摘 要 遺囑公證指的是遺囑人對自己生前的財產(chǎn)通過遺囑的方式進行處分，并通過公證機構(gòu)對遺囑進行公證，在其去世時，生前公證過的遺囑生效并受到法律保護的制度。隨著法律意識的提高，人們對遺囑公證的需求也越來越多，遺囑公證實務(wù)也受到重視。遺囑公證最大問題就是遺囑公證過程中風(fēng)險點的防控問題，處理好這個問題可以最大限度地減少因遺囑或遺囑公證效力問題而給當(dāng)事人和公證機關(guān)帶來風(fēng)險和損失。

關(guān)鍵詞 遺囑公證 要件 效力 風(fēng)險防范

作者簡介：高艷梅，大理州蒼洱公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.051

一、關(guān)于遺囑的定義和源流

（一）遺囑的概念

遺囑指的是自然人通過書面或其他形式安排自己全部和部分財產(chǎn)，該行為的法律效力在自己去世后生效，是一種合法的自我財產(chǎn)處分的權(quán)利。

（二）遺囑的界定和相關(guān)規(guī)定

按照烏爾比安的界定，遺囑是指通過較為莊嚴的形式，對遺囑人去世應(yīng)該生效的有關(guān)行為進行合法的確認。而依照莫德斯汀的理論，遺囑則是按照遺囑人自己的意愿，對去世后應(yīng)做的事情進行聲明且聲明受到了國家法律的保護。各國法律都對遺囑的含義和效力進行了規(guī)定，肯定了遺囑公證中存在的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，并明確了遺囑生效的法律程序，規(guī)定了遺囑必須符合法定的要求才會受到國家法律的保護。

二、遺囑生效的要件

（一）遺囑生效的實質(zhì)要件

遺囑生效的實質(zhì)性要件主要是由對訂立遺囑能力方面的要求、意思表達真實的要求、遺囑受益人資格的要求和特留份的要求等。所以，按照我國繼承法的規(guī)定，遺囑生效實質(zhì)要件有以下要求：首先，遺囑人必須具備訂立遺囑的能力，遺囑人須具備完全民事行為能力。如為無民事行為能力或限制民事行為能力人，則遺囑會成為無效遺囑。其次，須是遺囑人真實意思的表示，沒有任何威脅、欺詐的存在，再意思表示方面無瑕疵。如遺囑人在欺騙和威脅下訂立的遺囑會無效。再次，遺囑的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的要求，不得損害國家和社會的利益。最后，遺囑的受益人必須存活于世，否則該受益人的遺囑部分失效。

（二）遺囑生效的形式要件

遺囑生效的形式要件基本上由兩部分組成，即訂立的方式和參與人的資格兩方面。

1.遺囑訂立方式要件

依照我國繼承法的規(guī)定，遺囑主要有以下五種方式：自書遺囑，公證遺囑，代書遺囑，口頭遺囑和錄音遺囑。對于錄音遺囑、口頭遺囑、和代書遺囑須有2個以上見證人在場才行。公證遺囑相對其他四種遺囑來說，在法律效力上具有更高的優(yōu)先性。其他四種遺囑和公證遺囑矛盾時，一般采用公證遺囑優(yōu)先的適用規(guī)則?？陬^遺囑則屬于在特殊情況下，即立遺囑人不好采取其他遺囑方式的情形下，利用口頭的方式訂立遺囑，在條件成就方便訂立其他形式的遺囑時，要及時采用其他的方式訂立遺囑，否則會影響口頭遺囑的效力。

2.遺囑訂立的參與人資格

遺囑訂立需要具備一定的條件，主要是行為能力和利害關(guān)系人的要求。無民事行為能力人；限制民事行為能力人；與遺囑訂立有利害關(guān)系的繼承人、受益人或者其他人。

三、遺囑失效的情形

（一）遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的失效情形

繼承法規(guī)定：遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力高于遺囑，生效的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，遺囑里處分了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中已預(yù)設(shè)的權(quán)利和利益的，屬于無效的遺囑，但如果處分的是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議里沒有涉及的權(quán)利和利益的，則屬有效的部分。畢竟遺囑只是單方行為，而遺贈撫養(yǎng)協(xié)議則屬于雙方或多方意思表示的結(jié)果。

（二）不同遺囑內(nèi)容矛盾的失效情形

遺囑生效之前，遺囑人隨時可以改變或撤銷遺囑的內(nèi)容，故經(jīng)常發(fā)生同一個遺囑人有多份遺囑的情形，如多份遺囑間無矛盾，就沒有多份遺囑無效的問題。如多份遺囑間產(chǎn)生矛盾，則會導(dǎo)致某些遺囑失效。這時就會涉及遺囑的效力高低問題，而遺囑效力大小的原則有：首先，經(jīng)過公證的遺囑，效力比其他形式的遺囑高。遺囑人若要撤銷或改變公證遺囑，就必須重新公證才能變更。若有多份公證遺囑的情形，最后的公證遺囑具有優(yōu)先適用的效力。其次，若無公證遺囑，就采用后訂立的遺囑優(yōu)于先訂立遺囑的原則，即最后的遺囑具有優(yōu)先適用的效力。

（三）遺囑人原因造成的失效情形

遺囑人在遺囑里對其財產(chǎn)的安排，在繼承開始后，因遺囑涉及財產(chǎn)有瑕疵導(dǎo)致遺囑失效的，也不具有法律效力。

（四）遺囑人無權(quán)處分導(dǎo)致的無效情形

遺囑里涉及的財產(chǎn)必須是遺囑人自己的財產(chǎn)，自己擁有全部的權(quán)利且權(quán)利無瑕疵，不能涉及別人的財產(chǎn)，包括夫妻、子女、家庭其他成員和其他權(quán)利人，否則可能會因為遺囑人的無權(quán)處分導(dǎo)致遺囑無效。

四、我國公證遺囑設(shè)立的現(xiàn)狀

在我國傳統(tǒng)文化里特別避諱談及生死，在人健康年輕的時候大部分人不愿意預(yù)設(shè)死亡后如何，以致我國的公證遺囑設(shè)立存在特色。一是高齡老人申請辦理公證遺囑的較多；二是醫(yī)院危重病人申請辦理公證遺囑；三是自己身患絕癥的人申請設(shè)立遺囑的較多；四是家庭內(nèi)部矛盾尖銳的人申請設(shè)立遺囑的較多；五是想只給子女單獨繼承，不讓配偶享有份額的人申請設(shè)立遺囑的較多；六是由遺囑繼承人陪伴遺囑人來申請設(shè)立遺囑為一個較為普遍的現(xiàn)象；七是中華遺囑庫等的成立，意識較好的高端群體會選擇方便快捷的方式自行設(shè)立了遺囑，公證遺囑一是受辦證程序規(guī)則等的規(guī)制較原則死板二是部分公證機構(gòu)及公證員受辦證條件的限制不愿意受理遺囑公證，導(dǎo)致來到公證機構(gòu)設(shè)立公證遺囑的一般都是爭議較大或者家庭矛盾較突出的，給公證處的工作提出了更高的要求。

五、遺囑公證中存在的風(fēng)險

（一）客觀方面的風(fēng)險

遺囑公證辦理中，那些不隨著公證員意志而移轉(zhuǎn)的風(fēng)險，屬于遺囑公證客觀方面的風(fēng)險。遺囑公證人員是無法控制這些風(fēng)險的，主要有以下幾個方面：第一，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展會給遺囑公證增加一定風(fēng)險的可能性，如遺囑人或相關(guān)人員，用高科技弄虛作假，偽造遺囑公證證據(jù)，而遺囑公證人員鑒別能力有限，導(dǎo)致遺囑公證的錯誤；第二，中國特色的公證遺囑，申請設(shè)立遺囑群體大部分為高齡、疾病群體，再加上信息不對稱造成公證員對立遺囑人民事行為能力審查會存在一定的困難，在公證遺囑爭議中遺囑人的民事行為能力會成為焦點；第三，遺囑繼承人陪著立遺囑人前來辦理遺囑公證，遺囑保密問題形同虛設(shè)，引發(fā)家庭矛盾較多，導(dǎo)致立遺囑人多次變更公證遺囑的情況時有發(fā)生；第四，有些公證機構(gòu)辦公場所和設(shè)備受限，在程序嚴謹上經(jīng)常會存在一定的瑕疵；第五，公證遺囑法律法規(guī)不夠完善。繼承法對遺囑公證的規(guī)定相對簡單，對遺囑人及遺囑繼承人的保護尚需完善。還有遺囑公證的無效條件無更加具體的規(guī)定，導(dǎo)致遺囑處理時產(chǎn)生諸多問題。最后，遺囑公證人員和法官會產(chǎn)生判斷上的矛盾。公證人員主要是對遺囑進行相關(guān)的事實和程序上的判斷，而法官和法庭會從遺囑的全方位去考慮，可能會導(dǎo)致公證人員和法官對同一案情的不同判斷，從而導(dǎo)致當(dāng)事人對公證信任度的影響。

（二）主觀方面的風(fēng)險

基于公證人員在主觀上因故意或過失導(dǎo)致遺囑公證產(chǎn)生問題的風(fēng)險歸為主觀方面的風(fēng)險。一般情況下有兩種情況，一是公證人員業(yè)務(wù)水平的限制和執(zhí)業(yè)態(tài)度不嚴謹?shù)膯栴}在對遺囑人民事行為能力審查，對遺囑涉及財產(chǎn)的權(quán)屬等方面的審查存在瑕疵的風(fēng)險。二是公證員對遺囑設(shè)立過程中和遺囑人溝通了解相關(guān)情況時不重視詢問內(nèi)容和詢問筆錄導(dǎo)致信息掌握的不全面或是辦證痕跡留存有瑕疵；三是因為公證人員違反保密原則產(chǎn)生的風(fēng)險，可能會導(dǎo)致遺囑相關(guān)方的損失。

六、遺囑公證風(fēng)險防范建議

（一）健全和完善遺囑公證相關(guān)制度，增強風(fēng)險意識

為避免和減少遺囑公證中可能存在的風(fēng)險，我們必須要健全遺囑公證的相關(guān)制度，依照公證法的要求，完善遺囑公證的辦證規(guī)則和流程。其次，要強化對遺囑公證監(jiān)督管理機制，增強監(jiān)督管理力度，做到權(quán)責(zé)分明，全過程精細化管理，讓遺囑公證更加規(guī)范化。再次，健全公證執(zhí)業(yè)保障制度，探索并完善公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險及公證賠償制度，化解遺囑公證風(fēng)險及損害后果。最后，加強公證從業(yè)人員的職業(yè)道德和相關(guān)業(yè)務(wù)知識學(xué)習(xí)，提升公證人員的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平，最大程度避免因業(yè)務(wù)不精和疏忽大意及職業(yè)道德而發(fā)生的遺囑公證風(fēng)險。

（二）認真核查遺囑人的真實情況及遺囑的內(nèi)容

首先，公證人員辦理遺囑公證的程序必須合法嚴謹，要嚴格按照《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《遺囑公證細則》的相關(guān)規(guī)定要確定遺囑人是否具有行為能力，必要時請遺囑人提供司法鑒定；認真調(diào)查該遺囑的內(nèi)容是否是立遺囑人的真實意愿表示，是否有威脅、欺騙、引誘等不法情況存在。其次，調(diào)查遺囑的內(nèi)容，有無存在和法律法規(guī)沖突的情況，注意遺囑可能存在無效的風(fēng)險。最后，公證人員必須要將遺囑當(dāng)事人財產(chǎn)區(qū)分清楚，一定要區(qū)分開國家集體、家庭成員、配偶或其他人的財產(chǎn)，遺囑人僅有權(quán)處分個人的合法財產(chǎn)。

（三）履行好告知的義務(wù)

依照遺囑相關(guān)法律法規(guī)及遺囑公證的嚴格程序要求，遺囑公證人員應(yīng)當(dāng)依法履行告知義務(wù)。在公證實踐中，因為遺囑人大部分為老年人，因此必須增強公證人員嚴格履行相關(guān)告知義務(wù)的理念，在告知時要不厭其煩，用通俗易懂的語言充分告知給遺囑人相關(guān)事項，使遺囑人對公證遺囑的程序、作用意義以及相關(guān)的救濟途徑明確知曉。公證人員在履行告知義務(wù)時，要出示各環(huán)節(jié)的告知書，必須主動為遺囑人員講解告知的內(nèi)容制作談話筆錄，并要求遺囑人在告知書和談話筆錄上簽字確認。

（四） 必要時對辦理公證的過程進行拍照錄音錄像

現(xiàn)代科技的發(fā)展為公證員辦理公證案件提供了便利，對遺囑人年老體弱的，為危重傷病人、聾、啞、盲人的，以及公證員認為應(yīng)當(dāng)進行錄音錄像的其它情況，應(yīng)當(dāng)對遺囑辦理的過程進行錄音錄像，遺囑人對所立遺囑的內(nèi)容及相關(guān)情況進行確認，并對繼承人進行一個親情囑托；對遺囑人進行簽字捺印的環(huán)節(jié)進行拍照附卷存放，在實踐中均有較好的效果。

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