后基本處于“沉睡”狀態(tài)。

（二）制約制約權(quán)力清單編制質(zhì)量的提升。由于實(shí)踐中多將權(quán)力清單作為政府信息公開載體和群眾辦事指引，造成不少地方對權(quán)力清單并非真正重視，甚至有些僅是為敷衍任務(wù)而在形式上搭建了清單樣式，造成清單質(zhì)量低下。如，有的權(quán)力清單缺乏必要的要素，甚至存在法律依據(jù)為空白、缺乏權(quán)力運(yùn)行流程圖等問題；有的清單一成數(shù)年不變，嚴(yán)重滯后于法律法規(guī)的立改廢釋。

（三）難以發(fā)揮推動(dòng)法治政府建設(shè)的功能。權(quán)力清單的功能定位在于約束行政權(quán)力，推動(dòng)法治政府建設(shè)，進(jìn)一步釋放市場和社會(huì)活力。但由于理論和實(shí)務(wù)界對權(quán)力清單的法律屬性長期存在分歧，加之實(shí)踐中少有運(yùn)用，不僅起不到促進(jìn)依法行政的作用，甚至嚴(yán)重制約權(quán)力清單的可持續(xù)發(fā)展。以至于筆者在調(diào)研中，有基層工作人員稱“至今不知道權(quán)力清單真正有什么用”。

二、當(dāng)前權(quán)力清單法律屬性的幾種觀點(diǎn)

根據(jù)筆者對既有研究成果的檢索分析和對實(shí)務(wù)界的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前，權(quán)力清單制度的法律屬性主要有準(zhǔn)法律說、政府信息公開說、業(yè)務(wù)手冊或辦事指南說、行政自制規(guī)范等四種。

一是準(zhǔn)法律說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)力清單的編制過程是以行政權(quán)力為對象而實(shí)施的一項(xiàng)準(zhǔn)立法行為，權(quán)力清單具有類似于法律法規(guī)的效力，對行政機(jī)關(guān)和行政相對人都具有約束力。理由在于：第一，權(quán)力事項(xiàng)的梳理實(shí)際上是對抽象的法律條文進(jìn)行具體化、條理化，因此屬于法律解釋。根據(jù)我國立法體制，法律解釋也是一種立法行為，編制權(quán)力清單屬于立法行為。第二，中辦國辦2015年3月印發(fā)的權(quán)力清單《意見》規(guī)定了“行政權(quán)力進(jìn)清單，清單以外無權(quán)力”的基本原則，確定了權(quán)力清單中的權(quán)力事項(xiàng)與法律條文的一一對應(yīng)關(guān)系，相當(dāng)于確定了權(quán)力清單可作為行政權(quán)力行使依據(jù)的功能。第三，從實(shí)踐看，權(quán)力清單的編制并不是簡單的法律匯編，而是會(huì)對不合理或落后的規(guī)定予以廢除或修訂，涉及到相關(guān)執(zhí)法權(quán)、審批權(quán)、檢查權(quán)等的增減等，實(shí)際已是一種立法行為。第四，從實(shí)際效果看，權(quán)力清單如不具備法律效力，在實(shí)踐中就會(huì)蒼白無力，成為“沒有牙齒的老虎”，起不到規(guī)范行政權(quán)力的實(shí)際效果。

二是政府信息公開說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)力清單制度“是依據(jù)行政公開原則的要求，實(shí)現(xiàn)地方政府的行政權(quán)力信息的公開，將行政主體的法定職權(quán)類型和內(nèi)容、職權(quán)的履行依據(jù)、職權(quán)履行的流程和結(jié)果等內(nèi)容進(jìn)行公開，充分保證行政權(quán)力運(yùn)行的程序正當(dāng)性”。行政機(jī)關(guān)發(fā)布權(quán)力清單的行為，就其將自身權(quán)力經(jīng)準(zhǔn)確梳理后，將其作為一項(xiàng)政務(wù)信息向不特定的相對人公開。這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)在于《政府信息公開條例》第9條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)對符合下列基本要求之一的政府信息應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開：……（三）反映本行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況的”。此外，從2015年以來，國務(wù)院辦公廳每年的《政府信息公開工作要點(diǎn)》，均將權(quán)力清單作為信息公開的重要內(nèi)容，要求“推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度，依法向社會(huì)公開政府部門的行政職權(quán)及其法律依據(jù)、實(shí)施主體、運(yùn)行流程、監(jiān)督方式等信息?！蹦壳?，各地公布的權(quán)力清單都是把權(quán)力名稱、依據(jù)、實(shí)施機(jī)關(guān)、運(yùn)行流程等系統(tǒng)公布出來，這和《政府信息公開條例》的要求不謀而合?？傊?，在政府信息公開學(xué)說之下，權(quán)力清單本身并不涉及到法律效力的界定問題，清單不具備強(qiáng)制性法律效力。

三是業(yè)務(wù)手冊或辦事指南說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“權(quán)力清單類似于一種業(yè)務(wù)手冊或辦事指南、行政準(zhǔn)則，目的在于厘清共管理與私權(quán)利的邊界、方便社會(huì)公眾，也方便于行政管理和行政執(zhí)法”。我國行政法律體系紛繁龐雜，有關(guān)行政職權(quán)的條款分散在600多部法律和行政法規(guī)中，這既給公民知曉政府權(quán)力、保護(hù)自身權(quán)利帶來了諸多不便，也給行政機(jī)關(guān)執(zhí)法帶來了不便。而“權(quán)力清單就是對于各級政府及其各個(gè)部門權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件、行使邊界等予以詳細(xì)統(tǒng)計(jì)，形成目錄清單，為權(quán)力劃定清晰邊界，準(zhǔn)確及時(shí)向社會(huì)公布，主動(dòng)接受社會(huì)監(jiān)督?！边@里的法律匯編不是法律編纂，其對法律法規(guī)的梳理和公示，只能是原封不動(dòng)反映法律規(guī)定，不產(chǎn)生任何更改和創(chuàng)制法律條款的效果，是基礎(chǔ)權(quán)力信息的集合。權(quán)力清單本身并無創(chuàng)設(shè)新的權(quán)力，不具有實(shí)際約束效力，目的是化解“由于行政管理和行政執(zhí)法的廣泛性、負(fù)責(zé)性，而帶來的權(quán)力范圍模糊和多變性?！笨偸?，是將權(quán)力清單作為指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)運(yùn)作的操作指南和方便相對人知曉政府權(quán)力的告知性文件。

四是行政自制規(guī)范說。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)力清單應(yīng)當(dāng)屬于行政自制規(guī)范，即行政機(jī)關(guān)在對自己的權(quán)力進(jìn)行梳理基礎(chǔ)上的，用來進(jìn)行自我規(guī)制的一項(xiàng)制度創(chuàng)新。清單具有對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部具有約束力，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)依清單使事。此外，“權(quán)力清單應(yīng)接受司法審查是行政自制規(guī)范的應(yīng)有之義。法院可以承認(rèn)權(quán)力清單的信息公開訴訟標(biāo)的地位以及其參照、援引的效力?！比欢鳛橐环N行政自制規(guī)范，既然是一種“自制”。那么就不具備“他制”的可能，行政相對人如認(rèn)為清單的與法律法規(guī)或其他規(guī)范性文件相沖突，相對人仍然有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)做出有別于清單規(guī)定的行政行為。

三、權(quán)力清單的法律屬性應(yīng)定位為準(zhǔn)法律

上述四種關(guān)于權(quán)力清單的觀點(diǎn)，都是從不同的角度加以論述，各有道理。通過在形式、程序和效用等多方面對四種學(xué)說的對比分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將權(quán)力清單定位為準(zhǔn)法律。

（一）權(quán)力清單并非簡單意義的政府信息公開。權(quán)力清單制度依照《政府信息公開條例》，對政府及其部門的家底進(jìn)行了詳細(xì)的梳理、公示，確實(shí)具有政府信息公開的性質(zhì)。但這種信息不是傳統(tǒng)意義上簡單的信息整合和公開，而是在對現(xiàn)行法律法規(guī)的合理性進(jìn)行審視、修改的基礎(chǔ)上進(jìn)行的公示，帶有明顯的實(shí)體和程序創(chuàng)制的特征。如，山西省政府各部門在梳理8433項(xiàng)行政職權(quán)事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，通過部門自清、集中會(huì)審、專項(xiàng)審核、征求意見、合法性審查等多重程序，取消了一大批不合理權(quán)力事項(xiàng)、保留了其中可以合并的事項(xiàng)，最終保留了省政府52個(gè)部門和單位的3090項(xiàng)行政職權(quán)事項(xiàng)，精簡率達(dá)到63.4%。很明顯，這里的編制和公示權(quán)力清單絕不是對原有政府信息進(jìn)行的一種簡單的公開，認(rèn)為權(quán)力清單的編制工作屬于政府信息公開過于牽強(qiáng)。

（二）業(yè)務(wù)手冊或辦事指南說低估了權(quán)力清單的應(yīng)有功能。該學(xué)說與實(shí)踐也有一定契合之處，清晰而完備的權(quán)力清單，的確可為行政機(jī)關(guān)開展工作和行政相對人辦事帶來極大便利。但這只是權(quán)力清單制度實(shí)施后的利好效果，并非制度本身的性質(zhì)。更重要的是，若堅(jiān)持該學(xué)說，將會(huì)使權(quán)力清單的硬約束效力蕩然無存：既然只是“業(yè)務(wù)指南”或“辦事手冊”，那就只是鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)和相對人遵守，對雙方均無硬性約束力。不遵守權(quán)力清單亦不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)法律后果。最終，會(huì)使花費(fèi)了巨大行政資源的權(quán)力清單淪為可有可無的指導(dǎo)手冊，因此這種觀點(diǎn)也并不可取。

（三）行政自制規(guī)范說導(dǎo)致權(quán)力清單對行政相對人缺乏規(guī)制。要求將權(quán)力清單作為行政機(jī)關(guān)必須遵循的規(guī)范性文件，這解決了權(quán)力清單對行政機(jī)關(guān)的約束問題，有利于行政機(jī)關(guān)更好地約束自身權(quán)力。然而該學(xué)說的問題在于，這一學(xué)說只是強(qiáng)調(diào)對行政機(jī)關(guān)的單方面約束力，卻對行政相對人卻無任何約束力。也就是說，行政機(jī)關(guān)必須依照權(quán)力清單行使職權(quán)，但行政相對人卻可在權(quán)力清單之外附加要求行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力或附加義務(wù)，這與建設(shè)有限政府的基本趨勢相背離，也會(huì)讓中國長期以來的“政府的有限權(quán)力與無限責(zé)任之間的矛盾”在實(shí)踐中越來越突出。

（四）權(quán)力清單宜定位為準(zhǔn)法律，賦予其硬性約束力。筆者認(rèn)為，基于權(quán)力清單的簡政放權(quán)功能，從發(fā)揮制度清單的實(shí)際效果、助力推進(jìn)法治政府建設(shè)來看，準(zhǔn)法律說無疑是最為理想的一種狀態(tài)，也與目前權(quán)力清單編制過程中，具有的一定實(shí)體和程序的行政創(chuàng)制行為是完全吻合的。從形式上看，編制權(quán)力清單并非是對法律條文的完全映射，而是涉及到行政權(quán)力事項(xiàng)的增減，類似于法律解釋的過程；從程序上看，編制權(quán)力清單的需要經(jīng)過起草、論證、征求意見、審議的過程，編制程序較為嚴(yán)格，類似于立法。更主要的是，從效用上看，準(zhǔn)法律說也更貼切現(xiàn)實(shí)需要。如果在實(shí)踐中不賦予任何法律約束性效力，它將成為僅僅具有“軟約束”的“好看無用”的花瓶，無疑將會(huì)極大抑制該制度的實(shí)際效用，且讓大量的行政資源付之東流。

建議將權(quán)力清單的性質(zhì)定位為準(zhǔn)法律，賦予權(quán)力清單一定的法律效力，對行政機(jī)關(guān)和行政相對人雙方都具有實(shí)際約束力。權(quán)力清單既可作為行政機(jī)關(guān)履行權(quán)力或不履行權(quán)力的依據(jù)，也可作為相對人要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)或不履行職責(zé)的依據(jù)。當(dāng)然，若清單和法律發(fā)生沖突時(shí)，則依法律行事。權(quán)力清單之外的權(quán)力事項(xiàng)，政府部門不得實(shí)施，除非有法律法規(guī)的另行規(guī)定?？傊?，唯有將權(quán)力清單由軟約束向硬約束轉(zhuǎn)變，才能真正樹起權(quán)力清單的權(quán)威，也才能讓該制度真正能夠助推依法行政。

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