張 華

(山東大學(xué) 法學(xué)院，青島 266237)

一、問題與路徑

作為一項(xiàng)重要的新興權(quán)利，生育權(quán)備受學(xué)界關(guān)注且日漸成為學(xué)術(shù)研究的焦點(diǎn)。通過(guò)文獻(xiàn)整理可以發(fā)現(xiàn)，目前有關(guān)生育權(quán)的研究大多側(cè)重于定性研究，屬于靜態(tài)的制度層面分析，而較少涉足定量研究，缺乏系統(tǒng)的實(shí)證資料支撐。雖然價(jià)值判斷早已比比皆是，但實(shí)證分析卻依舊鳳毛麟角。研究者們熱衷于理論建構(gòu)，卻鮮有人關(guān)注相對(duì)務(wù)實(shí)的實(shí)證考察[注]有關(guān)生育權(quán)理論研究之典型可參見：秦奧蕾.生育權(quán)、“計(jì)劃生育”的憲法規(guī)定與合憲性轉(zhuǎn)型[J]. 政法論壇，2016(5)：37-46；朱曉喆，徐剛.民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對(duì)我國(guó)司法實(shí)務(wù)案例的解構(gòu)研究[J].法學(xué)研究，2010(5)：66-78.這些研究均專注于理論探索，而與實(shí)證考察關(guān)聯(lián)不大。。法律的生命不僅在于邏輯，還在于經(jīng)驗(yàn)。對(duì)生育權(quán)的研究不啻需要理論建構(gòu)，還需要實(shí)踐考察，在此基礎(chǔ)上的理論建構(gòu)才更有現(xiàn)實(shí)意義。盡管部分研究也曾涉及實(shí)證分析，但它們往往只是聚焦于個(gè)別案件或個(gè)別事例，并不具有普遍性。例如，有研究者通過(guò)收集媒體報(bào)道案例的方式捕獲到了個(gè)別案例，并對(duì)捕獲到的個(gè)案進(jìn)行解剖[1]。但問題在于，對(duì)個(gè)案的分析不一定能反映整體情況，而且新聞媒體所選擇的案例是否具有代表性、信息披露是否完整、相關(guān)評(píng)論是否客觀，均是未竟之題。鑒于此，選擇一種理性、客觀、公允的研究方法，實(shí)現(xiàn)從定性研究(價(jià)值評(píng)斷)向定量研究(實(shí)證分析)的嬗變，是一項(xiàng)亟待完成的任務(wù)。

既往的研究除了研究方法的相對(duì)保守，研究?jī)?nèi)容上也有不少拓展空間。時(shí)下學(xué)界對(duì)生育權(quán)的主體、生育權(quán)的性質(zhì)、兩性生育權(quán)的平等、獨(dú)身者的生育權(quán)、服刑人員的生育權(quán)、國(guó)家計(jì)劃生育與生育權(quán)保護(hù)的關(guān)系等多元問題，進(jìn)行了不少富有成效的探討，甚至還有部分研究者跳出了權(quán)利的性質(zhì)、價(jià)值、行使方式以及法律制度完善這種教科書式的研究范式[2-4]。但問題在于，這些研究多圍繞權(quán)利賦予層面，而對(duì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)層面關(guān)注不足；多側(cè)重立法面向，而對(duì)司法面向重視不夠。權(quán)利賦予、立法面向是從理想化層面展開的，而權(quán)利實(shí)現(xiàn)、司法面向則更多受現(xiàn)實(shí)因素的影響與制約。忽視權(quán)利實(shí)現(xiàn)與司法面向容易導(dǎo)致誤解生育權(quán)的發(fā)展現(xiàn)實(shí)，影響生育權(quán)研究的成效與方向。此外，不少論者總是習(xí)慣于首先選擇立場(chǎng)、選擇站隊(duì)，選擇站在女性的角度或站在與之相對(duì)主體的角度進(jìn)行論戰(zhàn)，為己方所持觀點(diǎn)積極辯護(hù)而對(duì)相對(duì)方進(jìn)行或隱或明的批評(píng)。例如，對(duì)于生育權(quán)的主體問題，早先存在著夫妻共同權(quán)利說(shuō)、男女平等主體說(shuō)以及人身自由說(shuō)等三種觀點(diǎn)[5]。各派觀點(diǎn)論戰(zhàn)不斷、聚訟不已，但至今仍未得出一個(gè)廣泛信服的結(jié)論。研究者們熱衷于討論極具爭(zhēng)議性的無(wú)解難題，熱衷無(wú)休止的理論論戰(zhàn)，卻無(wú)人愿意彎下腰去觀察與審視生育權(quán)的司法保護(hù)狀況如何。實(shí)踐中女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平整體有多高？威脅女性生育權(quán)的主體有哪些？不同主體對(duì)女性生育權(quán)的侵害程度有何不同？女性生育權(quán)司法保護(hù)工作中存有哪些亟待補(bǔ)齊的短板？如此等等，均無(wú)人問津。而這些是我們深化生育權(quán)研究基礎(chǔ)，有必要對(duì)之作一番系統(tǒng)的考察。

理論紛爭(zhēng)已經(jīng)存在多年并將持續(xù)進(jìn)行下去。本文無(wú)意于在理論上創(chuàng)設(shè)一套邏輯精密的解決方案，也無(wú)意于在價(jià)值上選擇站隊(duì)，更無(wú)意于加入到法學(xué)理論的論戰(zhàn)中去。本文的目的只在于通過(guò)對(duì)規(guī)范文本的實(shí)證分析，去考察女性生育權(quán)的司法保護(hù)現(xiàn)狀，刻畫出女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況的整體輪廓，窺測(cè)女性生育權(quán)司法保護(hù)工作的薄弱環(huán)節(jié)，探尋需要被重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象，從而為相關(guān)研究提供一點(diǎn)實(shí)證材料的支持。還需說(shuō)明的一點(diǎn)是，盡管生育權(quán)既具有基本人權(quán)之屬性，亦具有人身權(quán)之屬性；既為女性所擁有，亦為男性所享有[6]，但是出于討論集中度的考量，本文僅涉及人權(quán)意義上的生育權(quán)，而與民事意義上的生育權(quán)關(guān)涉甚微；僅涉及女性一方的生育權(quán)，而與男性一方的生育權(quán)關(guān)涉不大。

為了實(shí)現(xiàn)上述研究目的，筆者以較權(quán)威的中國(guó)裁判文書網(wǎng)作為來(lái)源數(shù)據(jù)庫(kù)，分別以“生育權(quán)”“生育的權(quán)利”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，各錄得文書465篇、211篇，共計(jì)676篇[注]最后檢索日期：2018年5月1日。。除去其中的重復(fù)文書、僅涉及男性生育權(quán)的文書等不符合條件的文書[注]例如，在廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2016)粵01行終100號(hào)行政裁定書中，上訴人蔡智奇(男)因超生而被華南理工大學(xué)開除，僅涉及男性的生育權(quán)。，共得文書543篇。這543篇裁判文書共涉及544個(gè)相對(duì)獨(dú)立的生育權(quán)保護(hù)問題，其中一篇文書同時(shí)涉及女性的積極生育權(quán)與消極生育權(quán)，包含兩個(gè)不同類型的生育權(quán)糾紛[注]參見：浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院(2011)浙臺(tái)民再字第3號(hào)民事判決書。。需要說(shuō)明的是，本文錄得的676篇原始文書是全樣本的，而非抽樣的結(jié)果。之所以采用全樣本分析，是因?yàn)殡m然抽樣調(diào)查是科學(xué)的，但是不管采取何種抽樣方式，“推斷與總體的實(shí)際之間總是存在偏差”[7]。而全樣本分析則更為客觀，避免了任何投機(jī)行為的發(fā)生。

在仔細(xì)觀察543篇裁判文書統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，下文將會(huì)首先對(duì)女性生育權(quán)的受侵害程度與司法救濟(jì)程度作一個(gè)整體評(píng)估，摸清女性生育權(quán)司法保護(hù)水平的高低。然后從實(shí)體性層面與程序性層面分別檢視女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況，探測(cè)其中的薄弱環(huán)節(jié)，找出應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。在此過(guò)程中著重關(guān)注男女兩性生育平等問題，嘗試對(duì)學(xué)界爭(zhēng)辯已久的兩性生育平等問題作一個(gè)回應(yīng)。最后在數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的理論反思，以期為進(jìn)一步提升女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平提供一些新的思路。

二、女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況概覽

對(duì)女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況的考察可以從兩個(gè)角度展開。其一是女性生育權(quán)被侵害程度的深淺，其二是法院為女性生育權(quán)提供司法救濟(jì)的多少。依據(jù)認(rèn)定結(jié)論的不同，法院對(duì)女性生育權(quán)是否受侵害的認(rèn)定結(jié)論可被分為兩種，分別是侵害生育權(quán)、不侵害生育權(quán)，前者認(rèn)為女性的生育權(quán)遭受了不法侵害，后者則認(rèn)為女性的生育權(quán)并未受到不法侵害。根據(jù)裁判結(jié)果總體傾向的不同，可以將法院對(duì)生育權(quán)與其他價(jià)值范疇沖突的處理結(jié)果分為支持女性、支持相對(duì)方兩種類型，前者在總體上支持女性有關(guān)生育權(quán)的訴求，后者則與之相悖。需要闡明的是，法院認(rèn)為女性的生育權(quán)受到了侵害并不等同于在裁判結(jié)果上傾向女性，法院認(rèn)為女性的生育權(quán)并未受到侵害也不等同于在裁判結(jié)果不支持女性。女性生育權(quán)是否受到侵害的認(rèn)定結(jié)論與法院裁判結(jié)果總體傾向是兩種不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，前者聚焦于其他權(quán)利(力)是否越過(guò)生育權(quán)的邊界，后者則關(guān)注的是與生育權(quán)相關(guān)的實(shí)體訴求是否得到法院支持。例如，在劉帥訴陳劉平離婚糾紛一案中，法院認(rèn)為女性的生育權(quán)確實(shí)受到了侵害，但為了“維護(hù)和睦的婚姻家庭關(guān)系”[注]參見：北京市西城區(qū)人民法院(2016)京0102民初9095號(hào)民事判決書。，最終否定了女方的訴求，女性的生育權(quán)在該案中未獲得應(yīng)有的司法救濟(jì)。

表1統(tǒng)計(jì)了女性生育權(quán)的受侵害情況以及女性生育權(quán)訴求的被支持情況。一方面，對(duì)于女性生育權(quán)的受侵害情況，法院在絕大多數(shù)案件中最終認(rèn)定女性的生育權(quán)并未受到不法侵害。從下表可見，在543次生育權(quán)糾紛中，法院最終認(rèn)定女性生育權(quán)受到侵害的次數(shù)為136次，占比僅為25%，而認(rèn)定女性生育權(quán)未受到侵害的次數(shù)為408次，占比高達(dá)75%。雖然有學(xué)者認(rèn)為“在一個(gè)壓迫婦女同時(shí)女性在其中缺少經(jīng)濟(jì)權(quán)利支撐的社會(huì)中，女性往往根本就不具有任何可以控制性和生育的自由決定權(quán)”[8]，但是至少是在司法實(shí)踐中，女性的生育權(quán)在多數(shù)的案件中并未受到不法侵害，對(duì)女性生育權(quán)保護(hù)問題其實(shí)不必過(guò)度緊張。另一方面，對(duì)于女性有關(guān)生育權(quán)訴求的被支持情況，法院傾向于在裁判結(jié)果上對(duì)女性的生育權(quán)訴求作否定性評(píng)價(jià)，而對(duì)其他主體的訴求則作肯定性評(píng)價(jià)。從下表可知，法院在總體上支持女性的次數(shù)為227次，占比41.73%；在總體上支持相對(duì)方的次數(shù)為317次，占比58.27%。顯然，女性有關(guān)生育權(quán)的訴求在更多的情況下未能獲得司法裁判的支持，而那些與女性相對(duì)的主體，往往能夠占據(jù)上風(fēng)。

綜合而言，雖然女性有關(guān)生育權(quán)的訴求在大多數(shù)情況下并不能獲得法院的支持，但是41.73%的支持率已經(jīng)明顯高于25%的侵害率。換言之，法院為女性提供的司法救濟(jì)明顯多于其所受侵害，女性的生育權(quán)在司法中得到了較好程度的保護(hù)。當(dāng)然，女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平相對(duì)較高并不代表女性生育權(quán)的司法保護(hù)事業(yè)不存在薄弱環(huán)節(jié)或需要改進(jìn)之處。通讀543份裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)司法為女性提供的防護(hù)屏尚且不夠堅(jiān)實(shí)，仍然存在著不少需要強(qiáng)化的節(jié)點(diǎn)與環(huán)節(jié)，這也是下文要著重關(guān)注的問題。

表1：女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況概覽

除了整體水平，還需注意的是，科學(xué)、客觀地評(píng)估女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平不能僅依據(jù)女性生育權(quán)是否受到侵害的一元標(biāo)準(zhǔn)，也不能僅依據(jù)法院在裁判結(jié)果上是否支持女性訴求(司法救濟(jì)的多少)的一元標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是唯侵害論抑或唯結(jié)果論(唯救濟(jì)論)，均會(huì)有失偏頗。也正是基于這樣的原因，下文將會(huì)秉持雙重標(biāo)準(zhǔn)，從女性生育權(quán)的受侵害程度與司法救濟(jì)水平這兩個(gè)角度，對(duì)女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，嘗試描繪出女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況的整體脈絡(luò)。

至此，我們可以提煉出本文的第一個(gè)結(jié)論：在司法裁判中，法院在絕大多數(shù)情況下認(rèn)為女性的生育權(quán)并未受到不法侵害，但依然在裁判結(jié)果上為其提供更多的支持，女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平相對(duì)較高。當(dāng)然，這并不代表女性生育權(quán)的司法保護(hù)事業(yè)不存在薄弱環(huán)節(jié)或尚需改進(jìn)之處。

三、女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況的實(shí)體性特征

為清楚、直觀地了解女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況，本文將會(huì)從實(shí)體性層面與程序性層面兩個(gè)層面對(duì)女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況作一番考察，探測(cè)女性生育權(quán)在不同層面中的保護(hù)狀況。在實(shí)體性層面，我們主要關(guān)注的是威脅女性生育權(quán)的主體、侵害來(lái)源、生育權(quán)的性質(zhì)等實(shí)體性要素與女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況之間的關(guān)聯(lián)。在程序性層面，我們主要關(guān)切的是案件類型、審理程序等程序性要素與女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況之間的關(guān)聯(lián)。

(一)女性生育權(quán)面臨著來(lái)自男性等多元主體的威脅

通過(guò)文書整理可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)女性生育權(quán)造成威脅的潛在主體包括男性(不限于配偶)、用人單位、國(guó)家以及其他主體等。表2展現(xiàn)了威脅女性生育權(quán)的主體類型以及法院對(duì)是否侵害生育權(quán)的認(rèn)定情況。我們可從該表中提煉出以下四條相對(duì)獨(dú)立的信息：

其一，雖然女性生育權(quán)面臨著來(lái)自男性的威脅、來(lái)自單位的威脅、來(lái)自國(guó)家的威脅以及來(lái)自其他主體的威脅，但是在這些主體中，男性最有可能侵害女性的生育權(quán)。從下表可見，在544次司法判斷中，男性被推到風(fēng)口浪尖上的次數(shù)為342次，占比高達(dá)62.87%。在法院認(rèn)定女性生育權(quán)受到侵害的136個(gè)案件中，男性在88個(gè)案件中首當(dāng)其沖，占比64.71%。顯然，無(wú)論是潛在侵害者，抑或是實(shí)際侵害者，最有可能侵害女性生育權(quán)的主體均為與之關(guān)系最為親密的配偶(或未婚同居者)。而且統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在“全面二孩”政策出臺(tái)后，女性面臨著更多來(lái)自男性的“逼生”壓力，生育自主權(quán)受到了更為嚴(yán)重的威脅。甚至某些男性在訴訟中直言，女性必須完成其生育的使命，“繁衍后代，延續(xù)血脈，是天經(jīng)地義的”[注]參見：廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初10545號(hào)民事判決書。，強(qiáng)有力的司法救濟(jì)在此時(shí)顯得尤為珍貴與必要。

其二，來(lái)自工作單位的威脅雖然遠(yuǎn)不及來(lái)自其男性的威脅，但是其對(duì)女性生育權(quán)的侵蝕卻無(wú)時(shí)不在。在女性生育權(quán)與用人單位的28次利益沖突中，法院最終認(rèn)定用人單位侵犯了女性生育權(quán)的次數(shù)為16次，占比為57.14%。在與用人單位的較量中，女性顯然處于劣勢(shì)。盡管《婦女權(quán)益保障法》第二十七條業(yè)已申明“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工”，但出于經(jīng)濟(jì)利益的考量，作為“理性經(jīng)濟(jì)人”的用人單位不可能不圖回報(bào)地為女性生育成本埋單。只需簡(jiǎn)單瀏覽28篇裁判文書即可發(fā)現(xiàn)，用人單位對(duì)女性孕期、產(chǎn)期、哺乳期的威脅一刻也未終止過(guò)，女性不得不在“生”與“升”之間徘徊。因此，保護(hù)女性生育權(quán)在任何時(shí)候都不能忽視來(lái)自用人單位的威脅。

其三，盡管女性的生育權(quán)與國(guó)家權(quán)益(權(quán)力)相抵牾的情況相對(duì)多見，但是法院往往認(rèn)定女性的生育權(quán)沒有受到不法侵害。從下表可見，雖然女性與國(guó)家之間的“游擊戰(zhàn)”從未停止，兩者發(fā)生權(quán)益沖突的次數(shù)多達(dá)151次，在544次沖突中占比27.76%。但是法院認(rèn)定女性生育權(quán)受到侵害的次數(shù)并不多，絕對(duì)數(shù)量?jī)H為12次，在各主體中占比最少，僅為2.21%。而且通過(guò)閱讀個(gè)案可以發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)定女性的生育權(quán)受到了來(lái)自國(guó)家的侵害并非是指國(guó)家本身或國(guó)家的計(jì)劃生育政策侵犯了女性的生育權(quán)，而是指部分執(zhí)法者在個(gè)案中侵害了女性的生育權(quán)，也即在具體個(gè)案中行政主體做出的行政行為由于事實(shí)不清、證據(jù)不足或適用法律錯(cuò)誤而侵害了女性的生育權(quán)。例如在覃殷、韋紅棉與河池市金城江區(qū)人口和計(jì)劃生育局行政征收糾紛一案中，作為被上訴人的行政主體不應(yīng)當(dāng)適用《廣西壯族自治區(qū)人口與計(jì)劃生育條例》而實(shí)際上適用了該《條例》，從而侵害了女性的生育權(quán)，使得法院不得不指出“被上訴人作出的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收決定適用該規(guī)定屬適用法律錯(cuò)誤”[注]參見：廣西壯族自治區(qū)河池市中級(jí)人民法院(2014)河市行終字第62號(hào)行政判決書。。

其四，其他主體(女性所在的家庭、男方的近親屬、第三人等)對(duì)女性生育權(quán)的威脅最少，但依然可能會(huì)給女性生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來(lái)不小阻礙[注]“其他主體”不包括未出生的胎兒。盡管學(xué)界不少論者都討論過(guò)女性生育權(quán)與胎兒生命權(quán)的權(quán)衡問題，但在司法實(shí)踐中兩者的沖突或矛盾并未凸顯出來(lái)，訴訟各造均未曾提及胎兒生命權(quán)保護(hù)問題。(參見：余軍.生育自由的保障與規(guī)制——美國(guó)與德國(guó)憲法對(duì)中國(guó)的啟示[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2016(5)：110-117；湛中樂，謝珂珺.論生育自由及其限制[J].人口研究，2009(5)：104-106；王貴松.價(jià)值體系中的墮胎規(guī)制——生命權(quán)與自我決定權(quán)、國(guó)家利益的憲法考量[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2007(1)：142-151.)。在543篇裁判文書中，女性生育權(quán)與其他主體的權(quán)益發(fā)生沖突的次數(shù)僅為23次，但是法院認(rèn)定女性生育權(quán)受到侵害的次數(shù)卻高達(dá)20次，比例為86.96%。例如，在譚某某等人與茶陵縣下東街道孟溪村譚家灣四組承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛一案中，法院認(rèn)定村民小組拒不執(zhí)行獨(dú)生子女優(yōu)惠政策的行為侵害了女性的積極生育權(quán)，從而對(duì)其行為作出了否定性評(píng)價(jià)[注]參見：湖南省茶陵縣人民法院(2014)茶法民一初字第912號(hào)民事判決書。。盡管其他主體威脅女性生育權(quán)的絕對(duì)次數(shù)并不多，但他們帶來(lái)的潛在威脅最終轉(zhuǎn)化為實(shí)際威脅的比例卻是最大的，法院在大多數(shù)情況下都不得不認(rèn)定女性的生育權(quán)受到了不法侵害。實(shí)際上，其他主體對(duì)女性生育權(quán)的侵蝕從未真正停止過(guò)，保護(hù)女性的生育權(quán)絕不能對(duì)來(lái)自其他主體的侵害置若罔聞。

表2：侵害女性生育權(quán)的主體與法院認(rèn)定結(jié)果

由此可以得出結(jié)論二：就女性生育權(quán)面臨的危險(xiǎn)來(lái)源而言，男性、用人單位、國(guó)家以及其他主體均會(huì)對(duì)女性權(quán)利的行使形成障礙。其中，男性最有可能侵害女性的生育權(quán)。防止女性生育權(quán)遭受不法侵害尤其應(yīng)當(dāng)防止來(lái)自男性的不法侵害。當(dāng)然，我們也不能忽視其他薄弱環(huán)節(jié)，對(duì)于來(lái)自用人單位以及其他主體的威脅，亦應(yīng)保持警惕。

(二)女性的積極生育權(quán)比消極生育權(quán)面臨著更多的侵害

依據(jù)性質(zhì)的不同，女性生育權(quán)可被分為積極生育權(quán)與消極生育權(quán)兩種不同的類型。前者是女性生育子女的權(quán)利，而后者則是不生育之自由(避孕、墮胎和絕育)。既往研究多將關(guān)注的焦點(diǎn)放在女性的消極生育權(quán)上，對(duì)女性的積極生育權(quán)則只是等閑視之[9]。統(tǒng)計(jì)結(jié)果初步表明，司法實(shí)踐中與積極生育權(quán)相關(guān)的案件數(shù)量相對(duì)較多，而與消極生育權(quán)相關(guān)的案件則相對(duì)較少。在544次有關(guān)生育權(quán)的司法裁判中，352次涉及積極生育權(quán)，192次涉及消極生育權(quán)，占比分別為64.71%、35.29%。申言之，女性的積極生育權(quán)也即生育的自由實(shí)際上更值得被關(guān)注，而關(guān)注女性的消極生育權(quán)也即不生育的權(quán)利則只能產(chǎn)生相對(duì)孱弱的實(shí)踐效果。

表3統(tǒng)計(jì)了生育權(quán)的性質(zhì)與其司法保護(hù)狀況之間的關(guān)系。一目了然，積極生育權(quán)被侵害的概率為30.11%，而消極生育權(quán)被侵害的概率則僅為15.63%，積極生育權(quán)比消極生育權(quán)更有可能被侵害。而且，在女性生育權(quán)被侵害的136次司法裁判中，積極生育權(quán)被侵害106次，占比77.94%，而消極生育權(quán)被侵害的次數(shù)與比例分別為30次，占比22.06%。顯然，積極生育權(quán)更有可能遭受不法侵害，因而更加需要司法的保護(hù)。如果把評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)替換成裁判的結(jié)果傾向，這樣的結(jié)論依然能得到印證。從下表可見，無(wú)論是絕對(duì)數(shù)量(122次)還是所占比例(63.54%)，法院在更多的情況下都會(huì)傾向于支持女性有關(guān)消極生育權(quán)的訴求，為消極生育權(quán)提供更全面的救濟(jì)。盡管積極生育權(quán)遭受了更多的侵害，更加需要司法的保護(hù)，但法院并未對(duì)其提供太多的司法保護(hù)，卻轉(zhuǎn)而為消極生育提供了更高水平的保護(hù)。就此而言，積極生育權(quán)屬于女性生育權(quán)司法保護(hù)工作的薄弱環(huán)節(jié)，具有更大的提升空間，因而應(yīng)當(dāng)將關(guān)注的焦點(diǎn)置于此。盡管目前仍有相當(dāng)一部分類似于瑪格麗特·桑格(Margaret Sanger)的女權(quán)主義者為女性的消極生育權(quán)奔走呼號(hào)，但是實(shí)踐證明女性的消極生育權(quán)保護(hù)水平其實(shí)更高，已無(wú)太多的提升空間。女性的積極生育權(quán)才是更值得被關(guān)注、被保護(hù)的對(duì)象。

表3：女性生育權(quán)的性質(zhì)與司法保護(hù)狀況

至此可以提煉出本文的第三個(gè)結(jié)論：與消極生育權(quán)相比，女性的積極生育權(quán)承受著更多的侵害，同時(shí)也接受著更少的救濟(jì)，屬于生育權(quán)司法保護(hù)工作的薄弱環(huán)節(jié)。對(duì)于女性生育權(quán)司法保護(hù)水平的提升而言，積極生育權(quán)應(yīng)當(dāng)成為理論與實(shí)踐關(guān)注的重點(diǎn)。

(三)女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平受到相關(guān)價(jià)值范疇的制約

表4統(tǒng)計(jì)了當(dāng)女性的生育權(quán)與其他價(jià)值范疇(權(quán)利)產(chǎn)生糾葛之時(shí)，法院對(duì)于裁判結(jié)果的總體傾向。這里可以提煉出兩條信息：

其一，當(dāng)女性生育權(quán)與除國(guó)家權(quán)益以外的其他價(jià)值范疇(權(quán)利)產(chǎn)生沖突時(shí)，法院傾向于保護(hù)女性的生育權(quán)。只需簡(jiǎn)單窺視下表即可發(fā)現(xiàn)，當(dāng)女性生育權(quán)與男性生育權(quán)、用人單位的利益以及其他主體的權(quán)益產(chǎn)生隔閡時(shí)，法院在裁判結(jié)果上支持女性有關(guān)生育權(quán)訴求的概率分別為52.34%、53.57%、82.61%，而支持男性、用人單位以及其他主體訴求的概率則分別為47.66%、46.43%、17.39%。結(jié)合前面的分析，可以這樣認(rèn)為，盡管當(dāng)女性生育權(quán)受到威脅之時(shí)，法院在大多數(shù)情況下認(rèn)為女性的生育權(quán)并未受到不法侵害，認(rèn)定侵害比例僅為25%，但是顯然除了基于國(guó)家利益，法官在做出裁判結(jié)果的過(guò)程中更有可能站在女性一邊，維護(hù)女性的權(quán)利。由此我們可以認(rèn)為，雖然法院在大多數(shù)情況下認(rèn)為女性的生育權(quán)利并未受到不法侵害，但是在裁判結(jié)果上，法院往往站在女性的角度進(jìn)行裁判。特別是當(dāng)女性生育權(quán)與男性生育權(quán)相對(duì)峙之時(shí)，盡管法院認(rèn)為女性的生育權(quán)并未受到來(lái)自男性的侵害，但法院依然選擇站在了女性一邊。就此而言，在不考慮國(guó)家權(quán)益的情況下，女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平已達(dá)到了一個(gè)較高層次。

其二，當(dāng)女性生育權(quán)與國(guó)家權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)，法院傾向于支持國(guó)家。筆者在統(tǒng)計(jì)的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，只要女性的生育權(quán)與國(guó)家權(quán)益(計(jì)劃生育)發(fā)生沖突，法院在絕大多數(shù)情況下會(huì)選擇保護(hù)國(guó)家利益而壓制女性的生育權(quán)。從下表可見，在女性生育權(quán)與國(guó)家權(quán)益的151次沖突中，法院支持女性的概率僅為9.27%，而支持國(guó)家的概率則高達(dá)90.73%?！耙豁?xiàng)人權(quán)只能被另一項(xiàng)人權(quán)所壓制?！盵10]非人權(quán)的國(guó)家權(quán)益(計(jì)劃生育)之所以能夠限制帶有自然法屬性的生育權(quán)，是因?yàn)槠浒巳藱?quán)要素。或許國(guó)家的計(jì)劃生育政策并不完美，甚至存在著批評(píng)計(jì)劃生育的理論家，但是該項(xiàng)國(guó)家權(quán)益(權(quán)力)事關(guān)我們的國(guó)家與社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展，其背后是每個(gè)公民的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。此時(shí)作為個(gè)人權(quán)利的生育權(quán)必須讓位于作為集體權(quán)利的國(guó)家利益，否則更重要、更廣泛的人權(quán)就無(wú)法得到保障。誠(chéng)如密爾所言，“對(duì)于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害”[11]。對(duì)女性生育自由的限制，在于妨礙了公共利益或侵害了他人的自由。

表4：女性生育權(quán)與不同主體的權(quán)利沖突與法院支持哪一方

由此可以得出本文的第四個(gè)結(jié)論：與女性生育權(quán)相對(duì)的價(jià)值范疇，對(duì)女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平影響較大。除非基于國(guó)家整體利益的考量，無(wú)論女性的生育權(quán)是否受到了不法侵害，法院往往會(huì)站在女性一方，支持女性有關(guān)生育權(quán)的訴求，也即女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平相對(duì)較高。而當(dāng)女性的生育權(quán)與國(guó)家權(quán)益發(fā)生沖突之時(shí)，為了更好地保護(hù)整體利益，也為了在更大的層面上實(shí)現(xiàn)人權(quán)，法院往往會(huì)選擇站在多數(shù)一邊。

四、女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況的程序性特征

在程序性層面，本文統(tǒng)計(jì)了案件類型、審理程序、裁判年份等程序性事項(xiàng)的變動(dòng)對(duì)女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況的影響。統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明：隨著案件類型、審理程序等程序性事項(xiàng)的變動(dòng)，女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況也在隨之變化。

(一)女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況多年未變

筆者首先統(tǒng)計(jì)的是時(shí)間因素對(duì)女性生育權(quán)司法保護(hù)狀況的影響。一方面，就案件數(shù)量而言，近年來(lái)更多的女性認(rèn)識(shí)到了通過(guò)法律手段捍衛(wèi)其生育權(quán)的重要性。從表5可見，在2017年之前有關(guān)生育權(quán)的訴訟呈浮動(dòng)增長(zhǎng)的趨勢(shì)，且案件數(shù)量連續(xù)多年過(guò)百。案件數(shù)量緩增的實(shí)質(zhì)是女權(quán)主義的興盛，更多的女性認(rèn)識(shí)到了自己生育權(quán)受到威脅的事實(shí)，并且變得勇于通過(guò)法律手段維護(hù)自身權(quán)益。另一方面，從女性生育權(quán)的受侵害比例以及案件裁判的結(jié)果偏向來(lái)看，女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況多年來(lái)其實(shí)并未發(fā)生本質(zhì)的變化。從下表可見，法院認(rèn)定生育權(quán)受到不法侵害的比例多在25%左右波動(dòng)，法院在裁判結(jié)果上支持女性的比例也在41.73%平均水平上下浮動(dòng)。此種現(xiàn)象表征的事實(shí)是：女性生育權(quán)的保護(hù)狀況并未隨著時(shí)代的變遷而變好或變差。若從樂觀角度而言，女性的生育權(quán)保護(hù)水平業(yè)已處于較高的層次，只有量變的余地而無(wú)質(zhì)變的空間；而就悲觀角度而言，女性的生育權(quán)保護(hù)狀況并未得到改善，提升女性生育權(quán)司法保護(hù)水平的事業(yè)任重而道遠(yuǎn)。結(jié)合下文的結(jié)論，可以發(fā)現(xiàn)從樂觀的角度來(lái)考慮問題其實(shí)更為理性、客觀。

表5：不同年份下女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況

至此可以提煉出本文的第五個(gè)結(jié)論：總體上而言，隨著女權(quán)主義的覺醒，越來(lái)越多的女性注重通過(guò)訴訟的方法來(lái)維護(hù)其生育權(quán)的完整性。與此同時(shí)，近年來(lái)女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平雖有量的浮動(dòng)但無(wú)質(zhì)的變化，女性生育權(quán)的保護(hù)水平既未江河日下，亦未蒸蒸日上。

(二)女性生育權(quán)在民事案件中受保護(hù)程度最高

依據(jù)案由的不同，543份文書所涉及的544個(gè)生育權(quán)糾紛可以分別被歸入民事、刑事與行政案件。結(jié)果表明，其一，女性生育權(quán)在刑事案件中最有可能被侵害，但法院也提供了相應(yīng)的救濟(jì)。在三類案件中，女性生育權(quán)在刑事案件中面臨的侵害最為緊迫，女性生育權(quán)在刑事案件中被侵害的概率為50%，在三類案件中位居首位[注]例如，在內(nèi)蒙古某刑事案件中，丈夫吳某得知妻子崔某“做了人流手術(shù)，十分氣憤，到廚房刀具盒中拿出一把單刃尖刀，向崔某……捅刺數(shù)刀?！北M管該案主要關(guān)涉的是生命權(quán)問題，但是不容置辨的事實(shí)是女性的生育自主權(quán)在該案中也面臨著最為緊迫的危險(xiǎn)。詳細(xì)案情可參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市中級(jí)人民法院(2016)內(nèi)07刑初65號(hào)刑事判決書。。當(dāng)然，此時(shí)法院在裁判結(jié)果上也為女性提供了相應(yīng)的救濟(jì)，在裁判結(jié)果上支持女性訴求的比例亦為50%，與受侵害狀況相當(dāng)。其二，女性生育權(quán)在民事案件中得到了最好的保護(hù)。從下表可見，在民事案件中女性生育權(quán)被侵害的比例略高于25%的平均水平，但是女性訴求被支持的概率卻高達(dá)52.55%，在三種不同案由案件中處于首位。就此而言，女性生育權(quán)在民事案件中被保護(hù)得最好。其三，女性生育權(quán)在行政案件中被保護(hù)得相對(duì)一般。對(duì)于行政案件而言，由于絕大多數(shù)案件都具有女性違法超生的事實(shí)，而國(guó)家的行為又可以從《人口與計(jì)劃生育法》中找到依據(jù)，合法的國(guó)家行為于此情形下不大可能會(huì)被認(rèn)為侵害女性生育權(quán)[注]行政案件中的生育權(quán)糾紛主要包括兩種類型：其一是行政機(jī)關(guān)征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)引發(fā)的糾紛，其二是女性因節(jié)育手術(shù)并發(fā)癥要求國(guó)家賠償而引發(fā)的糾紛，前者占據(jù)多數(shù)，后者相對(duì)較少。。統(tǒng)計(jì)結(jié)果也表明，法院認(rèn)為國(guó)家行為侵害女性生育權(quán)的比例僅為6.11%，遠(yuǎn)低于25%的平均水平。在女性違法超生的前置性條件下，法院通常也不會(huì)站在女性的立場(chǎng)進(jìn)行裁判，在裁判結(jié)果上支持女性訴求的比例僅為7.63%。

表6：案件類型與女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平

由此可以得出本文的第六個(gè)結(jié)論：女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況隨著案由的變化而不斷波動(dòng)起伏，女性生育權(quán)在民事案件中得到了較好的保護(hù)，對(duì)之進(jìn)行強(qiáng)化的空間相對(duì)較小。對(duì)于改善女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況而言，可適當(dāng)減少對(duì)民事案件的關(guān)注，將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移至其他案件。

(三)女性生育權(quán)在再審程序中被保護(hù)得最為完好

類似于案件類型，作為常規(guī)事項(xiàng)的審理程序也與女性生育權(quán)之間存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，法院在二審程序中最有可能認(rèn)定女性的生育權(quán)受到了不法侵害，生育權(quán)被侵害的比例為33.06%。在其他程序(執(zhí)行程序等)中通常不認(rèn)為女性生育權(quán)受到了侵害，此時(shí)認(rèn)定女性生育權(quán)受到侵害的比例為2.53%，緊隨其后的是再審程序，女性生育權(quán)被侵害的認(rèn)定概率為9.09%。就裁判結(jié)果傾向而言，法院在再審程序中最有可能支持女性有關(guān)生育權(quán)的訴求，支持女性的概率為54.55%，在其他程序中最不可能支持女性訴求，支持女性的概率為2.53%。

對(duì)于保護(hù)水平而言，女性的生育權(quán)在再審程序中被保護(hù)得最為完好。從表7可知，雖然在再審程序中，女性的生育權(quán)被侵害比例僅為9.09%，但是法院支持女性訴求的概率卻高達(dá)54.55%，在各類審理程序中獨(dú)占鰲頭。換而言之，盡管女性的生育權(quán)并未受到不法侵害，但法院還是在再審程序中選擇站在女性一方，為女性提供最高水平的司法救濟(jì)。此種情況的存在，對(duì)女性生育權(quán)的司法保護(hù)事業(yè)而言是值得欣喜的，但其背后更重要的信號(hào)是，加強(qiáng)對(duì)女性生育權(quán)司法保護(hù)水平的關(guān)注，關(guān)鍵點(diǎn)不在于再審程序，而在于除此之外的其他程序。

表7：審理程序與女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況

由此我們可以得出本文的第七個(gè)結(jié)論：女性生育權(quán)在不同的審理程序中得到了不同程度的保護(hù)，其中女性生育權(quán)在再審程序中得到了最好程度的保護(hù)。改善女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況，應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注的對(duì)象并非在于再審程序，而在于除此之外的其他程序。

除了以上事項(xiàng)，筆者還統(tǒng)計(jì)了單身女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況、法院裁判理由的學(xué)理歸屬等實(shí)體性事項(xiàng)，以及法院級(jí)別、所屬地域等程序性事項(xiàng)。例如，對(duì)于法院裁判理由的學(xué)理歸屬，有143篇文書屬于“共同權(quán)利說(shuō)”，6篇文書屬于“男女平等主體說(shuō)”，90篇文書屬于人身自由說(shuō)，其余文書則難以辨別[注]典型文書可分別參見：廣東省湛江市中級(jí)人民法院(2015)湛中法民一終字第583號(hào)民事判決書；重慶市石柱土家族自治縣人民法院(2016)渝0240民初2553號(hào)民事判決書；河北省高陽(yáng)縣人民法院(2016)冀0628民初950號(hào)民事判決書。。但結(jié)果表明，采用這些統(tǒng)計(jì)指標(biāo)得到的數(shù)據(jù)要么由于總量太少而難以進(jìn)行線性回歸分析，要么雖可分析但所得結(jié)論并不具有顯著性，同時(shí)也囿于篇幅，不再對(duì)這些事項(xiàng)予以詳述。

五、兩性生育平等問題

上文分別從實(shí)體層面與程序?qū)用婵疾炝伺陨龣?quán)的司法保護(hù)狀況，我們據(jù)此知曉了女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平，發(fā)現(xiàn)了女性生育權(quán)司法保護(hù)工作中的薄弱環(huán)節(jié)，并且大致確定了應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注哪些問題。接下來(lái)我們將會(huì)考察男女兩性生育平等問題。這里之所以要對(duì)兩性生育平等問題作一番考察，一方面是因?yàn)閮尚陨龣?quán)沖突的次數(shù)多達(dá)342次，在各類生育權(quán)沖突中占據(jù)絕對(duì)的多數(shù)，需予以特別關(guān)注；另一方面是由于該問題屬于學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，矛盾更為尖銳，更加需要實(shí)證材料的支持[12]。

(一)女性墮胎自由的司法保護(hù)狀況

前文述及，在各類主體中男性最有可能侵害女性的生育權(quán)。而男性侵害女性生育權(quán)之典型則是對(duì)女性墮胎自由的干涉[注]統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，男女兩性生育權(quán)的沖突通常表現(xiàn)為兩種形式：女性消極生育權(quán)與男性積極生育權(quán)的沖突、女性積極生育權(quán)與男性消極生育權(quán)的沖突。兩者次數(shù)分別為182次、158次，占比分別為53.8%、46.2%。前一種沖突的具體形式包括女性單方墮胎、女性意外流產(chǎn)、女性拒絕懷孕、女性不育不孕等，后一種沖突的表現(xiàn)形式包括女性婚內(nèi)出軌生育、男性不育、男性拒絕生育等。在各種不同類型沖突中，女性單方墮胎的案件數(shù)量最多(106件)，雙方矛盾也最為尖銳。。表8統(tǒng)計(jì)了法院對(duì)女性單方終止妊娠行為的評(píng)價(jià)。在342次男女兩性生育權(quán)沖突中，共有106位女性未經(jīng)男性同意而單獨(dú)實(shí)施了終止妊娠的行為。通過(guò)瀏覽該表數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，在女性實(shí)施的106次單方終止行為中，有80次獲得了肯定性評(píng)價(jià)，占比75.47%，而獲得否定性評(píng)價(jià)的次數(shù)則為26次，占比24.53%。顯然，法院在總體上對(duì)女性單方終止妊娠的行為是持肯定態(tài)度的。甚至有法院直接指出，“當(dāng)男性與女性在生育權(quán)問題上發(fā)生沖突時(shí)，因?yàn)榕栽趹言小⑸a(chǎn)和撫養(yǎng)子女的過(guò)程中承擔(dān)比男性更多的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，法律更優(yōu)先保護(hù)女方的生育權(quán)”[注]參見：江蘇省泰州市中級(jí)人民法院(2014)泰中行終字第00106號(hào)行政判決書。。當(dāng)然，實(shí)踐中的法院也并非女性墮胎自由的堅(jiān)定維護(hù)者。從下表的數(shù)據(jù)中可知，當(dāng)女性基于非正當(dāng)理由(譬如害怕疼痛)而墮胎時(shí)，法院支持女性的概率則下降至50%。

筆者在文書整理的過(guò)程中逐漸相信，在女性的墮胎自由方面，我們?nèi)杂胁恍〉倪M(jìn)步空間。司法其實(shí)不宜要求女性為其終止妊娠的行為進(jìn)行辯護(hù)。如果要求女性必須為其墮胎行為提供理由，甚至要求提供正當(dāng)性理由，那么在很大程度上就消解了生育權(quán)本身。女性生育權(quán)保護(hù)問題的核心在于人的自主，即意志自主與選擇自主，在道德與法律上的表現(xiàn)就是人的尊嚴(yán)，這深刻地根源于德國(guó)哲學(xué)家康德提出的人性公式[13]。如果妊娠女性并非基于自己的自由意志而選擇生育或不生育，那么她就成為實(shí)現(xiàn)生育目的的一個(gè)手段。因此，允許女性自主墮胎、不科以影響其自由選擇的直接法律義務(wù)是對(duì)人性公式的制度兌現(xiàn)。

表8：法院對(duì)女性單方終止妊娠行為的評(píng)價(jià)

至此可以得出本文的第八個(gè)結(jié)論：對(duì)于墮胎問題而言，女性的生育權(quán)已經(jīng)得到相對(duì)較高水平的司法保護(hù)，法院在總體上支持女性自主墮胎。但對(duì)于進(jìn)一步解放女性的生育權(quán)而言，在墮胎理由上仍有不小的釋放空間。

(二)實(shí)現(xiàn)女性生育權(quán)需要付出的代價(jià)

實(shí)踐表明，女性欲實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)(生育的自由)可能需要付出兩種代價(jià)：其一是金錢賠償?shù)拇鷥r(jià)；其二是婚姻終結(jié)的代價(jià)。

盡管最高院已經(jīng)通過(guò)司法解釋的形式明確男性不得以其生育權(quán)受侵害為由要求女性進(jìn)行賠償[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持”。。但筆者在統(tǒng)計(jì)的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，在相當(dāng)多的案件中，男性都會(huì)以其生育權(quán)受到侵害為由請(qǐng)求女性對(duì)其進(jìn)行賠償，甚至男性的訴求得到了法院的支持。從下表可見，男性在73個(gè)案件中認(rèn)為自己的生育權(quán)受到了侵犯，并且要求女性予以賠償，而法院對(duì)此訴求予以支持的次數(shù)為21次，占比28.77%。在女權(quán)主義者看來(lái)，女性的生育自由是一種自然權(quán)利，“墮胎的自由應(yīng)該受到幾乎絕對(duì)的保障”[14]。法院支持男性訴求的做法讓女性在實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的過(guò)程中付出了本不應(yīng)付出的代價(jià)，在很大程度上剝奪了女性的生育自主權(quán)，是對(duì)女性生育權(quán)的踐踏。而在反對(duì)者看來(lái)，人權(quán)是“‘人該有之’而且‘人皆有之’的權(quán)利”[15]，“女性生育權(quán)需要法律加以適當(dāng)制衡，以便男性生育權(quán)能有效實(shí)現(xiàn)?！盵16]盡管女性的生育權(quán)不容侵越，但是男性的生育權(quán)亦不能被隨意踐踏，女性生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)付出必要的代價(jià)。筆者不敢武斷地認(rèn)為何方的生育權(quán)處于更為優(yōu)越的地位或更值得保護(hù)，這里只是希望人們?cè)诿鎸?duì)兩性生育權(quán)沖突時(shí)能夠保持客觀、保持冷靜。

當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)看到，女性因?qū)崿F(xiàn)生育權(quán)而付出金錢代價(jià)的概率并不高。在342次男女兩性生育權(quán)沖突中，男性的賠償請(qǐng)求獲得支持的次數(shù)僅為21次，比例為6.14%，而男性的訴求未獲支持的次數(shù)則為321次，比例高達(dá)93.86%。申言之，女性在大多數(shù)情況下并不需要付出金錢代價(jià)，女權(quán)主義者無(wú)須過(guò)度緊張。

表9：男性是否請(qǐng)求賠償及法院的處理結(jié)果

除了金錢賠償?shù)拇鷥r(jià)，女性實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)還可能要付出婚姻終結(jié)的代價(jià)。在342次男女兩性生育權(quán)沖突中，男性提出離婚的次數(shù)為125次。雖然有法院不支持男性的離婚請(qǐng)求，并認(rèn)為“不能生育不是離婚的法定理由”[注]參見：河北省高碑店市人民法院(2017)冀0684民初2893號(hào)民事判決書。，但實(shí)際上支持男性解除婚姻關(guān)系訴求的法院也絕非個(gè)別。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，對(duì)于男性的125次離婚請(qǐng)求，法院準(zhǔn)予離婚的次數(shù)為55次，不準(zhǔn)離婚的次數(shù)為70次，準(zhǔn)予離婚的比例為44%，如此之比例明顯高于支持金錢賠償?shù)谋壤＞筒门幸罁?jù)而言，法院的做法并無(wú)不當(dāng)，畢竟這樣的做法可以在最高院有關(guān)司法解釋中找到根據(jù)[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定：“夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請(qǐng)求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第(五)項(xiàng)的規(guī)定處理。”。但是，女權(quán)主義者或許會(huì)認(rèn)為生育是女性控制自我身體的私人事務(wù)，付出婚姻的代價(jià)對(duì)生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)不免過(guò)于高昂。從中立第三方的角度來(lái)看，支持男性的生育請(qǐng)求，就可能會(huì)侵犯女性的生育權(quán)，有悖于自由的基本價(jià)值；而支持女性的生育權(quán)請(qǐng)求，則可能會(huì)導(dǎo)致男女的不平等問題，有悖于平等的基本價(jià)值。也正是基于這樣的原因，筆者不愿選擇站隊(duì)，筆者只是希望有關(guān)各方能秉承男女平等的原則，不偏不倚，冷靜對(duì)待。

行文至此可以得出結(jié)論九：女性的生育權(quán)受制于男性的生育權(quán)，女性生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能需付出一定的金錢代價(jià)，甚至可能會(huì)付出終結(jié)幸?；橐龅拇鷥r(jià)。而對(duì)于這樣的成本是否應(yīng)當(dāng)付出，我們不能妄下斷言，而只是基于價(jià)值中立或價(jià)值無(wú)涉的立場(chǎng)呼吁各方保持冷靜、保持客觀，力求做到生育權(quán)的同等保護(hù)。

六、對(duì)女性生育權(quán)司法保護(hù)問題的反思

本文的實(shí)證分析部分盡可能客觀地描述了女性生育權(quán)的司法保護(hù)現(xiàn)狀，大致摸清了女性生育權(quán)司法保護(hù)水平的高低，也發(fā)現(xiàn)了女性生育權(quán)司法保護(hù)工作中的部分薄弱環(huán)節(jié)。在此基礎(chǔ)上，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)薄弱環(huán)節(jié)的關(guān)注，防止“木桶效應(yīng)”。與此同時(shí)，還應(yīng)注重對(duì)兩性生育平等問題進(jìn)行必要的理論反思。

(一)提升女性生育權(quán)司法保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)

前述分析結(jié)論表明，女性生育權(quán)受保護(hù)程度的高低不僅會(huì)由于侵害生育權(quán)主體的變化而變化，而且還會(huì)隨著生育權(quán)性質(zhì)的不同而不同。雖然女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平總體上相對(duì)較高，但女性生育權(quán)的司法保護(hù)工作同時(shí)也存在著不少有待強(qiáng)化的薄弱環(huán)節(jié)。對(duì)于女性生育權(quán)司法保護(hù)水平的提升而言，我們應(yīng)當(dāng)注意增加對(duì)薄弱環(huán)節(jié)的關(guān)注，補(bǔ)齊短板。具體而言，我們至少應(yīng)從以下幾方面做起：

其一，在侵害來(lái)源方面，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)男性的關(guān)注，弱化對(duì)國(guó)家(行政機(jī)關(guān))的關(guān)注。之所以要強(qiáng)化對(duì)男性的關(guān)注，是因?yàn)樵谕{女性生育權(quán)的“惡人團(tuán)伙”中，男性發(fā)揮了最為關(guān)鍵、最為核心的作用，女性遭遇的侵害主要來(lái)自于之相對(duì)的男性。而之所以要弱化對(duì)國(guó)家的關(guān)注，原因在于實(shí)踐中國(guó)家侵害女性生育權(quán)的絕對(duì)次數(shù)并不多，矛盾相對(duì)較為緩和，而且隨著全面二孩政策的實(shí)施，女性生育權(quán)與國(guó)家利益之爭(zhēng)將逐漸冷卻下來(lái)，個(gè)人利益與國(guó)家利益的衡量不應(yīng)再作為關(guān)注的重點(diǎn)。

其二，在權(quán)利性質(zhì)方面，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)積極生育權(quán)的關(guān)注，弱化對(duì)消極生育權(quán)的關(guān)注。前已論及，積極生育權(quán)是女性生育權(quán)司法保護(hù)工作的短板。女性的積極生育權(quán)在實(shí)踐中遭受了比消極生育權(quán)多得多的侵害，但是其得到的司法救濟(jì)又遠(yuǎn)不及消極生育權(quán)，積極生育權(quán)的司法保護(hù)水平遠(yuǎn)不及消極生育權(quán)的司法保護(hù)水平。就此而言，積極生育權(quán)理應(yīng)成為理論與實(shí)踐關(guān)注的重點(diǎn)。

其三，在案件審理方面，關(guān)注的重點(diǎn)不宜聚焦于案件類型為民事案件、審理程序?yàn)樵賹彸绦虻乃痉m紛。女性生育權(quán)的司法保護(hù)狀況的程序性特征業(yè)已表明，與其他案件相比，女性生育權(quán)在民事案件中被得到了較高程度的保護(hù)，進(jìn)一步提升保護(hù)水平的余地不大。而且女性生育權(quán)在再審程序中得到了最好的保護(hù)，亦無(wú)須對(duì)再審程序過(guò)度關(guān)注。對(duì)女性生育權(quán)司法保護(hù)問題的關(guān)注重點(diǎn)不在于民事案件與再審程序，而在于除此之外的其他案件、其他程序。唯有如此，才能更好地在女性生育權(quán)司法保護(hù)領(lǐng)域中“全面消除貧困，全面實(shí)現(xiàn)小康”。

需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，弱化關(guān)注并不是指降低生育權(quán)的保護(hù)水平，而是指可以適當(dāng)減少來(lái)自外部的關(guān)注。弱化關(guān)注的核心要義在于，在以后的理論研究與實(shí)踐中，可以將來(lái)自外部的目光轉(zhuǎn)移至更加需要被關(guān)注的領(lǐng)域，也即轉(zhuǎn)移至更加需要“外援”的領(lǐng)域。而對(duì)于那些保護(hù)水平已經(jīng)相對(duì)較高的領(lǐng)域，現(xiàn)有生育權(quán)保護(hù)機(jī)制已經(jīng)較為完善且能自主運(yùn)轉(zhuǎn)，生育權(quán)保護(hù)工作交給既有主體來(lái)做即可，并不需要太多的外來(lái)關(guān)注或外部干預(yù)。

(二)男女兩性生育權(quán)的平等保護(hù)問題

對(duì)于前文述及的兩性生育平等問題，仍有不少問題需在深入探討之后方能得到確定的答案。但對(duì)以下兩個(gè)問題，結(jié)論已基本定型：其一是對(duì)于墮胎自由的問題，司法可以以一種更為寬容的態(tài)度對(duì)待女性的墮胎行為；其二是對(duì)于生育權(quán)的司法救濟(jì)問題：

其一，就墮胎問題而言，“國(guó)家放任主義模式”比“國(guó)家許可主義模式”更具合理性[注]參見：有關(guān)這兩種墮胎規(guī)制模式的介紹，可參見：湛中樂，謝珂珺.論生育自由及其限制[J].人口研究，2009(5)：106.。 “任何一個(gè)不能擁有和支配自己身體的女人都不能說(shuō)是自由的?！彪m然女性基于道德上無(wú)法理解的理由而擅自中止妊娠可能對(duì)男性造成精神損害，但司法不宜插手或妄加干涉?！凹词鼓硞€(gè)行動(dòng)從道德的觀點(diǎn)看是不被允許的，我也許有法律上的自由來(lái)施行它?！盵17]如果女性不能拒絕生育，那么她就被物化成了生育的工具，人權(quán)保障無(wú)從談起。“兩性平等是人權(quán)和社會(huì)公平正義的體現(xiàn)，也是平等、和平、可持續(xù)發(fā)展的基本先決條件?！盵18]通過(guò)對(duì)裁判文書的梳理可以發(fā)現(xiàn)，希望生育的一方可以通過(guò)其他合理的方式來(lái)生育子女，而拒絕生育的一方則只能通過(guò)限制對(duì)方生育權(quán)的方式來(lái)保證其生育權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，墮胎自由在很多情況下是實(shí)現(xiàn)女性生育權(quán)的唯一途徑。禁止墮胎是“男性主宰的社會(huì)強(qiáng)迫女性的一種暴行”[19]。只有賦予女性生育權(quán)以更多的權(quán)能內(nèi)容，才能在實(shí)質(zhì)上達(dá)到生育權(quán)的平衡，充分保護(hù)女性權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)價(jià)值。

其二，就女性生育權(quán)的司法救濟(jì)問題而言，女性生育權(quán)并非在任何時(shí)候都值得保護(hù)。筆者在統(tǒng)計(jì)的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，在543篇裁判文書中，共有31篇裁判文書涉及女性婚內(nèi)出軌生育的問題，也即女性通過(guò)婚內(nèi)出軌的方式實(shí)現(xiàn)了其積極生育權(quán)。例如，在“陳某甲與徐某離婚后損害責(zé)任糾紛案”中，女性徐某通過(guò)“借種生子”的方式實(shí)現(xiàn)了其生育權(quán)[注]參見：廣西壯族自治區(qū)梧州市中級(jí)人民法院(2016)桂04民終700號(hào)民事判決書。。盡管實(shí)踐中法院大多對(duì)女性的此種行徑作了否定評(píng)價(jià)，但是也有極個(gè)別法院竟站在了女性的一邊。例如在“原告朱某甲與被告朱某乙撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案”中，法院在裁判結(jié)果上傾向了女性，其裁判理由是“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利”[注]江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院(2015)浦少民初字第23號(hào)民事判決書。。筆者以為，子女的利益固然值得保護(hù)，但顯然不應(yīng)由生育權(quán)受侵害的男性來(lái)保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)由其生物學(xué)父親來(lái)保護(hù)?！胺蓪?duì)生育權(quán)的保護(hù)并不意味著對(duì)生育方式的保護(hù)?！盵20]女性固然具有自主生育的權(quán)利，但“自主性的生活只有是在追求可接受的和有價(jià)值的方案與關(guān)系時(shí)才是有價(jià)值的”[21]。法律不能對(duì)女性的生育權(quán)妄加限制，但更不能為了女性生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)而對(duì)與之相對(duì)主體的權(quán)益置若罔聞。

概言之，對(duì)于男女兩性生育權(quán)的平等問題而言，法律應(yīng)當(dāng)保障女性基于自主意志來(lái)實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，應(yīng)當(dāng)以一種更為寬容的態(tài)度對(duì)待女性的墮胎行為。但與此同時(shí)，女性的生育權(quán)在其出軌生育的情況下并不值得保護(hù)，因?yàn)槠渌黧w的合法權(quán)益也是法律所要保護(hù)的重要價(jià)值，舍此只會(huì)使權(quán)利走向泛化。無(wú)限的自由與絕對(duì)的權(quán)利必然會(huì)侵蝕他人的利益，限制女性生育權(quán)的最根本目的還是為了實(shí)現(xiàn)更大的自由，保護(hù)更值得保護(hù)的利益?！安还軙?huì)引起人們?cè)鯓拥恼`解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！盵22]當(dāng)然，“法律以人權(quán)保障為價(jià)值依歸”[23]，對(duì)生育權(quán)的限制不能僭越人權(quán)底線，這是我們必須要堅(jiān)持的基本原則。

結(jié)語(yǔ)

《憲法》第三十三條第三款規(guī)定，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，作為“國(guó)家”組成部分的人民法院自然要承擔(dān)起“保護(hù)”的義務(wù)。實(shí)證分析結(jié)果表明：司法為女性提供的救濟(jì)多于其所受侵害，女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平相對(duì)較高，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的價(jià)值理念已基本化為現(xiàn)實(shí)，人民法院也較為妥當(dāng)?shù)芈男辛似洹氨Ｗo(hù)”的義務(wù)。與此同時(shí)，女性生育權(quán)的司法保護(hù)工作中還存在著不少短板或薄弱環(huán)節(jié)，對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)齊或加強(qiáng)是進(jìn)一步提升女性生育權(quán)司法保護(hù)水平的關(guān)鍵所在，而這則依賴于人權(quán)理念的普及、裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一以及司法技術(shù)的進(jìn)步，在此過(guò)程中還要時(shí)刻防范顧此失彼情況的發(fā)生。提升女性生育權(quán)的司法保護(hù)水平注定是一項(xiàng)長(zhǎng)遠(yuǎn)而艱巨的任務(wù)，需要長(zhǎng)期的努力。