童斌

【摘 要】 索賠是建設(shè)工程中的一種常見行為，本文對工程建設(shè)過程中發(fā)生的索賠成因進(jìn)行分析，通過案例對索賠的現(xiàn)象進(jìn)行討論，以合同、定額及計價規(guī)范為依據(jù)判斷索賠行為是否合理可行，從而減少今后工程建設(shè)中不合理的索賠事件的發(fā)生，降低風(fēng)險，控制造價。

【關(guān)鍵詞】 工程建設(shè) 索賠 合同管理

在不同的領(lǐng)域，索賠一詞有著不同的解釋，如果單獨就其字面上的理解，就是指有合同關(guān)系的雙方，一方違反合同的規(guī)定，直接或間接地給另一方造成損害，受損方根據(jù)合同約定向違約方提出損害賠償要求。索賠的成立需要兩個方面的依據(jù)：1.法律依據(jù)：索賠方提出的救濟方法必須符合法律規(guī)定；2.事實依據(jù)：需要的足夠文件來證明索賠的事件成立。

一、對工程建設(shè)索賠的理解

建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，通過合同約定或者法律規(guī)定的程序在規(guī)定時間內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲅a償要求的行為。建設(shè)工程實踐表明，索賠是建設(shè)工程承包中不可少的行為。通常，索賠分為工期索賠和經(jīng)濟索賠兩種，工期索賠是指承包商向業(yè)主要求延長施工的時間，使原定的工程竣工日期順延一段合理時間；經(jīng)濟索賠就是承包商向業(yè)主要求補償不應(yīng)該由承包商自己承擔(dān)的經(jīng)濟損失或額外開支，也就是取得合理的經(jīng)濟補償。 從我們目前接觸到和了解到的大量索賠事件發(fā)生情況看，索賠的目的更接近與經(jīng)濟補償。

與法律意義上的合同索賠不同的是，建設(shè)工程索賠不以對方違約為必要條件，索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系，索賠事件的發(fā)生有很多原因，包括合同缺陷引起的索賠、不可抗力或者意外事件導(dǎo)致的索賠、工程變更引起的索賠、承包方戰(zhàn)略產(chǎn)生的索賠和當(dāng)事人一方違約而產(chǎn)生的索賠等等?？梢哉f，索賠是建設(shè)工程合同履行中的一種正當(dāng)權(quán)利要求，是發(fā)包方、監(jiān)理、承包方之間一項常規(guī)的、大量發(fā)生且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，同時也是合同當(dāng)事人保護(hù)自己、避免損失、增加利潤、提高效益的一種重要手段。

要合理的索賠，首先不得不說的一個問題就是合同管理。一個項目的執(zhí)行過程就是合同履行的過程，在項目實施過程中，嚴(yán)格按照合同中規(guī)定的工作范圍和標(biāo)準(zhǔn)履行合同，從細(xì)節(jié)、高度和技巧上進(jìn)行合同管理，要使參與項目的每個人都明確合同內(nèi)容，在執(zhí)行合同過程中進(jìn)一步加深理解合同條款和合同文件的內(nèi)涵，避免違約，并充分利用合同中的有利條款，規(guī)避風(fēng)險，預(yù)防合同糾紛，并及時收集有關(guān)索賠和反索賠的資料、依據(jù)，從而使整個項目在執(zhí)行中能處于有利地位。

二、工程建設(shè)索賠成因的分析

（一）因合同缺陷引起的索賠

建設(shè)工程的合同文件不僅包括各種合同文本如協(xié)議書、專用條款、通用條款，還包括中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及其附件、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，以及圖紙、工程量清單、工程報價或預(yù)算書等等。諸多的合同文件，如果一旦有相互矛盾、遺漏或者錯誤，以及對合同的解釋順序、因執(zhí)行合同導(dǎo)致的費用增加或工期損失的理解出現(xiàn)矛盾，都有可能引起索賠。

我們就曾經(jīng)遇到過這樣的情況，某項目招標(biāo)時，發(fā)包方無設(shè)計圖紙（設(shè)計中），為保證工程早日完工以盡快提高生產(chǎn)效益，甲方按照以往類似工程編制了工程量清單，采用工程量清單計價方式招標(biāo)，固定綜合單價。投標(biāo)方按照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013；江蘇省建筑安裝工程計價表；招標(biāo)文件中的工程量清單及有關(guān)要求以及與建設(shè)項目相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、技術(shù)資料；江蘇省工程造價管理機構(gòu)出版的工程造價信息發(fā)布的市場價等進(jìn)行了投標(biāo)報價，并中標(biāo)，簽訂了固定綜合單價合同，并約定設(shè)計變更和工程變更引起工程量變動時，合同價則相應(yīng)調(diào)整，調(diào)整方式按變更后的增減工程量乘以固定綜合單價調(diào)整合同價款。等項目開工時，發(fā)包方提供的施工圖紙里的土方工程量、管道的油漆保溫要求以及設(shè)備的重量都與提供的工程量清單不符，按圖紙要求完成的全部工程總價要比以清單報價定的合同總價高出10%，為此，承包方向發(fā)包方提出了費用索賠。根據(jù)合同約定和清單計價規(guī)范的規(guī)定，工程量的風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)，因此發(fā)包方同意最終結(jié)算按圖紙的工程量計算。但由于設(shè)備的重量發(fā)生變化，承包方認(rèn)為設(shè)備安裝的單價也應(yīng)該調(diào)整，發(fā)包方以“有經(jīng)驗的承包商應(yīng)該能合理預(yù)見”為理由拒絕調(diào)整單價，但設(shè)備重量的變化，造成設(shè)備吊裝機械的變化，安裝難度的增加，同時，清單招標(biāo)本就應(yīng)該是在有完整的施工圖紙的情況下才采取的招標(biāo)形式，重量的變化，是發(fā)包方因為圖紙和清單有矛盾后產(chǎn)生的，理應(yīng)給予合理的單價調(diào)整。

（二）不可抗力或者意外事件導(dǎo)致的索賠

不可抗力事件是指當(dāng)事人事先無法預(yù)料、無法避免、對其后果和影響無法克服的客觀事件，包括突發(fā)的自然災(zāi)害和社會事件等。由于工程項目建設(shè)的外部環(huán)境復(fù)雜多樣，建設(shè)工程合同在制定時很難事先預(yù)料到施工中可能遇到的全部問題，這些問題導(dǎo)致承包方所花費的時間和費用的增加。

例如某公路項目，道路兩邊埋設(shè)直徑1.5米的混凝土排水管，按設(shè)計要求開挖深度3米，按1：0.5的坡度放線施工，承包方為了滿足施工進(jìn)度的要求，邊開挖邊埋設(shè)管道。但由于該路段屬于嚴(yán)重的破碎、風(fēng)化的地質(zhì)，加上夏季施工期間當(dāng)?shù)剡B續(xù)下了三十多天的暴雨，雨量和強度都超過以往任何一年。原設(shè)計邊坡根本坐不穩(wěn)，且大雨沖刷使得邊坡土不停塌陷，開挖后清理多少塌陷多少，承包方為了滿足發(fā)包方的施工進(jìn)度要求，不得不反復(fù)的開挖、清理、倒運，施工難度和工程量大幅增加，為此，承包方多次提出索賠。

（三）工程變更引起的索賠

工程變更，多數(shù)情況下是由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師的指令引起的，當(dāng)發(fā)包人更改合同中所描述的工程，使得工程任何部分的結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、數(shù)量、施工順序、施工進(jìn)度和施工方法發(fā)生變化，都會產(chǎn)生工程變更。由于工程建設(shè)項目的復(fù)雜性、長期性和動態(tài)化，任何合同和施工文件都不可能在建設(shè)工程施工前預(yù)見實施過程中的所有條件和變化，因此在工程建設(shè)中的工程變更是不可避免的現(xiàn)象，由此產(chǎn)生的索賠及其合理性我們會在后面討論。

（四）因承包人戰(zhàn)略產(chǎn)生的索賠

在當(dāng)今競爭激烈的建設(shè)工程承包市場中，承包商為了得到某一項工程所報出的價位，往往接近零利潤，面對眾多的競爭對手，要在招標(biāo)項目中謀求盈利十分困難。因此很多承包商經(jīng)過仔細(xì)計算，先以低價中標(biāo)，再通過精心的施工組織設(shè)計和科學(xué)的管理來求的經(jīng)濟效益，也就有了所謂的“中標(biāo)靠低價，盈利靠索賠”。

例如在工程量清單計價模式下，承包商在研究圖紙工程量及清單工程量后，比較以往類似工程的情況，把有可能增加工程量的單價報高，而有可能減少工程量的單價報低，雖然總價不變，但實際工程結(jié)束后工程結(jié)算價，要比合同價高出許多。再比如，承包商仔細(xì)研究招標(biāo)文件和合同條款，對于合同中給定的條件或約定的內(nèi)容與現(xiàn)場實際條件不符的，通過收集證據(jù)和及時辦理簽證，提出索賠。

（五）因一方違約產(chǎn)生的索賠

這里的違約主要指的是發(fā)包方的違約。發(fā)包方違約通常表現(xiàn)在其未能按照合同約定為承包方提供得以施工的必要條件，如未能按時提供施工場地及按合同約定將施工用臨時水、電鋪設(shè)到位；未按進(jìn)度要求發(fā)放施工圖紙、材料供應(yīng)不及時、設(shè)備到貨狀態(tài)和合同約定不同以及未能在規(guī)定的時間內(nèi)支付進(jìn)度款等等，因此導(dǎo)致的施工費用增加，工期損失也是承包方索賠的原因。對于承包方的違約，主要是指因承包方自身的責(zé)任導(dǎo)致工期延誤，施工質(zhì)量缺陷等等。

根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，由于當(dāng)事人的違約造成合同不能履行或者不能完全履行時，依照法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定承擔(dān)責(zé)任。索賠正是這一法律責(zé)任的具體體現(xiàn)。

三、工程建設(shè)索賠的目的

（一）費用索賠

1、人工的誤工費用

承包方誤工費的產(chǎn)生，基本上是由于發(fā)包方設(shè)備供應(yīng)不及時或者質(zhì)量不合格返廠而產(chǎn)生的誤工；施工圖紙未按進(jìn)度發(fā)放，等待圖紙而產(chǎn)生的誤工等。當(dāng)然，誤工費的計算并不是將因某幾個工作線路的延誤造成的損失時間簡單相加，一個好的承包商，應(yīng)該知道如何在現(xiàn)場合理安排工作順序和調(diào)動工人，以保證工期的按時完成。只有在關(guān)鍵線路發(fā)生延誤時，才有可以計算人工的誤工費。

2、材料價格上漲的費用

根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013規(guī)定，承包人采購材料的，應(yīng)該在合同中約定主要材料價格變化的范圍或幅度，沒有約定，且單價變化超過5%時，應(yīng)按規(guī)范規(guī)定方法計算調(diào)整費。由于國內(nèi)材料市場不很完善，材料價格受各方面因素的影響波動較大，對工期長的工程項目，材料價格受不可預(yù)見性因素影響波動會更大。投標(biāo)人在投標(biāo)報價，尤其有主要材料由承包人采購的要求時，應(yīng)仔細(xì)研究招標(biāo)文件中關(guān)于承包人采購材料價格的約定，并將價格變化的風(fēng)險考慮到報價時的綜合單價或者讓利幅度中去。

有的承包人在自購材料價格上漲時，往往會發(fā)生索賠，比如我們曾經(jīng)收到過這樣一張簽證單，某招標(biāo)項目中需要修建一座擋土墻，簽訂合同時《南京工程造價管理》中工程建設(shè)材料市場指導(dǎo)價格毛石（大片）的價格是60.5元，且合同中約定自購材的價格不得超過指導(dǎo)價。承包人在項目建設(shè)時發(fā)現(xiàn)毛石（大片）的市場價格近80元，因此辦理簽證要求補償價格上漲的費用。根據(jù)規(guī)定，招標(biāo)項目在合同中約定單價的，應(yīng)該按單價執(zhí)行，不能因為某個材料價格上漲就要補償差價，材料價格本來就受市場和季節(jié)的變化而變化，有漲有跌，有經(jīng)驗的承包商應(yīng)該能根據(jù)往年同期材料的市場價判斷出自購材的價格變化從而在投標(biāo)報價中考慮到，此類簽證單是不應(yīng)該批準(zhǔn)調(diào)整的。

3、機械費用的索賠

這里所說的機械費用，是指大型施工機械的吊裝和運輸費。工程建設(shè)過程中，尤其是石油化工、電力、船舶等行業(yè)在建設(shè)過程中，都是要用到大型施工機械臺班。如《石油化工安裝工程預(yù)算定額》（2007版）中就有“大型施工機械是指吊裝能力150噸以上的吊裝機械和載重能力60噸以上的運輸機械”，且規(guī)定“定額中施工機械是按正常合理的機械配備和大多數(shù)施工企業(yè)的機械化裝備程度綜合取定，實際與定額不符時，除大型施工機械外，均不作調(diào)整”，從這里我們可以看出，大型施工機械費是不包含在定額內(nèi)的。

一般招標(biāo)方在編制招標(biāo)文件時，會把需要使用大型施工機械的超大、超寬、超重的設(shè)備按規(guī)格型號列出，由投標(biāo)方編制施工方案并就大型機械進(jìn)出場費和使用費報價，一但中標(biāo)，則該部分費用在合同中包死，不予調(diào)整。但在實際施工過程中，由于各種原因，如招標(biāo)方的設(shè)備到貨時間比計劃時間延遲，承包方按招標(biāo)方的要求先行制作安裝了設(shè)備框架，根據(jù)設(shè)備規(guī)格原來報價時使用260噸吊車，但設(shè)備框架安裝完成后，增加了安裝高度和難度，改用500噸吊車。為此，承包方辦理簽證單提出大型機械停滯臺班、增加臺班噸位的費用索賠，因為是發(fā)包人原因造成工作內(nèi)容變化，發(fā)包人應(yīng)該在承包方根據(jù)新工作內(nèi)容重新編制施工方案并報價后，審核批準(zhǔn)此簽證單，調(diào)整費用。

（二）工期索賠

在施工過程中，承包方往往以發(fā)包方未能按合同約定提供施工條件，如未按進(jìn)度計劃交付施工圖紙、未及時提供三通一平、設(shè)備和材料未按進(jìn)度計劃提交等，或者由于非承包方原因發(fā)包人要求暫停工程實施，或者其他不可抗力因素作用等原因，提出工期索賠。一旦索賠成功，承包人即可免除承擔(dān)因工程延期而支付賠償費的風(fēng)險。

四、索賠的原則

如上所述，建設(shè)工程合同索賠是指在建設(shè)工程承包合同實施過程中，合同一方因非自身因素、對方?jīng)]有履行或者沒有正確履行合同規(guī)定的義務(wù)等方面原因，導(dǎo)致其利益受到損失時向?qū)Ψ教岢龅臋?quán)利主張。在索賠原則上，可以參照《合同法》的損害賠償原則。我國《合同法》規(guī)定，損失賠償額應(yīng)該相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。同時，索賠也是有時間要求的，按規(guī)定，承包人應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向發(fā)包人提交索賠意向通知書，逾期者喪失索賠的權(quán)利。

建設(shè)工程索賠的權(quán)利是雙向的，不僅承包方可以向發(fā)包方索賠，發(fā)包方也同樣可以以工程逾期竣工、工程質(zhì)量缺陷等向承包方反索賠。只要實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方就產(chǎn)生了向?qū)Ψ剿髻r的權(quán)利。相對于承包方的索賠，掌握工程款的發(fā)包方的索賠難度就要小的多。

【參考文獻(xiàn)】

[1] GB50500-2013《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》

[2] 《石油化工安裝工程預(yù)算定額》（2007版）

[3] 《中華人民共和國合同法》

研究方向：索賠是工程建設(shè)從招投標(biāo)到現(xiàn)場施工管理再到工程結(jié)算這個過程中經(jīng)常發(fā)生的一個行為，本文對發(fā)生的索賠成因進(jìn)行分析，通過案例對索賠的現(xiàn)象進(jìn)行討論。