劉樺葳

摘 要：美國憲法及其修正案是維持美國穩(wěn)定和保障公民權(quán)利的最高綱領(lǐng)。司法權(quán)、立法權(quán)和行政權(quán)，甚至于美國的立國和發(fā)展都緊緊圍繞著憲法展開。由于“司法審查權(quán)”的存在，美國聯(lián)邦最高法院實際上掌握了對于憲法的解釋權(quán)，從而干預(yù)政治、影響社會。從另一個角度講，最高法院這個曾經(jīng)“最弱的一環(huán)”也就“控制了美國”。但當(dāng)美國司法干預(yù)政治和社會的時候，是否存在司法的越界；法庭外因素對于司法判決有怎樣的影響等都是本文要探討的問題。筆者也希望借助此文為中國的現(xiàn)實問題提供參考或引起反思。

關(guān)鍵詞：美國憲法；鍍金時代；生育權(quán)；第十四修正案

一、引言

1787年由富蘭克林、杰斐遜、麥迪遜和漢密爾頓等人所制定的美國憲法，不啻為這個年輕國家的立國之本，強(qiáng)國之基。但是，由于這部憲法最初僅僅只是聯(lián)邦主義者和反聯(lián)邦主義者之間、聯(lián)邦權(quán)和州權(quán)之間、大州和小州之間對于如何建立國家、如何架構(gòu)政府的“爭吵妥協(xié)之果”，而且美國國父們在當(dāng)時對于“是否建立美國”、“用誰的名義建立美國”以及“按照什么樣的道路建設(shè)美國”等問題在費(fèi)城制憲會議上也沒有形成統(tǒng)一的意見，就導(dǎo)致了美國憲法正文的精簡——美國憲法只規(guī)定了除具體細(xì)節(jié)以外的原則性法條和政府規(guī)章框架之類的東西。通過精簡的法律，把各方的利益訴求模糊化，來求得會議的完成和國家的建立才是美國國父們當(dāng)時的第一要務(wù)。所以單就1787年美國憲法來說，它具有很大的歷史局限性。但這也給了美國憲法自我進(jìn)化和自我適應(yīng)的空間，于是讓聯(lián)邦憲法變得富有生命力。而聯(lián)邦憲法進(jìn)化的具體形式是憲法修正案和借憲法修正案進(jìn)行判決的具體案件判例。

受到孟德斯鳩“三權(quán)分立”思想的影響，美國將自身的政府架構(gòu)分為司法、立法、行政三部分，三部分的權(quán)力分別掌握在聯(lián)邦最高法院（以下簡稱最高法院）、國會和總統(tǒng)手中。這三部分的權(quán)力既各自獨(dú)立又相互制約。起初，由于既不掌握“錢袋子”又不把持“槍桿子”，司法權(quán)和聯(lián)邦最高法院在三權(quán)之中處于最弱的地位。而借助“馬伯里訴麥迪遜案”，最高法院通過向自己開刀的方式，獲得了司法審查權(quán)這一“全世界各國法院絕無僅有的權(quán)力”[1]，從而超越了總統(tǒng)和國會，得到了至高無上的話語權(quán)。而聯(lián)邦最高法院發(fā)動“司法審查權(quán)”并且由大法官簽署多數(shù)意見，來宣布某某法律違憲（主要是違反憲法修正案），改變原有地方法院判決結(jié)果的行為，在筆者看來或多或少帶有了法官的個人態(tài)度，從而影響法律判決。而法官的個人態(tài)度與法庭意見，往往又受到當(dāng)時社會風(fēng)潮和政治風(fēng)向的影響。

綜上，這也就是本文所要討論的社會、司法與政治的分界問題。即，政治和社會風(fēng)氣在多大程度上影響法官的判斷？當(dāng)一個涉及憲法的判例被推向前臺，法官對憲法的個人解釋（贊成與反對意見）是否超越了憲法本身，從而讓法官脫離了自身正當(dāng)?shù)慕巧?？從本文所研究的兩個判例來看，是否所有的權(quán)利（例如公民的生育權(quán)）都有必要放在憲法的框架下進(jìn)行決斷？

二、 判例情況簡述

1. 巴克訴貝爾案

1924年，美國弗吉尼亞州通過一個法案，允許對智力障礙人士強(qiáng)制實施絕育手術(shù)，以確保優(yōu)生優(yōu)育。之后，弗州“癲癇和智障人收容所”的主人普萊蒂就迫不及待地要求依據(jù)該法案，對所內(nèi)一名叫做巴克的女子實施絕育手術(shù)。普萊蒂聲稱，巴克當(dāng)時18歲，智力水平卻只相當(dāng)于9歲的小孩；她的母親也是精神病患者，并有過賣淫等不良行為，還生下了包括她在內(nèi)的3個小孩，成為了社會的負(fù)累。因此，他要求州政府批準(zhǔn)，對巴克實施強(qiáng)制絕育。州法院判定普萊蒂勝訴，而巴克的辯護(hù)律師認(rèn)為收容所的要求違反了美國憲法第十四修正案的“平等保護(hù)原則”，不服該判決，因此向聯(lián)邦最高法院提起上訴。而在上訴過程中，約翰·貝爾接替普萊蒂作為原告方，故此案被稱為“巴克訴貝爾案”。

貝爾醫(yī)生表示，巴克除了智力有問題，道德上也有缺陷：她未婚生育了一個女兒。而讓這種“智力和道德都有缺陷”的“劣等人群”繼續(xù)生育，無疑會加大社會的負(fù)擔(dān)。當(dāng)時的聯(lián)邦最高法院9位大法官，以8：1的壓倒性優(yōu)勢，決定維持州法院的判決，允許給巴克小姐強(qiáng)制進(jìn)行絕育手術(shù)，巴克上訴失敗。

此案之后，美國許多州紛紛跟進(jìn)，對本州認(rèn)定的“低劣基因”人群進(jìn)行強(qiáng)制絕育。甚至德國納粹也援引本案判決，為其臭名昭著的種族滅絕政策尋找依據(jù)。這種局面一直延續(xù)到“斯金納訴俄克拉荷馬州案”才被終結(jié)。

2. 斯金納訴俄州案

杰克·斯金納住在俄克拉荷馬州，曾經(jīng)兩次因為盜竊、一次因為搶劫而坐牢。而按照該州1935年通過的法律規(guī)定，他這種慣犯必須接受強(qiáng)制性的絕育手術(shù)，理由也是防止這種“低劣基因”繼續(xù)繁衍后代。斯金納不服，向聯(lián)邦最高法院提起上訴。聯(lián)邦最高法院最終裁定斯金納勝訴，并未像之前的巴克案一樣站在贊同絕育者一邊，而是以8：1的壓倒性優(yōu)勢裁定斯金納勝訴。最高法院認(rèn)為，州法院并沒有拿出證據(jù)來，證明盜竊、搶劫這類犯罪，是可以通過基因遺傳給后代的，也沒有證據(jù)證明強(qiáng)制絕育措施可以降低這兩類犯罪的發(fā)生率。

斯金納案之后，美國開始認(rèn)識到關(guān)于之前在全國范圍內(nèi)強(qiáng)制對所謂“劣等人群”進(jìn)行絕育的錯誤。隨后，這些強(qiáng)制絕育法案被逐漸廢止。

三、 同類案件不同處置的背后：從巴克到斯金納

與實行大陸法系和成文法（中國、德國、法國等）的國家不同，美國的法律更加傾向于使用源出于英美法系的判例法。即，美國不僅有立法機(jī)關(guān)行使權(quán)力頒布的成文法，也將之前的案例判決結(jié)果當(dāng)成處理后案判決的依據(jù)，并且這些由上級法院依據(jù)過往判例而做出的裁定對于下級法院是具有法律約束力的。

由美國聯(lián)邦最高法院做出的終審裁定，是美國判例法的主要來源。但由于最高法院的裁決秉持少數(shù)服從多數(shù)的原則，多數(shù)意見就決定了判決的走向。而當(dāng)幾位大法官僵持不下，難以決斷的時候，則交由最高法院首席大法官審判。換句話說，有些時候，所謂正義的判決往往來源于幾個獨(dú)立的個人意見。個人意見代替了法律意見。正如大法官休斯所言：“雖然人們都在憲法之下，但憲法是什么卻由法官說了算。”[2]因此，法官的判決意見就容易受到個人意志的左右，而個人意志又會受到當(dāng)時社會風(fēng)潮的影響。

1.美國“鍍金時代”及優(yōu)生學(xué)熱潮對法律判決的影響

“巴克訴貝爾案”發(fā)生在1924年，正是美國“鍍金時代”和進(jìn)步主義運(yùn)動的高峰期。

所謂“鍍金時代”，指的是從美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，到20世紀(jì)初的那一段美國歷史。由于美國內(nèi)戰(zhàn)的結(jié)束，聯(lián)邦既廢除了奴隸制，又維護(hù)了國家的統(tǒng)一，一個統(tǒng)一而強(qiáng)大的美國開始在廣袤的大地上出現(xiàn)，并且安定和統(tǒng)一的社會環(huán)境又促進(jìn)了自由資本主義的大發(fā)展，美國飛速地成為了世界頭號資本主義強(qiáng)國。這段時間許多美國人抓住機(jī)遇，成為了富豪。在這個時期，“人”變成了“經(jīng)濟(jì)人”，民主政治等同于資本主義，自由等同于財產(chǎn)以及財產(chǎn)的使用，平等等同于牟利的機(jī)會[3]，而在發(fā)展的繁榮背后實際上隱藏了嚴(yán)重的階級對立。

又由于工業(yè)化和城市化，大批的海外移民潮開始在美國出現(xiàn)，促使社會中的各種底層人群，如貧民、罪犯、娼妓、酒徒、瘋子、殘障人等的數(shù)量激增，這種看似“優(yōu)少劣多”的跡象令土生白人惶恐不已，他們稱之為“種族退化”甚至“種族自殺”[4]。之后，美國開始滑向保守主義，海外移民和各類底層人群成了社會歧視排擠的對象，優(yōu)生學(xué)借機(jī)大行其道。美國優(yōu)生學(xué)家開始積極向全社會推銷他們的主張，即：優(yōu)生學(xué)以科學(xué)的名義將有色人種、異教徒、猶太人、殘疾人、智力障礙者、癮君子、酒鬼和罪犯定義為“劣等基因”的攜帶者和“劣等人群”。而讓這些“劣等人群”與白人通婚，則會降低美國的人口素質(zhì)，影響美國社會的進(jìn)步與發(fā)展。

鑒于這樣的“社會事實”，優(yōu)生學(xué)者將自己的主張用科學(xué)會議、社會宣傳，甚至學(xué)術(shù)結(jié)社的方式，將整個社會的關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向“劣等人群”。同時，由于優(yōu)生學(xué)的大本營在哈佛，藉由哈佛大學(xué)的影響力和政治關(guān)系，進(jìn)一步推動政府通過移民法（1924年）和各州強(qiáng)制絕育法案及判例的處置。因此，在巴克訴貝爾案（Buck v. Bell）中，大名鼎鼎的小霍爾姆斯大法官（Oliver W. Holmes， Jr.）在法庭多數(shù)意見中白紙黑字寫下“三代弱智就已經(jīng)足夠（絕育）了（Three generations of imbeciles are enough.）”[5]這樣的話——不可不排除社會對“劣等人群”歧視對小霍爾姆斯的影響。

判決巴克敗訴后，優(yōu)生學(xué)者們將此次判例看作優(yōu)生學(xué)影響政治的一次重大勝利。之后其他各州援引巴克案的先例，紛紛推動州級絕育法的草擬與制定。至1937年，全美共有32個州制定了針對“劣等基因”和底層人群的強(qiáng)制絕育法。以巴克訴貝爾案（Buck v. Bell）為先導(dǎo)，之后的一系列對于弱勢群體和底層人群生育權(quán)的案件，都可以理解為以當(dāng)時優(yōu)生學(xué)為主的社會思潮影響政治的實例。

2. 政府對多數(shù)暴政的修正、自身的惰怠和避諱

美國司法系統(tǒng)認(rèn)識到以優(yōu)生學(xué)裁定公民生育權(quán)的錯誤是在1942年的斯金納訴俄州案中，聯(lián)邦最高法院對于與之前巴克案相同的案情和訴求，選擇了去保護(hù)公民的生育權(quán)，而非對斯金納進(jìn)行強(qiáng)制絕育。

大法官們認(rèn)為，俄州法院不能拿出證據(jù)，證明盜竊、搶劫這類犯罪是可以通過基因遺傳給后代的，也沒有證據(jù)證明強(qiáng)制絕育措施可以降低這兩類犯罪的發(fā)生率。同時，聯(lián)邦法院發(fā)現(xiàn)在俄克拉荷馬州的法律中要求對暴力犯罪的嫌疑人進(jìn)行強(qiáng)制絕育，但對于詐騙、偷稅等“高智商犯罪”卻沒有進(jìn)行強(qiáng)制絕育的要求，這明顯違背了憲法第十四修正案的“平等保護(hù)”原則。因此，聯(lián)邦法院判定俄州的強(qiáng)制絕育法違憲。之后，聯(lián)邦法院要求美國全國對已經(jīng)通過的“絕育法”進(jìn)行復(fù)檢。由于錯誤的社會風(fēng)潮所帶來的司法失準(zhǔn)和公民權(quán)利的損失得以逐步修正。

聯(lián)邦政府及法院在修正自身錯誤的時候，也在避諱自身曾經(jīng)在生育權(quán)之裁定方面犯下的錯誤。雖然各州的《強(qiáng)制絕育法》在斯金納案后逐步被廢止，但聯(lián)邦政府在判決斯金納案時所引用的法理依據(jù)是憲法第十四修正案的“平等保護(hù)原則”，而非第八修正案的“不得施加殘酷和非常的懲罰（nor cruel and unusual punishments inflicted.）”。

雖然，挑戰(zhàn)第十四修正案也可以在法理與案情上說得通，但經(jīng)過國家意志和暴力機(jī)關(guān)的“公正裁決”，把一個明知是錯誤的理論轉(zhuǎn)化為對具體到每個人的肉體與心靈傷害，難道不能說是一種比死刑與監(jiān)禁更加殘酷的刑罰？國家以正當(dāng)名義強(qiáng)行剝奪了公民的生育權(quán)和自行選擇是否生育（如何處置自己身體）的自由，這明顯是一種民主環(huán)境下的多數(shù)暴政。同時，采用第十四修正案進(jìn)行判例裁決，明顯避諱了強(qiáng)制絕育的本質(zhì)，即：對公民進(jìn)行強(qiáng)制絕育實際是違背公民自身意愿，剝奪公民自由的，施加于無辜者肉體的刑罰——本身是純粹的傷害，而不是保護(hù)，也無法用所謂“平等保護(hù)”去解釋過往的行為。法官有意挑選更加模糊和普遍的第十四修正案，避諱掉了自身對于公民的不人道暴政。

又，根據(jù)史實來看，在美國逐步廢除各州的《強(qiáng)制絕育法》之后，政府并為對之前的錯誤裁定所導(dǎo)致的損失給予賠償，僅僅在那些被強(qiáng)制絕育的受害人掀起大規(guī)模翻案之風(fēng)后，才由官員出面道歉，并決定為受害者們提供一定的醫(yī)療與心理咨詢。在筆者看來，沒有在發(fā)現(xiàn)自身錯誤的第一時間進(jìn)行整改，是一種懶政怠政的表現(xiàn)。

四、 社會、司法與政治的分界

1. 社會風(fēng)氣對法院的影響

相對于大陸法系國家，英美的判例法系往往更看重“前人意見”和“祖宗成法”。換句話說，僅有二十七條修正案的美國憲法，無法僅憑法律條文，去決斷日益增多的犯罪案件，也不能單單以這二十七條修正案適應(yīng)愈加現(xiàn)代化的犯罪現(xiàn)實。于是，法官本人對法律的理解和考量、前人對于類似判例的裁定，就顯得尤其重要。因為這些考量和成例，不僅是對憲法和憲法修正案的補(bǔ)充，也節(jié)省了法院的判案時間。但當(dāng)司法正義轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人裁決的時候，大法官的理解和選擇就值得玩味了。

以巴克案為例，用一個剛剛建立，不成熟的，僅具有半科學(xué)性或準(zhǔn)科學(xué)性的“優(yōu)生學(xué)”[6]作為判決依據(jù)，附署所謂“三代弱智足矣”的多數(shù)意見，明顯是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。法官堅持使用所謂的科學(xué)理論指導(dǎo)法律，背后實際上是美國長期積累的種族歧視和“白人至上”原則的體現(xiàn)。而優(yōu)生學(xué)借助高校和社團(tuán)的影響力，逐步干預(yù)法律。

所以，在美國的大環(huán)境和法律傳統(tǒng)下，社會風(fēng)氣對于法律判決的影響力和干預(yù)度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于大陸法系國家（如中國）。而這種“美國式的影響司法”，在某種程度上不利于正義的實現(xiàn)。

2. 法院和法官的角色

在斯金納案中，法院判定俄州的《強(qiáng)制絕育法》違憲，是聯(lián)邦最高法院動用司法審查權(quán)的體現(xiàn)。司法審查權(quán)實際上給了聯(lián)邦最高法院被動解釋社會質(zhì)疑，闡釋自己對憲法理解的機(jī)會（最高法院從來不會主動對地方法院進(jìn)行審查，即下不告，則上不究）。在多數(shù)民主下，宗教、種族和政治少數(shù)的利益可能被剝奪或者得不到平等保護(hù)。如果少數(shù)人在一個社會處于分散和孤立無援的狀態(tài)，他們只能聽任多數(shù)人專斷和任意的擺布。法院審查多數(shù)人決定的法律是否合乎憲法，正是對民主政治的必要補(bǔ)充[7]。中國政法大學(xué)教授方流芳也在其論文中指出，一個國家的某些法律應(yīng)當(dāng)保持一致，不能由各州自行決定。這樣有利于公眾就個人基本權(quán)利發(fā)生重大分歧時，法院在憲法的名義下尋求解決方案[8]。

但是，就巴克訴貝爾案來說，最高法院按照慣例對地方上訴進(jìn)行裁決，動用司法審查權(quán)，采取主動的態(tài)勢，在筆者看來，實際上是放棄司法克制的體現(xiàn)。這種對克制的放棄，實際上就體現(xiàn)了在個人自然權(quán)利上的司法越界，方流芳所贊同的觀點(diǎn)則變得錯誤——因為諸如生命權(quán)，生育權(quán)等等“天賦人權(quán)”和自然權(quán)利是無論借用任何法律條文都不可剝奪的。而“一個國家的法律應(yīng)當(dāng)保持一致”的共識，也不應(yīng)拋棄“公民的自然權(quán)利必須無條件保護(hù)”這一根本前提，否則就會出現(xiàn)巴克案的情況：全國上下一盤棋，搞強(qiáng)制絕育，卻損害了普通公民的利益。

司法和民主一向存在著邊界，但這種邊界實際很模糊，也無法硬性規(guī)定。無論是司法審查權(quán)還是美國的政治與法律本身，都是基于妥協(xié)而建立的“契約”，在此“契約”里，法官通過說服多數(shù)人，從而取得主流的信任和包容，從而維護(hù)司法穩(wěn)定。而在此包容下，司法對于民主的越界行為，體現(xiàn)為對憲法的解釋和更改修正，平和地改變了司法和民主權(quán)利的界限：只要能維護(hù)多數(shù)的選擇，法官就會判決這個選擇為正義，而不管該選擇是不是真的正義。一旦放棄了司法克制，就有滑向多數(shù)暴政的危險，司法將會藉由憲法的名義大舉入侵民主權(quán)利的領(lǐng)地。這種入侵往往需要犧牲少數(shù)人的利益，導(dǎo)致“權(quán)利保護(hù)的不平等”，而這種入侵常常在事后證明是錯誤的（比如“三代弱智足矣”，亦或“隔離卻平等”），并且法官在此處往往以一種越了界的推動者出現(xiàn)。

換句話說，一旦法官脫離法律的本質(zhì)，不放棄精英政治的固有思維，盲目維護(hù)民主多數(shù)（白人）的情感，那么法官對憲法的個人解釋就超越了憲法本身，從而讓法官脫離了自身正當(dāng)?shù)慕巧?/p>

3. 憲法的權(quán)力與憲法之下的權(quán)利

本小節(jié)討論的是：是否所有的權(quán)利（例如公民的生育權(quán)）都有必要放在憲法的框架下進(jìn)行決斷的問題。本文所探討的兩個判例，一個發(fā)生在美國“鍍金時代”和進(jìn)步運(yùn)動時期（巴克訴貝爾案），一個發(fā)生在“鍍金時代”結(jié)束后（斯金納訴俄州案）。同樣的絕育案例，相反的審查結(jié)果，實際上證明了試圖通過社會立法的手段，一勞永逸地消滅罪惡[9]，或者把任何權(quán)利都置于憲法之下，亦或動用憲法去裁決一切公民權(quán)利的行為是不可取的。

對于諸如生育權(quán)等等公民的自然權(quán)利，公民自身有能力也有資格去決定是否生育、何時生育、以何種方式生育。法律必須保護(hù)每個人的生育權(quán)，而法律要討論的僅僅是如何保護(hù)的問題，而非強(qiáng)制剝奪。

如巴克訴貝爾案，我們應(yīng)當(dāng)知道，并非所有權(quán)利都可以使用憲法來裁決，過于廣泛的裁決，就意味著尺度不當(dāng)，就意味著侵權(quán)與迫害。

五、 結(jié)語

違憲的司法審查可以認(rèn)為是美國民主革命與自由平等權(quán)利發(fā)展思想史上的一個重大創(chuàng)新[10]。但這種創(chuàng)新應(yīng)用不當(dāng)則會出現(xiàn)侵犯公民合法權(quán)益的現(xiàn)象。另外，美國的判例法管理和司法能動在給予美國憲法極強(qiáng)進(jìn)化能力和容錯能力的同時，也容易導(dǎo)致如巴克案這種社會干預(yù)政治、社會干預(yù)司法、法官個人意志大于法律意志的情況，不利于公平正義的實現(xiàn)。

因此，這也就要求我國法律在加強(qiáng)對社會上犯罪的適應(yīng)能力與司法更新之外，更要在判決的源頭杜絕社會和行政去影響司法，以保持司法的獨(dú)立性。但與美國所不同的是，中國的法律既要注意讓法律和判決“在陽光下進(jìn)行”（司法應(yīng)受到監(jiān)督，使法律公平純潔），又要注意杜絕媒體倒逼司法或行政腐敗干預(yù)司法的現(xiàn)象出現(xiàn)，注重在司法領(lǐng)域維護(hù)司法的絕對權(quán)威。

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