林占發(fā)　許艷明

摘 要：大數(shù)據(jù)法律實證研究的運用需要獲得第一手的數(shù)據(jù)，然而如果現(xiàn)有條件不具備實證調研的條件，如何解決？筆者以為可通過收集相關的數(shù)據(jù)和案例進行補強--公共資料增值再用，將已有的數(shù)據(jù)和案例進行展開，從而從另外一個維度進行實證分析，去粗取精，去偽存真。本文擬以相關法律規(guī)范為基點，透過中國裁判文書網(wǎng)實務數(shù)據(jù)和現(xiàn)實案例的分析，對信用卡詐騙罪案件展開，研究年齡狀況、涉案金額、卡片屬性、資金用途等因素在信用卡詐騙罪案件中的實證運作效果，以期促進法律工作的完善。

關鍵詞：實證研究；信用卡詐騙；惡意透支；非法使用；大數(shù)據(jù)時代

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）04 — 0105 — 03

大家還沒搞清PC時代的時候，移動互聯(lián)網(wǎng)來了，還沒搞清移動互聯(lián)網(wǎng)的時候，大數(shù)據(jù)時代來了?！R云

《道德經(jīng)》里提及“大方無隅，大器晚成，大音希聲，大象無形”，以這句話來形容現(xiàn)實的“大數(shù)據(jù)”風暴最為貼切。在紛繁復雜的大數(shù)據(jù)時代，我們在獲取浩瀚無際數(shù)字資源的同時，也面臨著需要處理紛亂嘈雜的數(shù)據(jù)甄別工作。在面對法律研究具體化的過程中，對裁判文書的篩選、提煉和研判是最基本也是最核心的工作。選取裁判文書作為研究的對象主要考慮兩個方面的因素：首先，裁判文書作為對相關事實和法律進行剖析之后的定罪量刑，與立案決定書、起訴書等法律文書相比，其具有相對的權威性和終結性；其次，裁判文書的實體內容和論證嚴密程度也是相關立案決定書、起訴書等法律文書所無法企及的；再次，由于中國裁判文書網(wǎng)的公開透明，給我們研究提供了較真實和容易取得的第一手法律文書資料來源1，方便筆者進行搜索和借鑒。

一、信用卡詐騙罪概覽：非法占有·惡意透支

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)對2012年5月10日至2017年5月10日期間關于信用卡詐騙罪的裁決文書進行階段性梳理，選取了一個區(qū)級法院（以下簡稱L法院）和一個縣級市法院（以下簡稱J法院）辦理該類案件的全部完整數(shù)據(jù)，在此基礎上對L法院和J法院的上級法院（以下簡稱Q法院）辦理相關案件的數(shù)據(jù)進行綜合解讀。

這里需要說明的是，在2012年5月10日至2017年5月10日的這段期間，Q法院的上級法院（F省法院）和最高人民法院都沒有相關的判決數(shù)據(jù)2，因此無法進行對比展開。之所以選擇L法院和J法院作為數(shù)據(jù)分析的對象，主要是考慮到兩個方面的因素：第一個因素是兩個法院來源于不同的區(qū)域，分屬于區(qū)級單位和縣級市單位，兩者具有一定的代表性；第二個因素是兩個法院分別代表著不同的特質，一個法院屬于經(jīng)濟較為發(fā)達的縣級市單位，一個法院屬于信用卡詐騙罪數(shù)量較為集中的區(qū)級單位，兩者具有一定的差異性。因此所選取的這兩個法院辦理該類案件的分析數(shù)據(jù)更加具有代表性意義。

從圖一（Q市兩級法院審理信用卡詐騙罪宏觀數(shù)據(jù)圖示）中我們可以看到幾個特點：第一，L法院和J法院兩個區(qū)域辦理信用卡詐騙案件的數(shù)量存在較大的差異，差距達到五倍之多，這個數(shù)值的比較告訴我們并非經(jīng)濟越發(fā)達的區(qū)域審理該類犯罪案件就一定越多，這種慣性思維模式需要我們進行顛覆；第二，Q法院的判決類和裁定類案件存在一定的偏差，判決類并沒有占據(jù)優(yōu)勢地位，反而大部分案件集中在裁定類案件，這主要源于其作為二審法院的特殊性；第三，惡意透支類信用卡詐騙罪在該類犯罪中占據(jù)較為重要的位置，如在L法院審理的案件中該類情形超過了五成的比例。

特別需要注意的是，非法占有這個關鍵詞出現(xiàn)的頻率非常高。雖然刑法規(guī)范中對于非法占有的目的僅僅出現(xiàn)在惡意透支這類信用卡詐騙罪當中，但在筆者統(tǒng)計的Q市兩級法院辦理的裁判書中屢見不鮮。冒用、偽造、作廢等其他三類信用卡詐騙罪雖然沒有提及“非法占有目的”這個詞眼，但通過對該罪名的實質解釋我們可以判斷“非法占有目的”是應有之意，這也印證了Q市兩級法院的實際操作方向。但這樣的統(tǒng)計后果是否存在違背罪刑法定原則的嫌疑？這個問題需要我們進一步進行厘清。

二、具體數(shù)據(jù)和案例的推演：大數(shù)據(jù)視野下的量化

在對Q法院相關信用卡詐騙罪裁定案件進行甄別分析過程中，筆者發(fā)現(xiàn)需要兩類特殊的裁定，即關于上訴人申請撤回上訴同意與否的裁定書（13件）和關于該類案件的減刑與否的裁定書（8件）兩類案件?？紤]到這兩個類別案件相對特殊，筆者比較傾向于不將其列入該罪的二審層級的數(shù)據(jù)范疇進行討論。經(jīng)過去粗取精之后，剩下的關于信用卡詐騙罪的二審案件，實際上只有47件。

這里需要注意的是，關于該類案件的減刑與否的裁定書中，6件法院不同意減刑，2件法院同意減刑。經(jīng)過對相關裁定數(shù)據(jù)的統(tǒng)計和分析，其原因主要集中在贓款和罰金未能全部或大部分繳納。這也是針對財產(chǎn)刑執(zhí)行改革后，相關財產(chǎn)刑執(zhí)行情況對減刑與否及其幅度造成的巨大影響。

針對這部分去粗取精的47份裁定書，筆者從犯罪嫌疑人的年齡分布、涉案金額、判處刑罰三個角度進行數(shù)據(jù)化地展開：

（一）犯罪嫌疑人年齡集中度高

通過對相關數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，我們可以發(fā)現(xiàn)信用卡詐騙罪的相關犯罪嫌疑人年齡主要集中在31-50歲期間，其中31-40歲期間有26個人，41-50歲期間有12個人，這兩個年齡期間占據(jù)涉嫌信用卡詐騙罪所有犯罪分子的80.85%，比例相當高。

分析其背后的深層次原因，我們不難發(fā)現(xiàn)，信用卡詐騙犯罪需要犯罪嫌疑人對信用卡這種較為新鮮的金融產(chǎn)品存在一定的認知度和熟悉感，而這種認知度和熟悉感需要一定的閱歷，但又不能年紀太大以至于完全不熟悉相關金融產(chǎn)品更新?lián)Q代的潮流。

案例1：被告人張某某冒用被害人童某某的身份，在童某某不知情的情況下將其持有一張民生銀行卡、一張建設銀行卡擅自綁定到張某某個人的微信帳戶，實現(xiàn)微信賬戶和儲蓄卡的關聯(lián)，后通過微信平臺網(wǎng)上消費人民幣近4萬元。

案例2：被告人顏某某以借手機下載游戲軟件、聽歌曲等事由，使用被害人傅某某的手機，將其某國有銀行卡綁定在微信帳戶上，實現(xiàn)微信賬戶和儲蓄卡的關聯(lián)，后將卡內存款5000元轉至其個人微信帳戶中，再通過取現(xiàn)方式進行實際消費。

需要指出的是，正如案例1和案例2的演示，信用卡詐騙罪已經(jīng)觸及到微信等新興科技的數(shù)據(jù)領域，需要進一步進行技術認定和法律甄別。這里主要涉及到電子取證的問題，即電子取證程序性的認知和遵守尤為重要。

（二）該罪涉案的金額集中度高

在對信用卡詐騙罪相關數(shù)據(jù)的梳理過程中，我們發(fā)現(xiàn)被告人的涉案金額集中度高，其涉案金額具體分布如下：涉案金額小于人民幣20萬元的案件32件，涉案金額位于人民幣20萬元至30萬期間的案件12件，涉案金額大于人民幣30萬元的案件3件（其中涉案金額大于人民幣100萬元的案件1件）。

通過對比發(fā)現(xiàn)，涉案金額期間主要集中在小于人民幣30萬元的期間，總共占據(jù)所有二審裁定書的93.62%。經(jīng)過比對，我們發(fā)現(xiàn)30萬元是大多數(shù)惡意類型犯罪的坎，銀行很容易就可以發(fā)現(xiàn)這個窟窿，進行有效制止以減少壞賬的繼續(xù)蔓延。而冒用類型犯罪相對比較難發(fā)現(xiàn)，所以可能存在較高的涉案數(shù)額。

（三）判處的刑罰幅度集中度高

在對信用卡詐騙罪量刑幅度進行比較過程中我們發(fā)現(xiàn)，該罪量刑幅度小于5年的共25件，量刑幅度在5年至10年期間的共19件，量刑幅度大于10年的共3件。通過對信用卡詐騙罪涉案金額和適用刑罰的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)兩者存在一定對應性的同時，還存在一定的差異性。之所以出現(xiàn)一定的差異性，主要原因在于量刑的幅度除了考慮涉案金額因素外，還需要考慮自首因素、主從犯因素、被害人諒解等多種因素的綜合。

這里需要說明的是，在對該罪大數(shù)據(jù)的梳理過程中，我們發(fā)現(xiàn)部分犯罪嫌疑人存在刑罰嚴肅處理的一種重要原因是關于累犯的認定。經(jīng)過統(tǒng)計，累犯的數(shù)量達到8件，其中信用卡詐騙罪的累犯5件，詐騙罪的累犯3件。這部份的處罰相對較重，主要是從主觀惡性方面進行的否定性評價。

三、信用卡詐騙罪實務分析：改判甄別·論證把控

經(jīng)過對該類案件上訴情況的梳理和對比，我們結合代表性的發(fā)回重審案例和定性改判案例進行解讀，挖掘相關案例背后的法律實務問題。

（一）改判甄別

原審法院認為被告人張某冒用他人身份證明騙領儲蓄卡，通過POS機進行詐騙，其行為已構成信用卡詐騙罪。在分析該案從信用卡詐騙罪改變定性為盜竊罪犯罪，我們先對該案例的事實問題進行抽絲剝繭：

案例3：張某某是辦理POS機的業(yè)務員，利用童某某的身份信息辦理了一張?zhí)摷偕矸葑C，并以此辦理了一張興業(yè)銀行儲蓄卡，后使用該儲蓄卡申請、綁定了一部商戶名為A加油站的POS機。之后，張某某利用徐某某將其商戶名為“B服飾店”和POS機升級的機會，將自己辦理的上述POS機的商戶名改為“B服飾店”，將兩部POS機調換并交由徐某某使用。后張某某以POS機有故障需維修為由，再次將兩臺POS機進行調換。

通過案例3的事實解讀，筆者以為改判的關鍵點可以從以下幾個點展開：

1、主要客體是指某一犯罪行為所侵犯的、刑法重點予以保護的社會關系；次要客體是指某一犯罪行為所侵犯的、刑法附帶保護的社會關系3。信用卡詐騙罪是以信用卡結算秩序為主要客體，以公私財產(chǎn)所有權為次要客體4。張某某利用虛假身份騙領儲蓄卡的行為只是為秘密竊取被害人財產(chǎn)所作準備，犯罪對象是被害人徐某的個人財產(chǎn)而非銀行的信用支付資金，亦未損害金融管理制度，不應認定信用卡詐騙罪。

2、張某某采用調包POS機秘密竊取被害人徐某個人財產(chǎn)，并未使被害人產(chǎn)生錯誤認識處分財產(chǎn)，被害人對自己財產(chǎn)的去向并不知情。因此，上訴人的行為系秘密竊取被害人財產(chǎn)，其騙領銀行卡的作用僅在于收取犯罪所得贓款。

3、至于儲蓄卡性質問題不足有改變該案的定性，相關司法解釋已經(jīng)將儲蓄卡納入其中，而且以往的判決案例已有先例。

（二）論證把控

在對該類案件47件上訴案件的梳理過程中，筆者發(fā)現(xiàn)只有1件被Q法院發(fā)回重審，比較具有代表性，供大家參考：

案例4：原審被告人郭某某、劉某某、陳某某、鄭某某犯信用卡詐騙罪一案，被告人郭某某、劉某某、陳某某都被判處1年左右刑罰，鄭某某被判處有期徒刑5年。鄭某某的上訴理由主要集中在涉案金額部分（其涉案金額應認定為5900元，一審僅憑其口供認定其涉案金額61143.01元證據(jù)不足）和犯罪定性（其不構成信用卡詐騙罪而僅是一般詐騙罪）。

結合案例4筆者以為在論證方面可以考慮以下幾個方面的工作：

1、關于口供方面的問題。純口供認定數(shù)額的信用卡詐騙犯罪是一個重要的突破點。可以考慮從其他書證、電子證據(jù)等方面進行尋找相關理由進行補強。

2、關于數(shù)額方面的問題。如果案件構成信用卡詐騙罪，惡意透支后至催收后未滿3個月期間所償還的款項應視為償還本金且應從犯罪數(shù)額中予以扣除。

3、關于合法經(jīng)營方面的問題。行為人將透支款項用于合法經(jīng)營，因客觀原因導致無法歸還透支款項的，不能認定非法占有目的5，不構成犯罪?？梢詮膸讉€方面因素入手，如行為人申領信用卡時有無虛構事實、隱瞞真相的行為；行為人透支款項的用途；透支款項時行為人的還款態(tài)度情況以及是否有逃避催收等。

這里需要注意的是，最高人民法院相關判例存在一個認定：行為人透支款項排除非法占有的主觀要素主要集中在幾個方面（首先是申請信用卡取得資金后大部分或者全部用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，其次是到期不能歸還信用卡資金主要是由于經(jīng)營不善、市場風險等非主觀因素，再次是關于存在還款與否的行為，又次是關于存在申請信用卡時是否存在偽造、欺騙、隱瞞等詐騙行為），堅持主客觀相一致的原則，可以排除“明知沒有還款能力”的因素，進而排除“以非法占有為目的”的主觀構成要件。

案例5：行為人向當?shù)劂y行辦理一張信用卡，并透支消費一定金額用于企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。行為人多次投資消費，最后一次透支消費的數(shù)額為13萬元人民幣。在透支期間，行為人存在還款行為，其中一次還款數(shù)額為人民幣4萬元，之后就沒有繼續(xù)歸還欠款的行為。（這里需要注意的是，4萬元的還款數(shù)額并非歸還本金，因為按照銀行格式條款，該還款優(yōu)先視為歸還利息、滯納金等非本金費用，這種理解僅僅限于民事賠償領域的理解，所以在民事和刑事法律關于認定數(shù)額方面存在一定差異。刑事責任認定方面，4萬元的還款數(shù)額應當認定為歸還本金，如果認定為犯罪行為，則應當扣除該數(shù)額進行認定。）

二人逾期未還后，經(jīng)該銀行以不同方式進行多次催收，行為人在法定期限內仍未歸還。案發(fā)時，該銀行計算的行為人透支款本金近17萬元。后來經(jīng)法院認定該行為不構成信用卡詐騙犯罪，只是一般的民事糾紛。檢察部門隨即書面申請撤回起訴，法院裁定準許撤回起訴。

四、結語--公共資料增值再用

香港公共數(shù)據(jù)網(wǎng)站的口號是--資料一線通，這和大數(shù)據(jù)時代對歷史數(shù)據(jù)的基本態(tài)度吻合。在現(xiàn)有數(shù)據(jù)較難獲得的情況下，在歷史數(shù)據(jù)需要進一步分析的情況下，通過對現(xiàn)有數(shù)據(jù)的再分析，并結合具體的案例和新類型的數(shù)據(jù)進行重新整合，將達到公共資料的增值再用，從而也為金融法律實證研究提供一條新的工作進路。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕馬克昌.犯罪通論〔M〕.武漢：武漢大學出版社，2000：11.

〔2〕劉遠.信用卡詐騙罪理論探論〔J〕.中國刑事法雜志，48.

〔3〕孫軍工.金融詐騙罪〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，1997：178.

〔4〕劉憲權，盧勤忠.金融犯罪理論專題研究〔M〕.上海：復旦大學出版社，2002：584.

〔5〕徐韜.完善刑法第一百九十六條的立法建議〔J〕.浙江公安高等專科學校學報，2000，（06）.

〔6〕李睿.信用卡犯罪研究〔M〕.上海：上海社會科學出版社，2009：145-148.

〔7〕曲新久.惡意透支之信用卡詐騙罪的認定〔J〕.人民公安，2002，（04）.

〔8〕李成，徐敏.惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究〔J〕.廈門大學法律評論（第4輯）， 2002 ：133 -136.

〔9〕樊輔東.惡意透支型信用卡詐騙罪中“催收”問題研究〔J〕.河北法學，2012，（03）.

〔10〕劉憲權，莊緒龍.“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問題研究〔J〕.當代法學，2011，（01）.

〔責任編輯：陳玉榮〕