摘 要：由于現(xiàn)行法律的不規(guī)范，代孕方面專(zhuān)項(xiàng)立法的空缺，在代孕法律關(guān)系中的代孕母親常常處于弱勢(shì)的地位，代孕母親的合法權(quán)益會(huì)受到各種各樣的侵害。文章首先闡述代孕母親權(quán)利保護(hù)的類(lèi)別以及現(xiàn)狀，進(jìn)而在現(xiàn)行法律基礎(chǔ)上，從代孕機(jī)構(gòu)泛濫卻無(wú)專(zhuān)項(xiàng)立法加以限制、代孕本身不合法等幾點(diǎn)詳談代孕母親的權(quán)利保護(hù)不到位的原因，并在文章最后對(duì)代孕母親權(quán)利保護(hù)做出思考，提出規(guī)定中介義務(wù)、以現(xiàn)有立法處理代孕母親權(quán)利保護(hù)所產(chǎn)生的問(wèn)題等具體措施。

關(guān)鍵詞：代孕母親；代孕；權(quán)益；侵權(quán)

一、關(guān)于代孕母親權(quán)利保護(hù)的基本問(wèn)題

（一）代孕母親的概念及內(nèi)涵

代孕媽媽是代孕的主體，現(xiàn)代意義上來(lái)講通常是指通過(guò)體外受精的方式為他人生育子女的婦女。代孕媽媽?zhuān)谖蟹狡拮油耆珕适芰Φ那疤嵯?，將妻子的卵子（或代孕媽媽卵子）與丈夫（代孕需求方）的精子結(jié)合成受精卵，在代孕媽媽子宮內(nèi)完成整個(gè)孕育過(guò)程并順利生產(chǎn)的行為，其分為體外受精（試管嬰兒）和人工授精兩種方式，沒(méi)有任何身體接觸，因此采用這種方式的代孕媽媽與胎兒并沒(méi)有血緣關(guān)系。以基因的存在為前提來(lái)區(qū)別完全代孕與部分代孕，如上文所述的姚某訴覃某探視權(quán)案，姚某作為代孕母親是以自然受孕的方式，這種代孕媽媽與代孕子女之間存在基因關(guān)系，屬于代孕子女生物學(xué)意義上的母親。

（二）代孕母親權(quán)利保護(hù)的類(lèi)別

1.生命健康權(quán)

身心健康是公民生存和進(jìn)行正常民事活動(dòng)的前提條件。代孕母親要經(jīng)歷十月懷胎的漫長(zhǎng)時(shí)間，在這期間不可避免的會(huì)經(jīng)受一些突發(fā)狀況，但委托方或許會(huì)為了自己的利益，在合同中加入一些不公平的條件。例如當(dāng)代孕期間發(fā)生了嚴(yán)重危急代孕者生命健康的風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)生建議終止懷孕時(shí)，委托方會(huì)注明因身體原因流產(chǎn)不會(huì)支付任何費(fèi)用，僅僅有一小部分醫(yī)療補(bǔ)償；當(dāng)代孕母親發(fā)生意外需要保大人還是孩子時(shí)，委托方或許會(huì)選擇自己的孩子，從而放棄代孕母親的生命，轉(zhuǎn)為金錢(qián)補(bǔ)償?shù)取４心赣H最基本的健康權(quán)也是最容易受到損害的權(quán)利。

2.由血緣關(guān)系導(dǎo)致的親權(quán)

誠(chéng)如日本學(xué)者我妻容先生所言：“人由于有父母子女的關(guān)系，從而發(fā)生各種法律上的效力……但是，父母子女關(guān)系最重要的效力……恐怕是父母應(yīng)該處于對(duì)未成年子女進(jìn)行哺育、監(jiān)護(hù)、教育的地位?！庇H權(quán)建立在父母子女血緣關(guān)系的基礎(chǔ)上，以代孕母是否同時(shí)提供子宮以及卵子為標(biāo)準(zhǔn)分為基因代孕和妊娠代孕，這里所述的一般是不完全代孕情況即基因代孕中，委托雙方?jīng)]有約定親權(quán)的情況。比如探望權(quán)，基于親權(quán)的一種派生權(quán)利，只要身份關(guān)系存在，探望權(quán)就應(yīng)該是非直接撫養(yǎng)一方（即代孕母親）的權(quán)利。

3.隱私權(quán)

“隱私權(quán)與人格尊嚴(yán)隱私權(quán)是自然人人格尊嚴(yán)的一部分”。王利明教授認(rèn)為，隱私權(quán)是自然人享有的對(duì)其個(gè)人的、與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)?！霸O(shè)立隱私權(quán)的目的在于保護(hù)公民自由支配、維護(hù)和隱瞞自己的個(gè)人信息和私人生活防止其受到非法侵犯”。所謂“兩個(gè)媽媽”，可能會(huì)在代孕子女未來(lái)的生活成長(zhǎng)中受到歧視、嘲笑等的待遇。保護(hù)代孕母親的隱私權(quán)顯得尤為重要，這對(duì)未來(lái)孩子的成長(zhǎng)以及代孕母親今后的正常生活免除了許多隱患。

4.訴權(quán)

代孕母親進(jìn)行代孕期間，在代孕結(jié)束后，當(dāng)自己的合法權(quán)利受到侵害時(shí)，常常會(huì)因?yàn)榇行袨榈牟缓戏ㄐ远?dú)自承受自己遭遇的傷害。至今為止，代孕行為在社會(huì)中的出現(xiàn)頻率愈加頻繁，代孕母親被侵犯的權(quán)利也是數(shù)不勝數(shù)，但是能提起訴訟，保護(hù)自身利益的代孕母卻為數(shù)不多。她們多是擔(dān)心司法中明令禁止的行為是否能在法院提起合理之訴，違反了一部分法律自身的其他權(quán)利是否仍會(huì)得到保護(hù)。代孕母親在代孕后能否打官司，能合理的提起訴訟維護(hù)自身合法權(quán)利亦是極其重要的一點(diǎn)。

（三）代孕母親權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)狀

1.代孕母親的法律地位及生存現(xiàn)狀

（1）代孕母親不具有合法的法律地位

不少大陸法系的國(guó)家是典型的禁止代孕的國(guó)家，代孕母親在這些國(guó)家的地位可想而知。在中國(guó)，民法公序良俗原則的存在，還有衛(wèi)生部頒布的堅(jiān)決禁止的規(guī)章制度，代孕行為并不完全被社會(huì)接受，即使應(yīng)用現(xiàn)代生物人工輔助生殖技術(shù)，在代孕這條路上仍有各種問(wèn)題存在。更何況代孕母親在社會(huì)中可能會(huì)因?yàn)樨毟徊罹唷⒌赖聜惱淼仍馐艿母硬黄降鹊拇?；在瑞士，所有形式的借腹生子和代孕行為都是由憲法禁止的；法?guó)更是通過(guò)《代孕倫理法》“組織策劃代孕的機(jī)構(gòu)、協(xié)會(huì)或醫(yī)生，將受到3年監(jiān)禁和4.5萬(wàn)歐元罰款的懲罰”，甚者代孕母所生子女必須歸自己撫養(yǎng)，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。

（2）代孕母親具有合法的法律地位

大部分英美法系國(guó)家是允許代孕的，比如比利時(shí)、荷蘭、英國(guó)；像印度、泰國(guó)、俄羅斯更是對(duì)商業(yè)代孕大力提倡。在俄羅斯，約有1000萬(wàn)育齡人口沒(méi)有生育能力，俄羅斯政府特制定法律允許代孕，以保持俄羅斯人口穩(wěn)定 增長(zhǎng)。代孕獲得國(guó)家法律的認(rèn)可，因此代孕母親的利益法律也有專(zhuān)項(xiàng)規(guī)定對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)；美國(guó)的加利福尼亞州也是對(duì)商業(yè)代孕持支持態(tài)度的地方，它承認(rèn)代孕協(xié)議的合法性，承認(rèn)代孕母親的監(jiān)護(hù)權(quán)，這種完全開(kāi)放的模式，對(duì)加利福尼亞州的代孕提供了更加寬松的法律。

2.代孕母親應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利在立法中的現(xiàn)狀

我國(guó)目前確認(rèn)的公民權(quán)利是教完善的，但公民基本權(quán)利的保障體制和社會(huì)發(fā)展之間的不適應(yīng)性也逐漸顯露出來(lái)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民的法律意識(shí)逐漸提高，保護(hù)自己的意識(shí)也隨之加強(qiáng)，代孕母親應(yīng)受保護(hù)的一系列基本權(quán)利在立法中基本做到了保護(hù)性的約束，從隱私權(quán)、訴權(quán)、生命健康權(quán)等等權(quán)利來(lái)講，現(xiàn)代司法部門(mén)能客觀公正的去保護(hù)公民的這些實(shí)有權(quán)利。但是這些應(yīng)受保護(hù)的基本權(quán)利在代孕行為中，對(duì)代孕母親的保護(hù)力度卻大大不足，一方面是代孕行為本身的違法性致使代孕母不敢觸及司法部門(mén)；另一方面是目前國(guó)家沒(méi)有充分立法來(lái)保護(hù)代孕母親的權(quán)利受到侵害。

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作者簡(jiǎn)介

孫世堯，男，聊城大學(xué)法學(xué)院17級(jí)研究生，專(zhuān)業(yè)為馬克思主義基本原理。