嚴(yán)丹鳳 邵全健

摘要在當(dāng)前無罪判決率極低的司法實(shí)踐中，無罪辯護(hù)何去何從成了辯護(hù)律師必須選擇的話題。本文從問題的提出，進(jìn)而對無罪辯護(hù)短板性分析，然后如何慎作無罪辯護(hù)進(jìn)行了粗淺探析，以利于辯護(hù)律師有效地進(jìn)行辯護(hù)，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞無罪辯護(hù) 量刑辯護(hù) 選擇

一、問題的提出

據(jù)報道：2014年至2016年的最高人民法院工作報告全國各級法院的無罪判決率為0.07%、0.07%、0.08%，換言之，這三年我國刑事審判中的無罪判決率均不到千分之一。因此，在一個刑事案件面前，要不要作無罪辯護(hù)的問題成了辯護(hù)律師必須選擇的話題。鑒于當(dāng)前中國司法實(shí)務(wù)中無罪辯護(hù)成功率的現(xiàn)狀，辯護(hù)律師一慎作無罪辯護(hù)——在形成辯護(hù)思路之初就應(yīng)客觀、理性地就無罪辯護(hù)做出選擇。

二、無罪辯護(hù)短板性分析

律師辯護(hù)是刑事訴訟中一項重要的訴訟制度，在平衡控辯雙方力量，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益以及促進(jìn)司法公正等方面發(fā)揮著重要的作用。但是一個不爭的事實(shí)是，辯護(hù)效果仍然難以令人滿意，律師辯護(hù)業(yè)務(wù)的開展在司法實(shí)務(wù)中仍然面臨著許多客觀困難，辯護(hù)律師在刑事訴訟中的角色依然有限，辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)的制約因素更加顯著，其中有自身的制約因素，也有外來多方的制約因素，這樣無罪辯護(hù)的道路更為艱辛。

（一）自身制約——量刑辯護(hù)對無罪辯護(hù)的沖擊

辯護(hù)律師如果接受被告人認(rèn)罪的刑事案件，選擇作量刑辯護(hù)時，按“認(rèn)罪從輕量刑”的辯護(hù)邏輯，毫無疑問，將“罪責(zé)刑”的辯護(hù)意見在每一個訴訟程序中展現(xiàn)，根本不存在著理論分析中量刑辯護(hù)與無罪辯護(hù)之間的矛盾和沖突。

但遇及被告人拒不認(rèn)罪的情形，辯護(hù)律師在無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)的現(xiàn)實(shí)面前就變得棘手。量刑辯護(hù)將不可避免地與無罪辯護(hù)形成了極大的沖擊，根本無法兼顧兩者從而達(dá)到最優(yōu)辯護(hù)效果。

1.從證據(jù)學(xué)上分析，法定從輕的量刑證據(jù)與無罪證據(jù)是格格不入的，是反向的。無罪辯護(hù)，就是犯罪嫌疑人拒絕承認(rèn)犯罪行為，這種情形，無論是自首、坦白都不成立，也就不存在認(rèn)罪態(tài)度較好，根據(jù)坦白從寬刑法總的原則，自首，坦白都可能作為法定量刑從輕的理由，可以從輕或減輕處罰，而做無罪辯護(hù)，將意味著完全失去這些條件，一旦法院認(rèn)定被告人有罪，該判多少年就判多少年。還有一種情形，已經(jīng)承認(rèn)犯罪事實(shí)的被告人當(dāng)庭拒不認(rèn)罪，屬于翻供，這也將全失去這些從輕處罰的條件，一旦法院認(rèn)定被告人有罪，也是該判多少年就判多少年。這樣先前原有的從輕量刑證據(jù)完全泡湯，辯護(hù)律師如果選擇量刑辯護(hù)，其在法庭庭審過程中有存在的意義嗎？答案顯然是沒有任何意義。

2.從邏輯學(xué)上分析，無罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)就自相矛盾，自打巴掌，不能混同。作無罪辯護(hù)的律師主張被告人無罪，極力向法院主張宣告被告人無罪并當(dāng)庭釋放，然而他又為了防止無罪辯護(hù)不被法院采納，針對公訴機(jī)關(guān)的量刑建議發(fā)表量刑意見，向法庭作被告人如果被判處有罪應(yīng)適用刑罰的種類和幅度的辯護(hù)。這樣一來，在本質(zhì)上就沒有邏輯性，一邊要求法院宣告無罪，一邊又要就量刑的具體種類和幅度發(fā)表意見，這樣從本質(zhì)上來講，是互相矛盾的，不可避免地造成無罪辯護(hù)的自我損害，最終使得無罪辯護(hù)變得蒼白無力。

3.從統(tǒng)計學(xué)上分析，無罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)的成功概率性有著天壤之別，沖擊著無罪辯護(hù)淪為“食之無味、棄之可惜”的雞肋。。從文中開篇的三年全國判決數(shù)據(jù)來看，法院所作之無罪判決比率也就意味著律師進(jìn)行無罪辯護(hù)的成功率，不言而喻，當(dāng)用萬分之幾來描述這一概率性比較。法院在審判過程中全面臨內(nèi)部和外部的各種壓力，不會輕易宣告被告人無罪，律師的無罪辯護(hù)成功的案例很少。這樣，辯護(hù)律師選擇無罪辯護(hù)必然承擔(dān)較大的風(fēng)險，其最大的風(fēng)險是失去了量刑辯護(hù)的機(jī)會。這就是人們所嘲笑的“博傻”，很難被人接受，從中擇優(yōu)選擇。

（二）外來制約——多方訴訟主體的需求

1.被告人的需求

當(dāng)行為人被偵查機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施并告知涉嫌犯罪時，其從內(nèi)心是抗拒服法的，其中有四類心理狀態(tài)的人：第一類人明知自己從事了違法犯罪行為，而想從不供認(rèn)犯罪事實(shí)達(dá)到逃避法律處罰；第二類人就是自己實(shí)施了犯罪行為，而從根本上沒意識到自己違法犯罪了，往往會將犯罪事實(shí)如實(shí)供述，而對行為定性表示不理解；第三類人是確實(shí)沒有實(shí)施犯罪行為，無法供述自己的行為；第四類人，知法犯法，歸案后也如實(shí)供認(rèn)，力求從輕處罰的人，這類人不在本文討論之中。前三類行為人，其委托辯護(hù)律師的訴求就是作無罪辯護(hù)，如果辯護(hù)律師作有罪量刑辯護(hù)可能就會與行為人有源頭上的沖突，如果辯護(hù)律師不處理好這一沖突，會陷入拒絕繼續(xù)辯護(hù)的境地。

2.控方的需求

我國刑事訴訟過程中，控方主要是偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)，還有極少部分是自訴人。在此本文主要針對前兩大機(jī)關(guān)。在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)力求打擊違法犯罪活動，十分注重偵查獲取行為人有罪的證據(jù)，形成一定的證明體系，力求達(dá)到《刑事訴訟法》第一百六十條規(guī)定的：“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”要求的，移送公訴機(jī)關(guān)審查起訴，其重點(diǎn)偵查工作針對有罪證據(jù)的收集。相反對無罪證據(jù)相對忽視，甚至于不作為的極端做法。在公訴階段，公訴機(jī)關(guān)往往以偵查機(jī)關(guān)收集的有罪證據(jù)為主要視野，往往會誤入先入為主的辦案思維，這一司法慣性如果沒有強(qiáng)有力的阻力出現(xiàn)，就難以改變。經(jīng)審查后，力求達(dá)到《刑事訴訟法》第一百七十三條規(guī)定的：“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的”要求的，向人民法院提起公訴。顯然，控方偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的作用力與辯護(hù)律師的作用力是反向的，這一天然屬性無形中制約著無罪辯護(hù)，相關(guān)支持量刑從輕辯護(hù)。

3.審判方的需求

審判機(jī)關(guān)主要通過開庭審理案件這一主要審判活動來查明案件事實(shí)、證據(jù)，在審理過程中通過對控辯雙方與定罪、量刑的有關(guān)事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行辯論及法庭調(diào)查，最后力求根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十五條規(guī)定的：“根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和在關(guān)法律規(guī)定，分別作出（二）依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。無罪辯護(hù)是否有利于法庭調(diào)查將成為審判人員良好印象的重要依據(jù)，最終的利害結(jié)果由被告人來承擔(dān)?！?/p>

三、如何慎作無罪辯護(hù)

刑事辯護(hù)削弱或者推翻了控方的指控主張，說服司法人員接受其辯護(hù)主張，從而使辯護(hù)活動最大限度地維護(hù)被告人的合法利益。要達(dá)到有效辯護(hù)的效果，辯護(hù)律師不能是隨心所欲的，而是要堅守職業(yè)操守，深入案情，能動參與訴訟，就案件事實(shí)和法律作全面分析后作出選擇無罪辯護(hù)還是有罪量刑辯護(hù)。

（一）堅守職業(yè)操守

刑事訴訟過程中，被告人的辯護(hù)人（刑辯律師）盡管具有獨(dú)立的訴訟地位，根據(jù)事實(shí)依照法律以自己意志做出獨(dú)立的判斷。同時也要遵守律師職業(yè)倫理準(zhǔn)則，堅絕維護(hù)被告人的合法權(quán)益，無論辯護(hù)律師與被告人作無罪辯護(hù)達(dá)成一致意見的，或難以達(dá)成一致意見的，辯護(hù)律師應(yīng)該以法律職業(yè)工作者的責(zé)任和義務(wù)，在選擇作無罪辯護(hù)或有罪從輕量刑辯護(hù)時，認(rèn)真提出自己的意見和建議，不能一味的堅守自己的主張，更不能為應(yīng)付了事附從被告人不正確的主張，無論作出何種選擇終將為了維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

（二）作無罪辯護(hù)最佳時機(jī)

當(dāng)被告人拒不認(rèn)罪的情況下，辯護(hù)律師在形成辯護(hù)思路之初就應(yīng)客觀、理性地就無罪辯護(hù)做出選擇。筆者認(rèn)為階段性選擇無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)是符合司法實(shí)踐的比較好的出路。

1.偵查階段優(yōu)先選擇無罪辯護(hù)

偵查機(jī)關(guān)確定犯罪嫌疑人并予以立案偵查，法律規(guī)定偵查機(jī)關(guān)有最長30天的時間初步查清犯罪嫌疑人是否犯罪、犯何種罪，此期間，偵查機(jī)關(guān)搜集了一部分證據(jù)，認(rèn)為被關(guān)押的人確實(shí)有犯罪嫌疑，并向檢察院提請批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人，因此加在一起的時間最長是37天。這階段偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)有可能不能形成證據(jù)鎖鏈，無法證實(shí)犯罪事實(shí)，還有偵查機(jī)關(guān)只收集有罪證據(jù)，而忽視或回避有罪證據(jù)的收集。此時辯護(hù)律師通過會見嫌疑人后，深入了解案情，主動收集嫌疑人無罪的證據(jù)，這樣無罪辯護(hù)的成功率會相對比較高，最大可能地維護(hù)了嫌疑人的合法權(quán)益。

2.起訴階段可選擇無罪辯護(hù)兼顧從輕辯護(hù)

檢察機(jī)關(guān)公訴部門審查起訴這一階段，處于公訴部門與偵查機(jī)關(guān)相互制約的時期，辯護(hù)律師在此階段可能到檢察機(jī)關(guān)復(fù)印、查閱所有案件相關(guān)材料，在案件信息上可能取得了平等地位。辯護(hù)律師應(yīng)認(rèn)真閱讀材料，進(jìn)一步了解案件，從事實(shí)與法律的角度評判被告人量涉嫌犯罪，如沒有犯罪或證據(jù)不足的，選擇無罪辯護(hù)；如果涉嫌犯罪的，選擇有罪從輕量刑辯護(hù)，并幫助被告人收集獲取從輕的證據(jù)，盡最大可能地維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

3.審判階段盡可能回避無罪辯護(hù)

檢察機(jī)關(guān)公訴部門審查起訴后，在審查期間，如有事實(shí)不清，或證據(jù)有瑕疵的，公訴部門通過退回補(bǔ)充偵查予以查清事實(shí)和完善證據(jù)體系，在犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的情況下提起公訴，注定留給辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)能成功的也就是萬分之幾的概率。無可置疑，在現(xiàn)當(dāng)下的司法程序的越來越嚴(yán)密，越來越透明的環(huán)境中，在審判階段通再過法庭調(diào)查，辯護(hù)律師在此應(yīng)盡可能予以回避無罪辯護(hù)，反之量刑從輕辯護(hù)成了優(yōu)選。

（三）多方溝通以理服法

首先，辯護(hù)律師要與被告人通過會見，良好交流，深入案情以法律專業(yè)的角度對證據(jù)進(jìn)行分析，對事實(shí)的進(jìn)行定性，對法律的如何適用，向被告人闡述自己的獨(dú)立見解，律師的辯護(hù)思路一旦形成，應(yīng)當(dāng)就自己的專業(yè)見解向被告人加以解釋和引導(dǎo)，動之以情，曉之以理，說服其接受這一思路，最終促成被告人選擇與其協(xié)調(diào)一致的辯護(hù)立場。

其次，辯護(hù)律師要積極主動到偵查人員、公訴人員及審判人員的辦公室，有理有節(jié)、不卑不亢地進(jìn)行面對面交流，通過對證據(jù)的分析及事實(shí)的定性進(jìn)行說理，重點(diǎn)借助無罪證據(jù)或瑕疵證據(jù)等反面材料形成對控方的制約平衡。當(dāng)前，司法人員的專業(yè)素質(zhì)及職業(yè)道德等方面的隊伍建設(shè)十分健全，又實(shí)行了司法責(zé)任終身追究制，司法人員也歡迎有專業(yè)素養(yǎng)的優(yōu)秀律師與其一起共同探討案件的定性和處理，以利公正司法，最終維護(hù)了被告人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

當(dāng)前無罪判決率十分低的情況下，無罪辯護(hù)存在著一定的短板，辯護(hù)律師在刑事訴訟過程中，當(dāng)被告人拒不認(rèn)罪的情況下，在無罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)之間如何選擇的問題上會難以定奪。這一選擇的終極目標(biāo)是維護(hù)被告人的合法權(quán)益，為此，階段性選擇無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)是比較好的決擇，也就是在偵查階段優(yōu)先選擇無罪辯護(hù)，在起訴階段可選擇無罪辯護(hù)兼顧從輕辯護(hù)，在審判階段盡可能回避無罪辯護(hù)。