劉宇翔

現(xiàn)代商業(yè)社會中，員工因存在商業(yè)賄賂行為，被用人單位解除勞動關(guān)系的情形屢見不鮮。員工的商業(yè)賄賂行為，不僅損害了用人單位正常經(jīng)營過程中的流程和信譽(yù)，還對市場上的其他競爭主體，乃至社會層面的整個(gè)市場競爭秩序有著高度的惡性影響。目前，國家層面不僅在《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)賄賂行為規(guī)定了明確的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，企業(yè)為遵守法律，并保護(hù)自身利益，亦往往在規(guī)章制度中明令禁止商業(yè)賄賂相關(guān)行為。

在這樣的語境下，用人單位如何在人力資源管理過程中，合法合規(guī)地解雇出現(xiàn)商業(yè)賄賂行為的員工呢？

如何理解“商業(yè)賄賂”的概念

法律中對“商業(yè)賄賂”的明確定義來源于根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》所制定的《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款，“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為”。在這里，商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件有以下五項(xiàng)：

1.行為主體為經(jīng)營者；

2.行為所侵犯的客體為公平競爭秩序；

3.主觀方面為“為銷售或購買商品”；

4.行為客體為“對方單位或個(gè)人”；

5.客觀方面為“采用財(cái)務(wù)或其他手段賄賂”。

勞動法上的商業(yè)賄賂類案件，通常情況下，在于員工出現(xiàn)采用財(cái)務(wù)或其他手段行賄及受賄行為時(shí)，用人單位據(jù)此解除雙方勞動關(guān)系行為的合法性認(rèn)定。

因此，以上兩種不同法律部門范疇下的商業(yè)賄賂行為存在交會重合的情況。用人單位以員工存在商業(yè)賄賂行為解除勞動合同時(shí)，可采取的法律路徑包括以下三種：

第一，在員工的商業(yè)賄賂行為被司法部門認(rèn)定為構(gòu)成犯罪并追究相應(yīng)刑事責(zé)任后，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第六項(xiàng)，以勞動者被依法追究刑事責(zé)任為由解除；

第二，在員工的商業(yè)賄賂行為被行政執(zhí)法部門認(rèn)定為構(gòu)成違法，并導(dǎo)致單位被追究相應(yīng)行政責(zé)任或因此而承擔(dān)的其他民事責(zé)任后，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第三項(xiàng)，營私舞弊給用人單位造成重大損害為由解除（員工是否存在嚴(yán)重失職、隱私舞弊行為，以及重大損害的程度應(yīng)結(jié)合單位規(guī)章制度來確定）；

第三，員工個(gè)人或單位均未被追究任何刑事或行政責(zé)任，以《勞動合同法》第三十九條第二項(xiàng)，嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由解除的。

在第一、二種情形中，因有公權(quán)力部門的介入，需要由用人單位證明的內(nèi)容相對簡單直接，本文重點(diǎn)就第三條用人單位單方解除法律路徑下的情況進(jìn)行探討。

在員工存在商業(yè)賄賂行為時(shí)，用人單位以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除雙方勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》的明確規(guī)定，必須對以下三項(xiàng)基本要件進(jìn)行證明：

1.員工存在商業(yè)賄賂行為；

2.公司存在合法有效的規(guī)章制度，其中對員工商業(yè)賄賂的行為方式和后果責(zé)任均進(jìn)行了合理的明確規(guī)定；

3.公司解除程序合法。

其中，具有路徑特點(diǎn)且難以把握的關(guān)鍵在于對“員工存在商業(yè)賄賂行為”的證明。

舉證責(zé)任應(yīng)如何履行

商業(yè)賄賂案件中的證據(jù)特點(diǎn)

司法實(shí)踐中，能夠證明行為人存在商業(yè)賄賂行為的證據(jù)具有如下特點(diǎn)：

首先，證據(jù)形式范圍狹窄，種類相對單一，往往僅為行為人自述的錄音或口供（包括自述、口供、自認(rèn)等證據(jù)）。因商業(yè)賄賂往往以貨幣或其他有價(jià)值的物品而非特定物作為直接的行為對象，無法作為物證。

其次，主要為間接證據(jù)，缺乏能對行為過程證明的直接證據(jù)。雙方具體交易行為本質(zhì)上具有隱蔽性和私密性，通常在用人單位辦公場所以外私下進(jìn)行，很難有第三人或目擊者，幾乎不存在書面的協(xié)議或字據(jù)。

第三，行為參與方的支持和作證，會對案件產(chǎn)生重要影響。

舉證責(zé)任有何要求

就相關(guān)判例情況，筆者對用人單位因勞動者存在商業(yè)賄賂行為，以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除雙方勞動關(guān)系，且就該行為不存在相應(yīng)刑事判決的判例進(jìn)行了檢索，共檢索到2009年至2017年間的35例相關(guān)判決。其中，被法院認(rèn)定解除違法的共22例，被認(rèn)定為解除合法的共13例。解除合法的13例中，有11例員工認(rèn)可了用人單位所主張的相關(guān)商業(yè)賄賂行為但不認(rèn)為該行為構(gòu)成商業(yè)賄賂，僅有2例系員工否認(rèn)存在商業(yè)賄賂行為的情況下，用人單位對員工商業(yè)賄賂行為的舉證達(dá)到了法院所要求的證明高度。

實(shí)務(wù)中，裁審部門對用人單位舉證責(zé)任的要求可以分為兩部分：一部分，來自于對舉證責(zé)任分配方式的要求；另一部分，來自于對證明程度的要求。

就舉證責(zé)任的分配而言，因商業(yè)賄賂案件通常涉及解雇，往往適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則進(jìn)行處理。在勞動者主張用人單位違法解除勞動關(guān)系案件中，用人單位應(yīng)對解除相關(guān)事實(shí)合法負(fù)有完全的舉證責(zé)任，包括實(shí)體內(nèi)容合法（勞動者存在商業(yè)賄賂行為、規(guī)章制度中存在商業(yè)賄賂相關(guān)規(guī)定）和解除程序合法（解除前通知工會、將解除通知送達(dá)員工）。

就證明程度的要求而言，法律對用人單位舉證情況下的證明程度要求之高，體現(xiàn)為強(qiáng)烈依賴于直接證據(jù)，集中體現(xiàn)為強(qiáng)烈依賴于勞動者對事實(shí)的自述和對證據(jù)的認(rèn)可。在筆者所調(diào)研到的13例被認(rèn)定解除合法的案例中，有11例系員工在先前的談話中直接認(rèn)可了存在行賄或受賄的事實(shí)或在法庭上認(rèn)可了相關(guān)證據(jù)的證明內(nèi)容系真實(shí)，只是認(rèn)為不構(gòu)成商業(yè)賄賂，剩余的2例均存在直接證據(jù)對員工行賄或受賄的事實(shí)加以證明，如公司的供應(yīng)商或客戶提供了員工行賄或索賄的錄音錄像、遭受員工行賄或索賄的對方單位員工直接對相關(guān)情況出庭作證等。未檢索到任何用人單位僅提供間接證據(jù)的情況下，法院對解除行為合法性認(rèn)可的案例。

可以判斷，在認(rèn)定員工存在商業(yè)賄賂行為被用人單位解除勞動合同時(shí)，裁審部門往往對商業(yè)賄賂導(dǎo)致的勞動關(guān)系解除案件與其他情況所導(dǎo)致的勞動關(guān)系解除案件未加區(qū)分，對用人單位可以同樣高度的證明責(zé)任要求，這一點(diǎn)對用人單位是極大的挑戰(zhàn)。

用人單位巧取證

為幫助用人單位在面臨員工存在商業(yè)賄賂行為時(shí)能夠合法解除雙方勞動關(guān)系，筆者對此類案件中的取證方法和技巧歸納以下幾點(diǎn)：

首先，用人單位在面臨勞動者出現(xiàn)行賄受賄行為時(shí)，如不考慮其他因素，直接提請相關(guān)部門介入調(diào)查是比較穩(wěn)妥的方法。在出現(xiàn)相關(guān)刑事責(zé)任后，再以《勞動合同法》第三十九條第六項(xiàng)被依法追究刑事責(zé)任為由解除勞動合同將大大降低取證成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

另外，在是否主動引入公權(quán)力機(jī)關(guān)介入調(diào)查方面，還需要進(jìn)行綜合考慮，因涉及的因素比較多，只能另文再作分析。

其次，若無法獲得或不愿公權(quán)力機(jī)關(guān)介入的情況下，用人單位則需自行調(diào)查取證，這里將著重介紹一些取證相關(guān)的方法與技巧：

其一，公司關(guān)于員工存在商業(yè)賄賂行為的信息來源往往在于內(nèi)部舉報(bào)或外部投訴。此時(shí)，公司可就舉報(bào)或投訴信息進(jìn)行初步挖掘，了解基本事實(shí)，并盡可能發(fā)掘一些證據(jù)。

其二，在所了解的事實(shí)和搜集到的證據(jù)基礎(chǔ)上，對員工進(jìn)行訪談是十分重要的關(guān)鍵步驟，往往直接關(guān)乎后續(xù)爭議的處理結(jié)果。通常情況下，如事先準(zhǔn)備得當(dāng)，并有效控制訪談中的壓力，可實(shí)現(xiàn)讓員工直接在訪談中承認(rèn)賄賂事實(shí)或避免出現(xiàn)明顯前后矛盾表述的效果，并起到對后續(xù)可能的爭議解決階段一錘定音的作用。需注意的細(xì)節(jié)包括：

1.訪談前，應(yīng)當(dāng)充分評估現(xiàn)有材料，推測可能的事實(shí)，制訂訪談方案；

2.通知訪談時(shí)，不宜事先告知員工訪談主題，以便更準(zhǔn)確地獲取其第一反應(yīng)；

3.訪談時(shí)，最好在有攝像設(shè)備的會議室進(jìn)行，對全程錄音錄像；

4.制作談話筆錄；

5.訪談主持者應(yīng)當(dāng)具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，能夠隨機(jī)應(yīng)變，爭取了解更多的事實(shí)和涉事員工更多的自認(rèn)；

6.訪談結(jié)束后，要求受訪者對談話筆錄進(jìn)行簽字確認(rèn)。

最后，如員工未能在訪談中承認(rèn)相關(guān)事實(shí)，或?yàn)檫M(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)已有證據(jù)，公司可向員工賄賂行為所涉外部對象搜集證據(jù)，乃至請對方直接出庭作證。