王中帥　李會會

摘 要 《侵權責任法》對雇主因其雇員在工作中造成他人的損害應承擔賠償責任做出了較為原則性的規(guī)定，填補了《民法通則》的空白。然而對于司法實踐中的各種不同案件，《侵權責任法》的內容規(guī)定不夠詳細，不具有可操作性，且《侵權責任法》中規(guī)定的具體內容與《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）的規(guī)定存在沖突，導致司法實踐中法官適用法律依據(jù)不明，案件裁判沖突的問題。本文通過對相應問題的分析、總結，提出建議，要在《侵權責任法中》明確雇主有追償權及其適用情形，增加雇主的免責事由等，以期為司法實踐提供可操作的指引。

關鍵詞 侵權責任法 雇主替代責任 雇傭關系 追償權

作者簡介：王中帥，天津市東麗區(qū)人民檢察院案件監(jiān)管部檢察官助理；李會會，中國民航大學法學院學生。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.339

一、雇主替代責任概述

雇主責任，又稱用人者責任，是指用人者（用人單位、個人勞務使用人）對被使用人（工作人員、個人勞務提供人）在從事職務活動時致人損害的行為承擔賠償責任 ?！肚謾嘭熑畏ā穼τ诓煌墓椭骷从萌苏咧黧w做出了不同的規(guī)定，分別為用人單位和個人?！肚謾嘭熑畏ā返?4條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！钡?5條規(guī)定，“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！逼渲?，第34條第2款又規(guī)定了在特殊用人情況下勞務派遣單位與接受勞務派遣的用人單位間責任的承擔問題。由于此種責任的承擔是雇主對他人的侵害行為承擔賠償責任，故通說稱之為雇主替代責任。在大陸法中，相對應的是“對他人行為的責任”。

2004年施行的《人身損害賠償解釋》第9條規(guī)定了雇主替代責任，第13條專門規(guī)定了無償幫工情況下被幫工人責任?！度松頁p害賠償解釋》中規(guī)定對于雇員因故意或重大過失導致他人損害的，其應當與雇主承擔連帶賠償責任，且雇主對于其承擔的連帶責任可以向雇員追償。此項規(guī)定卻與《侵權責任法》中的原則性規(guī)定相矛盾，從而導致實踐中適用不明的問題。

二、雇主替代責任中存在的問題

（一）侵權責任法與人身損害賠償司法解釋的沖突

《侵權責任法》第34、35條僅規(guī)定，在雇員因從事雇傭活動造成他人損害時，雇主應當承擔侵權責任，但沒有規(guī)定在雇主承擔替代責任后有無對雇員的追償權。《人身損害賠償解釋》第9條規(guī)定較為全面，雇主應為雇員的職務行為承擔替代責任，且當損害的發(fā)生是由于雇員的故意或重大過失引起時，雇員應當與雇主承擔連帶責任，區(qū)分雇員造成損害時的主觀意圖，以確定雇主對于雇員可以行使追償權的情況?！肚謾嘭熑畏ā泛汀度松頁p害賠償解釋》之間存在重合和矛盾之處，都具有相同的法律效力，使得實踐中司法實務人員在適用法律時不知應如何正確適用。并且，實踐中也存在各種各樣的案例，導致相似案例在不同法官手中會產生完全不同的裁判結果，造成同案不同判的情形，不利于維護法律的權威性。

（二）追償權的性質與限制規(guī)定不明

就《人身損害賠償解釋》第9條對于雇主追償權的規(guī)定來看，雇主行使追償權的適用情況就僅是在雇員存在故意或重大過失的情形，且這一情形也僅是雇主行使追償權的唯一限制。就追償權的性質來看，不同國家、不同學者的認定也不盡相同?！度毡久穹ǖ洹返?15條第3款規(guī)定：“雇主責任不妨礙雇傭人或監(jiān)督人對受雇人行使求償權”。我國臺灣地區(qū)也有規(guī)定：“雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人有求償權”。這說明其規(guī)定追償權是法定權。但我國法律未對追償權作出規(guī)定，立法者給出的理由是：從目前發(fā)展趨勢看，不少國家越來越限制雇主行使追償權或不允許雇主進行追償，認為雇主可以通過企業(yè)保險等方式來解決賠償費用問題；且《侵權責任法》主要解決的是對外責任的問題，雇主與雇員的內部責任可以通過協(xié)議等方式來約定 。因此有學者認為，應把追償權定性為約定權較為合理。如果把追償權定性為法定權，再加上嚴格的適用條件，這樣既能保障受害人的損失能夠得到補償，也可以維持雇主與雇員之間的公平，似乎也是一種可行的方法。

對于追償權行使的限制問題，相關的規(guī)定更是不足以滿足實際案件的需要。在張玉新訴耿念東一案中，被告與受害人李元軍是原告張玉新的雇員，2001年12月14日夜晚，被告按照原告的指示駕車為其運送貨物，途中因被告過失發(fā)生交通事故，導致受害人受傷。原告在為受害人支付醫(yī)療費等費用后向被告追償。法院認為，原被告是雇傭關系，被告按照原告的要求在夜間行車，未能完全盡到謹慎駕駛的義務，且原告未對行車安全采取有效的措施。在交警認定事故責任分配時，未告知雙方的雇主與雇員身份，原告以被告名義對外進行了賠償。法院分析認為，原告是營利主體，其收益遠大于其向被告支付的工資，且在雇傭期間，原告未給雇員購買保險，理應承擔風險，且被告對該事故并非故意，但其未盡到駕駛員應注意的安全義務，存在過錯，也應承擔相應的賠償責任。在這個案件中，法院考慮的情況不僅只有雇員的過錯問題，而且考慮到雇主的過錯情況及兩者間過錯程度的比較，還有雇主相對于雇員的營利性質，體現(xiàn)公平原則，而對于雇主應該為雇員購買保險的問題法院也考慮在內。由此看出，法條中對于雇主追償權問題未做出全面規(guī)定，難以滿足實際需要。

三、完善雇主替代責任的建議

（一）侵權責任法與人身損害賠償司法解釋沖突的解決

雇主為其利益雇傭雇員從事活動，雇員的職務行為應被視為是雇主自己的行為，因此，雇主應該承擔雇傭活動中可能產生的風險及責任。同時，雇員在從事雇傭活動中，也應認真、負責的完成雇主所指示的任務，在雇員存在故意或重大過失導致他人損害時，雇員也要承擔相應的責任，如果一味的只讓雇主承擔所有的由雇員行為引起的損害，不符合公平原則?！度松頁p害賠償解釋》第9條就做了較為完善的規(guī)定，由雇員行為引起的損害，由雇主承擔無過錯責任，在雇員行為時存在故意或重大過失，雇員應與雇主承擔連帶責任，既能夠保證受害人的損失能夠最大限度的得到賠償，又符合責任承擔原則。因此，《人身損害賠償解釋》的這一規(guī)定是值得肯定的。相比較而言，《侵權責任法》第35條僅規(guī)定了雇主的替代責任。因此，在司法實務中，在《侵權責任法》沒有做出更為完善的修訂之前，應首先考慮《人身損害賠償解釋》第9條的適用。

（二）明確規(guī)定雇主追償權及其適用情形

《侵權責任法》對于雇主是否有追償權沒有做出明確規(guī)定，然而《人身損害賠償解釋》第9條卻規(guī)定了在雇員存在故意或重大過失情況下，雇主在承擔替代責任后有向雇主追償?shù)臋嗬?。大多?shù)國家都規(guī)定了雇主可以向雇員求償。雇主的追償權是因為由于雇員的行為導致?lián)p害的發(fā)生，雇員是加害人，如果不設雇主求償權的規(guī)定，則違背了直接加害人應當負賠償責任的一般原則，并可能使雇員怠于謹慎的執(zhí)行職務 。因此，應完善《侵權責任法》對于雇主追償權的規(guī)定，并設定必要的限制。

1.對于追償情況的考慮

《人身損害賠償解釋》第9條第1款規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”這一款對于雇主行使追償權的情形限定在雇員存在“故意或重大過失”的情形，這一規(guī)定在實踐中值得肯定，具有明確性且易于操作，《侵權責任法》也應借鑒此款以做出明確規(guī)定。對于雇員存在輕微過失造成損害的情形，雇主應獨自承擔損害賠償責任，其可以通過自身經營的營利得以彌補損失。

2.對于追償數(shù)額的考慮

雇主對于雇員的追償是以全部賠償數(shù)額還是部分賠償數(shù)額，建議應采取“過失相抵原則”，即在雇主本身也有過錯的情況下，其對于雇員追償?shù)臄?shù)額應減去其自己應該承擔的部分。對于雇主過錯的認定，也應考慮其監(jiān)督管理是否適當、是否為雇員購買保險、是否要求雇員從事正常限額外的活動、其提供的工具及場所是否得當?shù)惹樾?。在雇主與雇員承擔連帶責任后，假使雇主實際承擔的賠償責任少于因其自身過錯應該承擔的責任，則應允許雇員對雇主行使追償權。

注釋：

張新寶.侵權責任法.北京：中國人民大學出版社.2013.131.

全國人大常委會法制工作委員會民法室編.中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定.北京大學出版社.2010.394.

王澤鑒.侵權行為法（第二版）.臺北：自版.2006.147.