黃旭

[摘要]微商是“互聯(lián)網(wǎng)”時代商務活動向移動社交平臺拓展的產(chǎn)物，社交平臺功能的異化改變了傳統(tǒng)商事活動的格局。在微商迅猛發(fā)展的同時，虛假宣傳、信息泄露、網(wǎng)絡詐騙等現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，微信用戶非實名化和信用評價體系的缺失所導致的微商商主體的隱蔽性、信息不對稱和消費者維權難等問題成為制約微商發(fā)展的瓶頸。微商運營模式下，各主體之間形成了復雜而龐大的法律關系集合群。其中包括三個基本法律關系：微信平臺與消費者、銷售者和服務者之間的兩個網(wǎng)絡交易服務合同關系；銷售者、服務者與消費者之間的網(wǎng)絡買賣或服務合同關系。將微信平臺上的社交行為和微商行為分開，單獨考查這三大法律關系，微信平臺在微商交易過程中兼具雙重屬性，具有網(wǎng)絡交易平臺和第三方支付平臺的法律地位，不能因其社交屬性就否認其在微商交易中的商主體地位。因此在發(fā)生違約或侵權行為時，應根據(jù)《廣告法》《侵權責任法》和《消費者權益保護法》的相關規(guī)定，使其承擔相應的法律責任。

[關鍵詞]微商運營模式；微信平臺；連帶責任

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2018）03-0079-04

微商的快速發(fā)展改變了人們的購物習慣，但是微信平臺作為宣傳渠道和交易場所，由于功能設置的私密性導致交易雙方產(chǎn)生嚴重的信息不對稱，加劇了道德風險和交易風險，虛假宣傳、網(wǎng)絡詐騙、信息泄露、侵犯知識產(chǎn)權和消費者合法權益等行為成為制約微商發(fā)展的瓶頸。

從法律關系上看，微信平臺在微商交易中兼具雙重屬性，不僅是交易平臺，有時還充當著支付平臺的角色，理應承擔相應的法律義務，并在發(fā)生違約或侵權行為時，提供準確完整的信息，協(xié)助消費者維護合法權益。

一、微商運營模式及問題分析

微商運營模式是市場經(jīng)濟發(fā)展導致人的普遍商化[1]及商行為滲透到社交平臺的結果。歸根結底微商與傳統(tǒng)的電子商務并無本質(zhì)區(qū)別，只是與借助商業(yè)性網(wǎng)絡交易平臺不同，微商以社交平臺為媒介，因此也獨具特殊性。從營銷模式上來看，可分為客對客和商對客兩大類。

（一）微商的運營模式

1.客對客。微商環(huán)境下，客對客運營模式主要是微信用戶在微信平臺上進行商品交易，最初以好友之間分享鏈接和朋友圈宣傳等形式推銷或推薦商品及服務[2]，具有很強的社交性。交易主體之間不是完全的陌生人，相互轉(zhuǎn)發(fā)鏈接、朋友圈分享信息都以添加好友為前提，情感因素往往是首要的甚至是主要的因素，買方因為對微商商人的信任而選擇相信其產(chǎn)品，進而進行交易。在這樣的經(jīng)濟關系和交易行為中，理性人假設被很大程度的削弱，從單純的經(jīng)濟利益最大化轉(zhuǎn)向經(jīng)濟和情感等社會利益結合起來的綜合評價。因此商人的個人信用和人際關系在客對客運營模式中顯得尤為重要，商品交易行為更多地依賴熟人之間的信任，而非集中在商品領域。

2.商對客。微商環(huán)境下，商對客運營模式是企業(yè)通過社交平臺擴大市場、拓寬營銷渠道并為消費者提供交易場所的手段。出現(xiàn)的基礎大多是用戶早期的交易行為而建立的商家信用，商主體多為已經(jīng)進行了工商登記、具有商主體資格的企業(yè)。

該運營模式下，企業(yè)往往運用多種方式進行產(chǎn)品宣傳，比如申請微信公眾賬號，開發(fā)微網(wǎng)站，提供一系列商品銷售服務。有時還會根據(jù)數(shù)據(jù)分析，鎖定目標客戶，進行產(chǎn)品的定向或不定向的廣告投放，面向的客戶群體更具廣泛性和針對性。此時微信平臺向微商企業(yè)和消費者提供的服務與傳統(tǒng)的網(wǎng)站并無本質(zhì)區(qū)別。

（二）微商運營模式中存在的問題分析

在各種微商運營模式和不同的交易環(huán)節(jié)中，微信平臺成為商業(yè)宣傳、締約和支付的手段，發(fā)揮著不同的功能。這種多重功能的結合體也導致了監(jiān)管上的空白，暴露出很多問題。

1.市場準入門檻低。個人用戶在注冊微信賬號時，并不需要實名登記和認證，無須繳納任何押金，微信昵稱可以重復并隨時更改，只要有微信賬號，就可以進行任何商品的銷售和代理。但是，微信平臺并沒有定期對微商商個人的信息進行審查。正是因為網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性和用戶注冊的非實名制，造成交易雙方之間嚴重的信息不對稱，從事微商行業(yè)的自然人信用很難得到保障，交易風險大大增加。

2.交易證據(jù)難以獲取保留。微信用戶在使用過程中，可以隨意拉黑、刪除或屏蔽對方。當遇到不發(fā)貨、發(fā)假貨或發(fā)生產(chǎn)品問題時，自然人微商通過上述方式可以輕而易舉地切斷與消費者的聯(lián)系，并且可以隨意更改昵稱，真實身份無法辨別、交易證據(jù)難以獲取，沉沒成本往往無法估量。此時微信平臺并不能夠提供準確完整的微商商主體的信息，這種零風險、零成本的運營模式加上沒有第三方平臺的監(jiān)督和保障，因微商商人誠信缺失導致的消費者權益受損現(xiàn)象屢屢發(fā)生。

3.信用評價體系缺失。微信平臺并沒有像網(wǎng)絡交易平臺一樣提供相關的信用評價系統(tǒng)和反饋機制，對交易雙方的潛在不良行為并沒有強有力的約束機制。消費者無法從平臺上得知商品的評價信息以及商家的信用情況。

4.知識產(chǎn)權易受到侵犯。微信公眾平臺在設計和運行機制上較為隱蔽，微信作品只限于在該微信公眾號的關注粉絲和微信用戶的朋友圈好友中傳播。當微信作品侵犯知識產(chǎn)權時，知識產(chǎn)權人并不能立即得知侵權行為的發(fā)生，有時甚至是產(chǎn)品廣告被廣泛傳播后才能夠得知[3]。

5.支付過程中的交易風險。微信平臺并沒有像傳統(tǒng)網(wǎng)絡交易平臺那樣監(jiān)督交易行為，防控交易風險，也沒有通過消費者簽收確認、商家投訴和平臺介入的方式解決交易糾紛。資金的流動方向和流動時間差并沒有得到控制，交易安全無從保證[4]。尤其在客對客運營模式下，買賣雙方的價金支付大多采用微信轉(zhuǎn)賬和紅包的方式，雖然可以開通延期到賬，但最長只有24小時，違約或侵權行為如果沒有立即發(fā)生，消費者仍然很難維護自身的合法權益。

二、微商運營模式中的法律關系

在微商運營模式中，始終存在三個基本的法律關系，即微信平臺與消費者、微信平臺與銷售者和服務者以及消費者與銷售者、服務者之間的法律關系[4]。拋開微信平臺的社交屬性，將社交行為和微商行為分開，則更能厘清三者的法律關系。

（一）微信平臺在交易中的法律地位

微信平臺作為網(wǎng)絡服務提供者，其法律地位在不同的法律關系中并不相同。從盈利模式來看，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展、用戶資源的累積以及微信公眾賬號的開發(fā)，微信平臺開始具備網(wǎng)絡媒介平臺的功能，并擁有龐大的用戶群體。由于社交性質(zhì)，微信平臺比傳統(tǒng)網(wǎng)絡交易平臺更容易建立信任關系，這種強黏性和龐大的客戶群自然會受到商主體的關注，微商運營模式應運而生，并使得微信平臺和消費者以及銷售者與服務者形成了網(wǎng)絡服務法律關系。在這種合同關系中，微信平臺為消費者提供產(chǎn)品購買途徑，為銷售者、服務者提供推廣和銷售渠道，充當著網(wǎng)絡交易平臺和支付平臺的角色。廣告收入和營銷推廣類增值服務成為微信平臺巨大的收入來源。

可以看出，微信平臺提供的互聯(lián)網(wǎng)服務已經(jīng)具備營利性和持續(xù)性等商行為特點。在工商登記中，微信平臺提供商與淘寶的行業(yè)注冊并無區(qū)別，無論是根據(jù)規(guī)制商主體的客觀主義原則還是主觀主義原則，都應認定微信平臺在微商交易中的商主體地位。

因此并不能因為微信平臺原有的社交屬性，就忽略或否認其在微商交易中所起到的交易平臺和支付平臺的作用。在不同的法律關系中，應根據(jù)微信平臺發(fā)揮作用的不同，分析其法律地位，并使其承擔與之相對應的法律義務和法律責任。

（二）微商運營模式中各主體間的合同關系

1.微信平臺與銷售者、服務者之間的合同關系。在商對客運營模式中，銷售者、服務者從事的營銷和銷售行為是典型的傳統(tǒng)商行為，微信平臺提供的服務與互聯(lián)網(wǎng)交易平臺并無本質(zhì)區(qū)別；在客對客運營模式中，無論銷售者和服務者是否在微信平臺上進行社交行為，僅就其所從事的微商商行為看，已具備商行為固有的特點，依照規(guī)制商主體的客觀主義原則實質(zhì)上已符合個體工商戶的特征。因此，微信平臺與銷售者、服務者之間形成了網(wǎng)絡交易服務合同。

網(wǎng)絡交易服務合同，是指網(wǎng)絡服務商作為網(wǎng)絡交易平臺或支付平臺的提供者，為交易雙方提供互聯(lián)網(wǎng)技術平臺進行交易活動，在網(wǎng)絡交易服務提供者與銷售者、消費者之間形成債權債務關系[4]。微信平臺和銷售者、服務者分別作為網(wǎng)絡交易服務的提供者和接受者，共同構成該合同的主體。

2.微信平臺與消費者之間的法律關系。在微商運營模式中，消費者通過微信平臺獲取商品信息，并與銷售者或服務者進行磋商，達成意思合致，完成商品交易行為。交易雙方形成了網(wǎng)絡交易服務合同，共同構成該合同的主體。

此時，在微信平臺提供的網(wǎng)絡交易服務中，包括網(wǎng)絡交易行為和第三方支付行為。如果消費者利用微信支付功能進行支付，那么微信平臺和消費者之間就形成了價金托管支付服務關系，微信平臺對消費者應承擔保障托管安全和正確支付的義務。

3.消費者與銷售者、服務者之間的法律關系。消費者與銷售者、服務者通過微信平臺訂立網(wǎng)絡買賣合同或者網(wǎng)絡服務合同。消費者有權請求銷售者交付標的物，或請求服務者提供約定的服務，銷售者、服務者有權請求消費者支付相應的價金。

三、微信平臺的法律義務和法律責任

在微商交易中，微信平臺充當著網(wǎng)絡交易平臺和第三方支付平臺的商主體地位，因此在發(fā)生侵權或違約行為時，理應承擔相應的法律責任。

（一）微信平臺的法律義務

2017年1月6日，中國電子商務研究中心發(fā)布了《微商行業(yè)規(guī)范》（征求意見稿），在監(jiān)管方面沿用了《網(wǎng)絡商品交易及有關服務行為暫行管理辦法》的相關規(guī)定，但對于不同類型的微商服務者，微信平臺的法律義務應有所區(qū)別。

1.完善實名登記和登記備案制度。對于不同類型的微商商主體，登記備案和信息公開的強制性則有所不同。（1）已經(jīng)進行過工商登記的商主體，如要建立微信公眾賬號，必須在微信平臺上進行信息備案，提供工商登記信息，微信平臺對此有向所有用戶披露的義務。（2）未進行工商登記的自然人，微信平臺應盡快設立實名登記制度和個人信息保護制度。每位注冊賬號的用戶都應當進行實名登記，提供真實有效的信息，但是否公開則可以自由選擇，對于未公開的自然人從事微商活動產(chǎn)生侵權問題時，微信平臺負有向被侵權人披露的義務。

2.建立信用評價體系和失信懲戒機制。微信平臺應該建立信用評價體系和失信懲戒制度，并通過公共服務平臺進行公示，對消費者的理性選擇起到輔助作用。對于嚴重侵害消費者權益或?qū)嵤┎环ㄐ袨榈奈⑸躺倘速~號進行屏蔽與刪除。

3.建立交易雙方投訴機制和保留交易信息。交易場所的虛擬性、功能設置的私密性和隨意性使得交易風險和道德風險頻發(fā)。因此，有必要在實名注冊的基礎上建立交易雙方投訴機制，保留合理時間內(nèi)的交易信息，并依法向權利人進行披露。

4.健全審查和投訴機制。微信平臺應在其技術和能力范圍內(nèi)對所經(jīng)營的商品信息進行初步審核，在收到被侵權人投訴后，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施之前，應當審查核實相關信息是否侵權[5]，盡到合理的注意義務。

（二）微信平臺的法律責任

1.信息發(fā)布方面。各種各樣的微商營銷手段使得微信平臺成為網(wǎng)絡媒介平臺。根據(jù)《廣告法》和《侵權責任法》的相關規(guī)定，對于不同的運營模式和不同的商主體，法律責任的側重點則有所不同。（1）已進行過工商登記的企業(yè)、其他組織。在商對客運營模式下，微商商主體在微信平臺上的廣告行為與在傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)平臺上并無本質(zhì)區(qū)別，根據(jù)《廣告法》第38條，微信平臺對于廣告主發(fā)布的廣告負有事前審查義務，明知或應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，或不能提供廣告主真實姓名和地址的應承擔連帶責任。（2）未進行工商登記的自然人。在客對客運營模式下，微信平臺對于用戶之間的信息轉(zhuǎn)發(fā)和個人朋友圈中的產(chǎn)品宣傳并非完全可控，強制其事前審查，不僅會加重平臺的負擔，而且會間接限制微信用戶的自由。因此，微信平臺雖不必事前審查，但在接到相關權利人的投訴時，應在合理時間內(nèi)反饋、刪除，否則根據(jù)《侵權責任法》第36條第2款，就擴大部分與直接侵權者承擔連帶責任[6]。

2.侵權與違約方面。從法律關系上來看，微信平臺并沒有加入微商交易關系中，只是為交易雙方提供技術支持，具有明顯的技術性和被動性，對于平臺用戶具體交易內(nèi)容的知曉程度很低，尤其是個人微商的行為的多變性和靈活性，大大增加了微信平臺的監(jiān)管難度。

根據(jù)《消費者權益保護法》第44條，當發(fā)生侵權或違約行為時，微信平臺只有在不能提供銷售者真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的情況下，才承擔連帶責任，并在承擔后可以向銷售者追償。如果其明知或應知侵權或違約行為而未采取必要措施，依法應承擔連帶責任[7]。

需要說明的是，在大多數(shù)網(wǎng)絡服務合同中，微商服務者與消費者線上的行為僅僅是合同的簽訂行為，線下的行為才是合同的履行行為，與傳統(tǒng)服務交易行為沒有太大區(qū)別[8]。因此，如果發(fā)生違約或侵權行為，消費者可以直接向服務者請求賠償，除非微信平臺存在過錯。

3.侵犯知識產(chǎn)權方面。我國《侵權責任法》第36條確立了網(wǎng)絡服務提供者承擔共同侵權責任的“通知”規(guī)則和“知道”規(guī)則。在目前的技術條件下，面對紛繁復雜的信息，以及知識產(chǎn)權侵權判斷的專業(yè)性、復雜性，微信平臺很難保證及時甄別所有信息和準確判斷侵權行為的成立。因此，如果微信平臺在能力范圍內(nèi)已履行相關義務，除非有過錯的情況下，不應使其承擔侵權責任[9]。（1）“避風港”原則適用。根據(jù)《侵權責任法》第36條，微信平臺在收到被侵權人通知后，有義務采取必要措施，否則應對損害的擴大部分承擔連帶責任。也就是說，如果做到了“避風港原則”中的“通知+移除”，就不應承擔侵權責任[10]。（2）“紅旗原則”。根據(jù)《侵權責任法》第36條第3款，微信平臺如果知道侵權行為的發(fā)生，而未采取必要措施的，與該商主體共同承擔侵權責任。這里規(guī)定的“知道”包括“明知”和“應知”兩種情形，面對微商商主體類型的不同，對微信平臺“知道”的要求也有所不同。

商對客運營模式下，微信平臺對于微商商主體有著較為完善的審查和監(jiān)督機制，對于侵犯知識產(chǎn)權的行為也可以進行相關監(jiān)控。因此，對于尚未發(fā)生但可以判斷即將發(fā)生的侵權行為可以認定其對此應有概括性的認識。客對客運營模式下，微信平臺很難及時準確地觀測到相關侵權行為的發(fā)生。如果微信平臺在收到被侵權人的通知或是法院起訴狀等“明知”的情況下，仍未采取措施，應與微商商主體共同承擔責任。

四、結語

微商既有網(wǎng)絡交易中的普遍特征，又有社交性、微商商人的隱蔽性以及由此而產(chǎn)生的信息不對稱和高于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)交易的交易風險。由于微信平臺所應承擔的法律責任目前還未出臺具體規(guī)定，微商發(fā)展初期不可避免地存在一些亂象，處于監(jiān)管缺失的狀態(tài)。

根據(jù)《消費者權益保護法》《侵權責任法》等的相關規(guī)定，從不同的微商運營模式入手，將微信平臺上的商行為和社交行為分開，針對不同的微商行為參與者，探究微商運營模式下的法律關系和微信平臺在此關系中的法律地位，才會使得微信平臺承擔合理的法律義務和法律責任。進一步引導和規(guī)范微商的運營模式，保障健康有序的運營環(huán)境，促進微商的持續(xù)健康發(fā)展。

[參考文獻]

[1]梁慧星，民法總論[M].北京：法律出版社，2017：11.

[2]董彪，李仁玉.“互聯(lián)網(wǎng)+”時代微商的邏輯起點與制度設計[J].法學雜志，2016，（2）.

[3]呂凱，王錦.微信平臺著作權侵權問題研究[J].河北工業(yè)大學學報，2017，9（1）.

[4]楊立新.網(wǎng)絡交易法律關系構造[J].中國社會科學，2016，（2）：131.

[5]王利明.侵權責任法研究（下）[M].北京：中國人民大學出版社，2011：125.

[6]張新寶，任鴻雁.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權責任：《侵權責任法》第36條解讀[J].中國人民大學學報，2010，（4）：23.

[7]楊立新.網(wǎng)絡平臺提供者的附條件不真正連帶責任與部分連帶責任[J].法律科學，2015，（1）：168.

[8]楊立新.網(wǎng)絡交易平臺提供服務的損害賠償責任及規(guī)則[J].法學論壇，2016，（1）：86.

[9]許諒亮，網(wǎng)絡交易平臺提供商專利侵權法律責任[J].科技與法律，2015，（3）：500.

[10]楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2010：118.

〔責任編輯：張毫〕