牛圓圓

【摘要】“大眾搬場(chǎng)”訴“百度網(wǎng)絡(luò)”商標(biāo)侵權(quán)案沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的商標(biāo)侵權(quán)的法律依據(jù)，需要從違法行為、主觀過(guò)錯(cuò)、主客觀聯(lián)系、損害后果等構(gòu)成一般侵權(quán)的構(gòu)成要件來(lái)分析，百度網(wǎng)絡(luò)提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的行為在違法性、損害后果聯(lián)系性、主觀故意上都不滿足侵權(quán)的要件。

【關(guān)鍵詞】侵權(quán)構(gòu)成 競(jìng)價(jià)排名 商標(biāo)侵權(quán) 虛假?gòu)V告

2007年，大眾商標(biāo)使用權(quán)人“大眾交通集團(tuán)股份有限公司、大眾搬場(chǎng)物流有限公司”起訴“百度網(wǎng)絡(luò)”侵權(quán)，這是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的第一案。原告訴稱(chēng)，在百度搜索“大眾搬場(chǎng)”的結(jié)果中有21個(gè)鏈接不是自然產(chǎn)生，涉及百度的競(jìng)價(jià)服務(wù)。經(jīng)法院認(rèn)定，在第一頁(yè)就有10個(gè)鏈接是接受了百度網(wǎng)站的“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站。在此案中，兩原告認(rèn)為百度網(wǎng)站上的“競(jìng)價(jià)排名”是以網(wǎng)頁(yè)為媒介，為客戶提供收費(fèi)的廣告服務(wù)，百度應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及發(fā)布虛假?gòu)V告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

一、本案的焦點(diǎn)

本案的焦點(diǎn)主要有三個(gè)：1.百度“競(jìng)價(jià)排名”行為是否是違法行為。根據(jù)《侵權(quán)法》，違法行為是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。如果違法是違反哪一種法律，如何界定。是違反《商標(biāo)法》侵犯商標(biāo)權(quán)；還是涉及虛假?gòu)V告違反了《廣告法》；還是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。這就需要對(duì)百度“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)的行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。2、“競(jìng)價(jià)排名服務(wù)與第三方網(wǎng)站侵權(quán)行為的關(guān)系。接受“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站侵犯大眾交通商標(biāo)權(quán)無(wú)可厚非，但搜索引擎服務(wù)商是否構(gòu)成與第三方網(wǎng)站的共同侵權(quán)，值得討論。3.百度是否具有主觀過(guò)錯(cuò)，是否具有注意義務(wù)。如“競(jìng)價(jià)排名”是廣告，需承擔(dān)廣告發(fā)布商的義務(wù)；如果是技術(shù)中立的搜索引擎服務(wù)，可以免責(zé)。也需要通過(guò)認(rèn)定百度“競(jìng)價(jià)排名，行為的性質(zhì)來(lái)界定百度的注意義務(wù)。

二、“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)的行為性質(zhì)

《廣告法》第2條第2款規(guī)定：“廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！痹诖税钢?，第三方網(wǎng)站的所有者屬于商品經(jīng)營(yíng)者，百度只為網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索渠道，廣告的本質(zhì)在于介紹產(chǎn)品或服務(wù)，第三方網(wǎng)站通過(guò)發(fā)布信息宣傳產(chǎn)品才是真正的廣告發(fā)布者?！皬V告”內(nèi)容僅是在百度搜索引擎技術(shù)特性基礎(chǔ)上與公眾輸入的關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)的。

綜上，百度“競(jìng)價(jià)排名，行為不屬于廣告行為，仍屬于一種搜索引擎服務(wù)，不適用《廣告法》。關(guān)于搜索引擎服務(wù)侵權(quán)的問(wèn)題，法律沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，在原告訴稱(chēng)的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定上，應(yīng)看是否符合商標(biāo)侵權(quán)的基本構(gòu)成要件。

三、百度“競(jìng)價(jià)排名”與第三方網(wǎng)站對(duì)原告的影響

（一）第三方網(wǎng)站對(duì)“大眾搬場(chǎng)”構(gòu)成侵權(quán)的情形

消費(fèi)者通過(guò)百度搜索找到第三方網(wǎng)站后可能會(huì)有兩種反應(yīng)：對(duì)自己的查詢結(jié)果毫無(wú)懷疑，產(chǎn)生商品混淆，直接訂購(gòu)服務(wù)；消費(fèi)者意識(shí)到該網(wǎng)站是假冒的，選擇尋找真正的商家。第一種消費(fèi)者是在第三方網(wǎng)站擅自使用了與原告企業(yè)名稱(chēng)相同或近似的名稱(chēng)下，造成了對(duì)商標(biāo)的混淆產(chǎn)生誤認(rèn)；對(duì)于第二種，消費(fèi)者認(rèn)識(shí)到不是大眾商標(biāo)，沒(méi)有產(chǎn)生商標(biāo)混淆，不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。所以第三方網(wǎng)站的部分行為對(duì)大眾交通構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，大眾的利益損失應(yīng)以消費(fèi)者的第一種反應(yīng)為準(zhǔn)。

（二）百度競(jìng)價(jià)排名行為對(duì)大眾交通的影響

“競(jìng)價(jià)排名”雖然干預(yù)了搜索結(jié)果的排序，但不是決定排序的唯一因素。事實(shí)上，大眾交通還是可以通過(guò)自己官網(wǎng)的高點(diǎn)擊率、被鏈接次數(shù)多等，取得較高的排名。對(duì)于第三方網(wǎng)站構(gòu)成的侵權(quán)，百度是否構(gòu)成共同侵權(quán)，需要界定百度的主觀過(guò)錯(cuò)。

四、百度等搜索引擎服務(wù)的審核義務(wù)

（1）百度不具有主觀故意。百度網(wǎng)站作為一種搜索引擎，僅提供幫助公眾搜索和查詢信息的途徑，不制作鏈接中的內(nèi)容。競(jìng)價(jià)排名雖然是有償服務(wù)，但百度的義務(wù)具有相對(duì)性，即基于第三方網(wǎng)站的支付對(duì)價(jià)行為提供排名的服務(wù)，消費(fèi)者對(duì)排名的認(rèn)識(shí)，來(lái)自自身對(duì)網(wǎng)頁(yè)的識(shí)別，百度從沒(méi)有聲明網(wǎng)頁(yè)排名屬于專(zhuān)業(yè)排名。消費(fèi)者僅憑搜索不可能對(duì)商標(biāo)產(chǎn)生混淆，“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)只影響網(wǎng)頁(yè)搜索結(jié)果中自然排名的作用，沒(méi)有為第三方網(wǎng)站侵權(quán)提供便利的主觀故意。

（2）沒(méi)有法定的審核義務(wù)。根據(jù)前述，百度的“競(jìng)價(jià)排名”行為不屬于廣告行為，因而不具有《廣告法》“廣告發(fā)布者負(fù)有核實(shí)義務(wù)……確保廣告內(nèi)容真實(shí)合法”所述的義務(wù)。百度網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)商，不具有法定的對(duì)第三方網(wǎng)站的廣告內(nèi)容進(jìn)行審查或控制的權(quán)力和義務(wù)，即使安排數(shù)以萬(wàn)計(jì)的專(zhuān)業(yè)人員對(duì)數(shù)十萬(wàn)家參與“競(jìng)價(jià)排名，第三方網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行審查，也無(wú)法完全保證第三方網(wǎng)站內(nèi)容的合法性。涉及商標(biāo)的關(guān)鍵詞在競(jìng)價(jià)排名行為中，是網(wǎng)民和搜索引擎對(duì)話中的使用，應(yīng)屬言論自由，而不是表明商品或者服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。因此，從審核的法律規(guī)定、可操作性、客觀事實(shí)來(lái)看認(rèn)為百度不具有過(guò)失。

五、百度不應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任

法院曾在2010年“中國(guó)音著協(xié)訴百度案”中認(rèn)為，百度在服務(wù)器上直接存儲(chǔ)包括歌詞在內(nèi)的所有內(nèi)容，然后提供給用戶，這和提供鏈接不同，因此判定百度侵犯著作權(quán)。也就是說(shuō)，如果百度不直接提供信息，僅提供信息鏈接的服務(wù)，是不承擔(dān)責(zé)任的。搜索引擎服務(wù)商將他人的商標(biāo)用作搜索詞的行為并不屬于商標(biāo)法意義上的使用，不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的侵犯，百度也因?yàn)槿狈χ饔^故意，不符合《商標(biāo)法》“故意為侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為”的規(guī)定，不構(gòu)成幫助的共同侵權(quán)。面對(duì)海量信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)第三方網(wǎng)站侵權(quán)行為的審核不到位，也難以預(yù)見(jiàn)、無(wú)法避免。百度不應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

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