張 華

(山東大學(xué) 法學(xué)院，青島 266237)

一、問題與路徑

作為一項重要的新興權(quán)利，生育權(quán)備受學(xué)界關(guān)注且日漸成為學(xué)術(shù)研究的焦點。通過文獻整理可以發(fā)現(xiàn)，目前有關(guān)生育權(quán)的研究大多側(cè)重于定性研究，屬于靜態(tài)的制度層面分析，而較少涉足定量研究，缺乏系統(tǒng)的實證資料支撐。雖然價值判斷早已比比皆是，但實證分析卻依舊鳳毛麟角。研究者們熱衷于理論建構(gòu)，卻鮮有人關(guān)注相對務(wù)實的實證考察[注]有關(guān)生育權(quán)理論研究之典型可參見：秦奧蕾.生育權(quán)、“計劃生育”的憲法規(guī)定與合憲性轉(zhuǎn)型[J]. 政法論壇，2016(5)：37-46；朱曉喆，徐剛.民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對我國司法實務(wù)案例的解構(gòu)研究[J].法學(xué)研究，2010(5)：66-78.這些研究均專注于理論探索，而與實證考察關(guān)聯(lián)不大。。法律的生命不僅在于邏輯，還在于經(jīng)驗。對生育權(quán)的研究不啻需要理論建構(gòu)，還需要實踐考察，在此基礎(chǔ)上的理論建構(gòu)才更有現(xiàn)實意義。盡管部分研究也曾涉及實證分析，但它們往往只是聚焦于個別案件或個別事例，并不具有普遍性。例如，有研究者通過收集媒體報道案例的方式捕獲到了個別案例，并對捕獲到的個案進行解剖[1]。但問題在于，對個案的分析不一定能反映整體情況，而且新聞媒體所選擇的案例是否具有代表性、信息披露是否完整、相關(guān)評論是否客觀，均是未竟之題。鑒于此，選擇一種理性、客觀、公允的研究方法，實現(xiàn)從定性研究(價值評斷)向定量研究(實證分析)的嬗變，是一項亟待完成的任務(wù)。

既往的研究除了研究方法的相對保守，研究內(nèi)容上也有不少拓展空間。時下學(xué)界對生育權(quán)的主體、生育權(quán)的性質(zhì)、兩性生育權(quán)的平等、獨身者的生育權(quán)、服刑人員的生育權(quán)、國家計劃生育與生育權(quán)保護的關(guān)系等多元問題，進行了不少富有成效的探討，甚至還有部分研究者跳出了權(quán)利的性質(zhì)、價值、行使方式以及法律制度完善這種教科書式的研究范式[2-4]。但問題在于，這些研究多圍繞權(quán)利賦予層面，而對權(quán)利實現(xiàn)層面關(guān)注不足；多側(cè)重立法面向，而對司法面向重視不夠。權(quán)利賦予、立法面向是從理想化層面展開的，而權(quán)利實現(xiàn)、司法面向則更多受現(xiàn)實因素的影響與制約。忽視權(quán)利實現(xiàn)與司法面向容易導(dǎo)致誤解生育權(quán)的發(fā)展現(xiàn)實，影響生育權(quán)研究的成效與方向。此外，不少論者總是習(xí)慣于首先選擇立場、選擇站隊，選擇站在女性的角度或站在與之相對主體的角度進行論戰(zhàn)，為己方所持觀點積極辯護而對相對方進行或隱或明的批評。例如，對于生育權(quán)的主體問題，早先存在著夫妻共同權(quán)利說、男女平等主體說以及人身自由說等三種觀點[5]。各派觀點論戰(zhàn)不斷、聚訟不已，但至今仍未得出一個廣泛信服的結(jié)論。研究者們熱衷于討論極具爭議性的無解難題，熱衷無休止的理論論戰(zhàn)，卻無人愿意彎下腰去觀察與審視生育權(quán)的司法保護狀況如何。實踐中女性生育權(quán)的司法保護水平整體有多高？威脅女性生育權(quán)的主體有哪些？不同主體對女性生育權(quán)的侵害程度有何不同？女性生育權(quán)司法保護工作中存有哪些亟待補齊的短板？如此等等，均無人問津。而這些是我們深化生育權(quán)研究基礎(chǔ)，有必要對之作一番系統(tǒng)的考察。

理論紛爭已經(jīng)存在多年并將持續(xù)進行下去。本文無意于在理論上創(chuàng)設(shè)一套邏輯精密的解決方案，也無意于在價值上選擇站隊，更無意于加入到法學(xué)理論的論戰(zhàn)中去。本文的目的只在于通過對規(guī)范文本的實證分析，去考察女性生育權(quán)的司法保護現(xiàn)狀，刻畫出女性生育權(quán)司法保護狀況的整體輪廓，窺測女性生育權(quán)司法保護工作的薄弱環(huán)節(jié)，探尋需要被重點關(guān)注的對象，從而為相關(guān)研究提供一點實證材料的支持。還需說明的一點是，盡管生育權(quán)既具有基本人權(quán)之屬性，亦具有人身權(quán)之屬性；既為女性所擁有，亦為男性所享有[6]，但是出于討論集中度的考量，本文僅涉及人權(quán)意義上的生育權(quán)，而與民事意義上的生育權(quán)關(guān)涉甚微；僅涉及女性一方的生育權(quán)，而與男性一方的生育權(quán)關(guān)涉不大。

為了實現(xiàn)上述研究目的，筆者以較權(quán)威的中國裁判文書網(wǎng)作為來源數(shù)據(jù)庫，分別以“生育權(quán)”“生育的權(quán)利”為關(guān)鍵詞進行檢索，各錄得文書465篇、211篇，共計676篇[注]最后檢索日期：2018年5月1日。。除去其中的重復(fù)文書、僅涉及男性生育權(quán)的文書等不符合條件的文書[注]例如，在廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01行終100號行政裁定書中，上訴人蔡智奇(男)因超生而被華南理工大學(xué)開除，僅涉及男性的生育權(quán)。，共得文書543篇。這543篇裁判文書共涉及544個相對獨立的生育權(quán)保護問題，其中一篇文書同時涉及女性的積極生育權(quán)與消極生育權(quán)，包含兩個不同類型的生育權(quán)糾紛[注]參見：浙江省臺州市中級人民法院(2011)浙臺民再字第3號民事判決書。。需要說明的是，本文錄得的676篇原始文書是全樣本的，而非抽樣的結(jié)果。之所以采用全樣本分析，是因為雖然抽樣調(diào)查是科學(xué)的，但是不管采取何種抽樣方式，“推斷與總體的實際之間總是存在偏差”[7]。而全樣本分析則更為客觀，避免了任何投機行為的發(fā)生。

在仔細觀察543篇裁判文書統(tǒng)計數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，下文將會首先對女性生育權(quán)的受侵害程度與司法救濟程度作一個整體評估，摸清女性生育權(quán)司法保護水平的高低。然后從實體性層面與程序性層面分別檢視女性生育權(quán)的司法保護狀況，探測其中的薄弱環(huán)節(jié)，找出應(yīng)重點關(guān)注的對象。在此過程中著重關(guān)注男女兩性生育平等問題，嘗試對學(xué)界爭辯已久的兩性生育平等問題作一個回應(yīng)。最后在數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上進行必要的理論反思，以期為進一步提升女性生育權(quán)的司法保護水平提供一些新的思路。

二、女性生育權(quán)的司法保護狀況概覽

對女性生育權(quán)司法保護狀況的考察可以從兩個角度展開。其一是女性生育權(quán)被侵害程度的深淺，其二是法院為女性生育權(quán)提供司法救濟的多少。依據(jù)認定結(jié)論的不同，法院對女性生育權(quán)是否受侵害的認定結(jié)論可被分為兩種，分別是侵害生育權(quán)、不侵害生育權(quán)，前者認為女性的生育權(quán)遭受了不法侵害，后者則認為女性的生育權(quán)并未受到不法侵害。根據(jù)裁判結(jié)果總體傾向的不同，可以將法院對生育權(quán)與其他價值范疇沖突的處理結(jié)果分為支持女性、支持相對方兩種類型，前者在總體上支持女性有關(guān)生育權(quán)的訴求，后者則與之相悖。需要闡明的是，法院認為女性的生育權(quán)受到了侵害并不等同于在裁判結(jié)果上傾向女性，法院認為女性的生育權(quán)并未受到侵害也不等同于在裁判結(jié)果不支持女性。女性生育權(quán)是否受到侵害的認定結(jié)論與法院裁判結(jié)果總體傾向是兩種不同的評價標(biāo)準(zhǔn)，前者聚焦于其他權(quán)利(力)是否越過生育權(quán)的邊界，后者則關(guān)注的是與生育權(quán)相關(guān)的實體訴求是否得到法院支持。例如，在劉帥訴陳劉平離婚糾紛一案中，法院認為女性的生育權(quán)確實受到了侵害，但為了“維護和睦的婚姻家庭關(guān)系”[注]參見：北京市西城區(qū)人民法院(2016)京0102民初9095號民事判決書。，最終否定了女方的訴求，女性的生育權(quán)在該案中未獲得應(yīng)有的司法救濟。

表1統(tǒng)計了女性生育權(quán)的受侵害情況以及女性生育權(quán)訴求的被支持情況。一方面，對于女性生育權(quán)的受侵害情況，法院在絕大多數(shù)案件中最終認定女性的生育權(quán)并未受到不法侵害。從下表可見，在543次生育權(quán)糾紛中，法院最終認定女性生育權(quán)受到侵害的次數(shù)為136次，占比僅為25%，而認定女性生育權(quán)未受到侵害的次數(shù)為408次，占比高達75%。雖然有學(xué)者認為“在一個壓迫婦女同時女性在其中缺少經(jīng)濟權(quán)利支撐的社會中，女性往往根本就不具有任何可以控制性和生育的自由決定權(quán)”[8]，但是至少是在司法實踐中，女性的生育權(quán)在多數(shù)的案件中并未受到不法侵害，對女性生育權(quán)保護問題其實不必過度緊張。另一方面，對于女性有關(guān)生育權(quán)訴求的被支持情況，法院傾向于在裁判結(jié)果上對女性的生育權(quán)訴求作否定性評價，而對其他主體的訴求則作肯定性評價。從下表可知，法院在總體上支持女性的次數(shù)為227次，占比41.73%；在總體上支持相對方的次數(shù)為317次，占比58.27%。顯然，女性有關(guān)生育權(quán)的訴求在更多的情況下未能獲得司法裁判的支持，而那些與女性相對的主體，往往能夠占據(jù)上風(fēng)。

綜合而言，雖然女性有關(guān)生育權(quán)的訴求在大多數(shù)情況下并不能獲得法院的支持，但是41.73%的支持率已經(jīng)明顯高于25%的侵害率。換言之，法院為女性提供的司法救濟明顯多于其所受侵害，女性的生育權(quán)在司法中得到了較好程度的保護。當(dāng)然，女性生育權(quán)的司法保護水平相對較高并不代表女性生育權(quán)的司法保護事業(yè)不存在薄弱環(huán)節(jié)或需要改進之處。通讀543份裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，其實司法為女性提供的防護屏尚且不夠堅實，仍然存在著不少需要強化的節(jié)點與環(huán)節(jié)，這也是下文要著重關(guān)注的問題。

表1：女性生育權(quán)的司法保護狀況概覽

除了整體水平，還需注意的是，科學(xué)、客觀地評估女性生育權(quán)的司法保護水平不能僅依據(jù)女性生育權(quán)是否受到侵害的一元標(biāo)準(zhǔn)，也不能僅依據(jù)法院在裁判結(jié)果上是否支持女性訴求(司法救濟的多少)的一元標(biāo)準(zhǔn)。無論是唯侵害論抑或唯結(jié)果論(唯救濟論)，均會有失偏頗。也正是基于這樣的原因，下文將會秉持雙重標(biāo)準(zhǔn)，從女性生育權(quán)的受侵害程度與司法救濟水平這兩個角度，對女性生育權(quán)的司法保護狀況進行全面評價，嘗試描繪出女性生育權(quán)司法保護狀況的整體脈絡(luò)。

至此，我們可以提煉出本文的第一個結(jié)論：在司法裁判中，法院在絕大多數(shù)情況下認為女性的生育權(quán)并未受到不法侵害，但依然在裁判結(jié)果上為其提供更多的支持，女性生育權(quán)的司法保護水平相對較高。當(dāng)然，這并不代表女性生育權(quán)的司法保護事業(yè)不存在薄弱環(huán)節(jié)或尚需改進之處。

三、女性生育權(quán)司法保護狀況的實體性特征

為清楚、直觀地了解女性生育權(quán)的司法保護狀況，本文將會從實體性層面與程序性層面兩個層面對女性生育權(quán)的司法保護狀況作一番考察，探測女性生育權(quán)在不同層面中的保護狀況。在實體性層面，我們主要關(guān)注的是威脅女性生育權(quán)的主體、侵害來源、生育權(quán)的性質(zhì)等實體性要素與女性生育權(quán)司法保護狀況之間的關(guān)聯(lián)。在程序性層面，我們主要關(guān)切的是案件類型、審理程序等程序性要素與女性生育權(quán)司法保護狀況之間的關(guān)聯(lián)。

(一)女性生育權(quán)面臨著來自男性等多元主體的威脅

通過文書整理可以發(fā)現(xiàn)，對女性生育權(quán)造成威脅的潛在主體包括男性(不限于配偶)、用人單位、國家以及其他主體等。表2展現(xiàn)了威脅女性生育權(quán)的主體類型以及法院對是否侵害生育權(quán)的認定情況。我們可從該表中提煉出以下四條相對獨立的信息：

其一，雖然女性生育權(quán)面臨著來自男性的威脅、來自單位的威脅、來自國家的威脅以及來自其他主體的威脅，但是在這些主體中，男性最有可能侵害女性的生育權(quán)。從下表可見，在544次司法判斷中，男性被推到風(fēng)口浪尖上的次數(shù)為342次，占比高達62.87%。在法院認定女性生育權(quán)受到侵害的136個案件中，男性在88個案件中首當(dāng)其沖，占比64.71%。顯然，無論是潛在侵害者，抑或是實際侵害者，最有可能侵害女性生育權(quán)的主體均為與之關(guān)系最為親密的配偶(或未婚同居者)。而且統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在“全面二孩”政策出臺后，女性面臨著更多來自男性的“逼生”壓力，生育自主權(quán)受到了更為嚴(yán)重的威脅。甚至某些男性在訴訟中直言，女性必須完成其生育的使命，“繁衍后代，延續(xù)血脈，是天經(jīng)地義的”[注]參見：廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初10545號民事判決書。，強有力的司法救濟在此時顯得尤為珍貴與必要。

其二，來自工作單位的威脅雖然遠不及來自其男性的威脅，但是其對女性生育權(quán)的侵蝕卻無時不在。在女性生育權(quán)與用人單位的28次利益沖突中，法院最終認定用人單位侵犯了女性生育權(quán)的次數(shù)為16次，占比為57.14%。在與用人單位的較量中，女性顯然處于劣勢。盡管《婦女權(quán)益保障法》第二十七條業(yè)已申明“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工”，但出于經(jīng)濟利益的考量，作為“理性經(jīng)濟人”的用人單位不可能不圖回報地為女性生育成本埋單。只需簡單瀏覽28篇裁判文書即可發(fā)現(xiàn)，用人單位對女性孕期、產(chǎn)期、哺乳期的威脅一刻也未終止過，女性不得不在“生”與“升”之間徘徊。因此，保護女性生育權(quán)在任何時候都不能忽視來自用人單位的威脅。

其三，盡管女性的生育權(quán)與國家權(quán)益(權(quán)力)相抵牾的情況相對多見，但是法院往往認定女性的生育權(quán)沒有受到不法侵害。從下表可見，雖然女性與國家之間的“游擊戰(zhàn)”從未停止，兩者發(fā)生權(quán)益沖突的次數(shù)多達151次，在544次沖突中占比27.76%。但是法院認定女性生育權(quán)受到侵害的次數(shù)并不多，絕對數(shù)量僅為12次，在各主體中占比最少，僅為2.21%。而且通過閱讀個案可以發(fā)現(xiàn)，法院認定女性的生育權(quán)受到了來自國家的侵害并非是指國家本身或國家的計劃生育政策侵犯了女性的生育權(quán)，而是指部分執(zhí)法者在個案中侵害了女性的生育權(quán)，也即在具體個案中行政主體做出的行政行為由于事實不清、證據(jù)不足或適用法律錯誤而侵害了女性的生育權(quán)。例如在覃殷、韋紅棉與河池市金城江區(qū)人口和計劃生育局行政征收糾紛一案中，作為被上訴人的行政主體不應(yīng)當(dāng)適用《廣西壯族自治區(qū)人口與計劃生育條例》而實際上適用了該《條例》，從而侵害了女性的生育權(quán)，使得法院不得不指出“被上訴人作出的社會撫養(yǎng)費征收決定適用該規(guī)定屬適用法律錯誤”[注]參見：廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院(2014)河市行終字第62號行政判決書。。

其四，其他主體(女性所在的家庭、男方的近親屬、第三人等)對女性生育權(quán)的威脅最少，但依然可能會給女性生育權(quán)的實現(xiàn)帶來不小阻礙[注]“其他主體”不包括未出生的胎兒。盡管學(xué)界不少論者都討論過女性生育權(quán)與胎兒生命權(quán)的權(quán)衡問題，但在司法實踐中兩者的沖突或矛盾并未凸顯出來，訴訟各造均未曾提及胎兒生命權(quán)保護問題。(參見：余軍.生育自由的保障與規(guī)制——美國與德國憲法對中國的啟示[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2016(5)：110-117；湛中樂，謝珂珺.論生育自由及其限制[J].人口研究，2009(5)：104-106；王貴松.價值體系中的墮胎規(guī)制——生命權(quán)與自我決定權(quán)、國家利益的憲法考量[J].法制與社會發(fā)展，2007(1)：142-151.)。在543篇裁判文書中，女性生育權(quán)與其他主體的權(quán)益發(fā)生沖突的次數(shù)僅為23次，但是法院認定女性生育權(quán)受到侵害的次數(shù)卻高達20次，比例為86.96%。例如，在譚某某等人與茶陵縣下東街道孟溪村譚家灣四組承包地征收補償費用分配糾紛一案中，法院認定村民小組拒不執(zhí)行獨生子女優(yōu)惠政策的行為侵害了女性的積極生育權(quán)，從而對其行為作出了否定性評價[注]參見：湖南省茶陵縣人民法院(2014)茶法民一初字第912號民事判決書。。盡管其他主體威脅女性生育權(quán)的絕對次數(shù)并不多，但他們帶來的潛在威脅最終轉(zhuǎn)化為實際威脅的比例卻是最大的，法院在大多數(shù)情況下都不得不認定女性的生育權(quán)受到了不法侵害。實際上，其他主體對女性生育權(quán)的侵蝕從未真正停止過，保護女性的生育權(quán)絕不能對來自其他主體的侵害置若罔聞。

表2：侵害女性生育權(quán)的主體與法院認定結(jié)果

由此可以得出結(jié)論二：就女性生育權(quán)面臨的危險來源而言，男性、用人單位、國家以及其他主體均會對女性權(quán)利的行使形成障礙。其中，男性最有可能侵害女性的生育權(quán)。防止女性生育權(quán)遭受不法侵害尤其應(yīng)當(dāng)防止來自男性的不法侵害。當(dāng)然，我們也不能忽視其他薄弱環(huán)節(jié)，對于來自用人單位以及其他主體的威脅，亦應(yīng)保持警惕。

(二)女性的積極生育權(quán)比消極生育權(quán)面臨著更多的侵害

依據(jù)性質(zhì)的不同，女性生育權(quán)可被分為積極生育權(quán)與消極生育權(quán)兩種不同的類型。前者是女性生育子女的權(quán)利，而后者則是不生育之自由(避孕、墮胎和絕育)。既往研究多將關(guān)注的焦點放在女性的消極生育權(quán)上，對女性的積極生育權(quán)則只是等閑視之[9]。統(tǒng)計結(jié)果初步表明，司法實踐中與積極生育權(quán)相關(guān)的案件數(shù)量相對較多，而與消極生育權(quán)相關(guān)的案件則相對較少。在544次有關(guān)生育權(quán)的司法裁判中，352次涉及積極生育權(quán)，192次涉及消極生育權(quán)，占比分別為64.71%、35.29%。申言之，女性的積極生育權(quán)也即生育的自由實際上更值得被關(guān)注，而關(guān)注女性的消極生育權(quán)也即不生育的權(quán)利則只能產(chǎn)生相對孱弱的實踐效果。

表3統(tǒng)計了生育權(quán)的性質(zhì)與其司法保護狀況之間的關(guān)系。一目了然，積極生育權(quán)被侵害的概率為30.11%，而消極生育權(quán)被侵害的概率則僅為15.63%，積極生育權(quán)比消極生育權(quán)更有可能被侵害。而且，在女性生育權(quán)被侵害的136次司法裁判中，積極生育權(quán)被侵害106次，占比77.94%，而消極生育權(quán)被侵害的次數(shù)與比例分別為30次，占比22.06%。顯然，積極生育權(quán)更有可能遭受不法侵害，因而更加需要司法的保護。如果把評價標(biāo)準(zhǔn)替換成裁判的結(jié)果傾向，這樣的結(jié)論依然能得到印證。從下表可見，無論是絕對數(shù)量(122次)還是所占比例(63.54%)，法院在更多的情況下都會傾向于支持女性有關(guān)消極生育權(quán)的訴求，為消極生育權(quán)提供更全面的救濟。盡管積極生育權(quán)遭受了更多的侵害，更加需要司法的保護，但法院并未對其提供太多的司法保護，卻轉(zhuǎn)而為消極生育提供了更高水平的保護。就此而言，積極生育權(quán)屬于女性生育權(quán)司法保護工作的薄弱環(huán)節(jié)，具有更大的提升空間，因而應(yīng)當(dāng)將關(guān)注的焦點置于此。盡管目前仍有相當(dāng)一部分類似于瑪格麗特·桑格(Margaret Sanger)的女權(quán)主義者為女性的消極生育權(quán)奔走呼號，但是實踐證明女性的消極生育權(quán)保護水平其實更高，已無太多的提升空間。女性的積極生育權(quán)才是更值得被關(guān)注、被保護的對象。

表3：女性生育權(quán)的性質(zhì)與司法保護狀況

至此可以提煉出本文的第三個結(jié)論：與消極生育權(quán)相比，女性的積極生育權(quán)承受著更多的侵害，同時也接受著更少的救濟，屬于生育權(quán)司法保護工作的薄弱環(huán)節(jié)。對于女性生育權(quán)司法保護水平的提升而言，積極生育權(quán)應(yīng)當(dāng)成為理論與實踐關(guān)注的重點。

(三)女性生育權(quán)的司法保護水平受到相關(guān)價值范疇的制約

表4統(tǒng)計了當(dāng)女性的生育權(quán)與其他價值范疇(權(quán)利)產(chǎn)生糾葛之時，法院對于裁判結(jié)果的總體傾向。這里可以提煉出兩條信息：

其一，當(dāng)女性生育權(quán)與除國家權(quán)益以外的其他價值范疇(權(quán)利)產(chǎn)生沖突時，法院傾向于保護女性的生育權(quán)。只需簡單窺視下表即可發(fā)現(xiàn)，當(dāng)女性生育權(quán)與男性生育權(quán)、用人單位的利益以及其他主體的權(quán)益產(chǎn)生隔閡時，法院在裁判結(jié)果上支持女性有關(guān)生育權(quán)訴求的概率分別為52.34%、53.57%、82.61%，而支持男性、用人單位以及其他主體訴求的概率則分別為47.66%、46.43%、17.39%。結(jié)合前面的分析，可以這樣認為，盡管當(dāng)女性生育權(quán)受到威脅之時，法院在大多數(shù)情況下認為女性的生育權(quán)并未受到不法侵害，認定侵害比例僅為25%，但是顯然除了基于國家利益，法官在做出裁判結(jié)果的過程中更有可能站在女性一邊，維護女性的權(quán)利。由此我們可以認為，雖然法院在大多數(shù)情況下認為女性的生育權(quán)利并未受到不法侵害，但是在裁判結(jié)果上，法院往往站在女性的角度進行裁判。特別是當(dāng)女性生育權(quán)與男性生育權(quán)相對峙之時，盡管法院認為女性的生育權(quán)并未受到來自男性的侵害，但法院依然選擇站在了女性一邊。就此而言，在不考慮國家權(quán)益的情況下，女性生育權(quán)的司法保護水平已達到了一個較高層次。

其二，當(dāng)女性生育權(quán)與國家權(quán)益發(fā)生沖突時，法院傾向于支持國家。筆者在統(tǒng)計的過程中發(fā)現(xiàn)，只要女性的生育權(quán)與國家權(quán)益(計劃生育)發(fā)生沖突，法院在絕大多數(shù)情況下會選擇保護國家利益而壓制女性的生育權(quán)。從下表可見，在女性生育權(quán)與國家權(quán)益的151次沖突中，法院支持女性的概率僅為9.27%，而支持國家的概率則高達90.73%。“一項人權(quán)只能被另一項人權(quán)所壓制?！盵10]非人權(quán)的國家權(quán)益(計劃生育)之所以能夠限制帶有自然法屬性的生育權(quán)，是因為其包含了人權(quán)要素。或許國家的計劃生育政策并不完美，甚至存在著批評計劃生育的理論家，但是該項國家權(quán)益(權(quán)力)事關(guān)我們的國家與社會的可持續(xù)發(fā)展，其背后是每個公民的社會經(jīng)濟權(quán)利。此時作為個人權(quán)利的生育權(quán)必須讓位于作為集體權(quán)利的國家利益，否則更重要、更廣泛的人權(quán)就無法得到保障。誠如密爾所言，“對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害”[11]。對女性生育自由的限制，在于妨礙了公共利益或侵害了他人的自由。

表4：女性生育權(quán)與不同主體的權(quán)利沖突與法院支持哪一方

由此可以得出本文的第四個結(jié)論：與女性生育權(quán)相對的價值范疇，對女性生育權(quán)的司法保護水平影響較大。除非基于國家整體利益的考量，無論女性的生育權(quán)是否受到了不法侵害，法院往往會站在女性一方，支持女性有關(guān)生育權(quán)的訴求，也即女性生育權(quán)的司法保護水平相對較高。而當(dāng)女性的生育權(quán)與國家權(quán)益發(fā)生沖突之時，為了更好地保護整體利益，也為了在更大的層面上實現(xiàn)人權(quán)，法院往往會選擇站在多數(shù)一邊。

四、女性生育權(quán)司法保護狀況的程序性特征

在程序性層面，本文統(tǒng)計了案件類型、審理程序、裁判年份等程序性事項的變動對女性生育權(quán)司法保護狀況的影響。統(tǒng)計結(jié)果表明：隨著案件類型、審理程序等程序性事項的變動，女性生育權(quán)的司法保護狀況也在隨之變化。

(一)女性生育權(quán)的司法保護狀況多年未變

筆者首先統(tǒng)計的是時間因素對女性生育權(quán)司法保護狀況的影響。一方面，就案件數(shù)量而言，近年來更多的女性認識到了通過法律手段捍衛(wèi)其生育權(quán)的重要性。從表5可見，在2017年之前有關(guān)生育權(quán)的訴訟呈浮動增長的趨勢，且案件數(shù)量連續(xù)多年過百。案件數(shù)量緩增的實質(zhì)是女權(quán)主義的興盛，更多的女性認識到了自己生育權(quán)受到威脅的事實，并且變得勇于通過法律手段維護自身權(quán)益。另一方面，從女性生育權(quán)的受侵害比例以及案件裁判的結(jié)果偏向來看，女性生育權(quán)的司法保護狀況多年來其實并未發(fā)生本質(zhì)的變化。從下表可見，法院認定生育權(quán)受到不法侵害的比例多在25%左右波動，法院在裁判結(jié)果上支持女性的比例也在41.73%平均水平上下浮動。此種現(xiàn)象表征的事實是：女性生育權(quán)的保護狀況并未隨著時代的變遷而變好或變差。若從樂觀角度而言，女性的生育權(quán)保護水平業(yè)已處于較高的層次，只有量變的余地而無質(zhì)變的空間；而就悲觀角度而言，女性的生育權(quán)保護狀況并未得到改善，提升女性生育權(quán)司法保護水平的事業(yè)任重而道遠。結(jié)合下文的結(jié)論，可以發(fā)現(xiàn)從樂觀的角度來考慮問題其實更為理性、客觀。

表5：不同年份下女性生育權(quán)的司法保護狀況

至此可以提煉出本文的第五個結(jié)論：總體上而言，隨著女權(quán)主義的覺醒，越來越多的女性注重通過訴訟的方法來維護其生育權(quán)的完整性。與此同時，近年來女性生育權(quán)的司法保護水平雖有量的浮動但無質(zhì)的變化，女性生育權(quán)的保護水平既未江河日下，亦未蒸蒸日上。

(二)女性生育權(quán)在民事案件中受保護程度最高

依據(jù)案由的不同，543份文書所涉及的544個生育權(quán)糾紛可以分別被歸入民事、刑事與行政案件。結(jié)果表明，其一，女性生育權(quán)在刑事案件中最有可能被侵害，但法院也提供了相應(yīng)的救濟。在三類案件中，女性生育權(quán)在刑事案件中面臨的侵害最為緊迫，女性生育權(quán)在刑事案件中被侵害的概率為50%，在三類案件中位居首位[注]例如，在內(nèi)蒙古某刑事案件中，丈夫吳某得知妻子崔某“做了人流手術(shù)，十分氣憤，到廚房刀具盒中拿出一把單刃尖刀，向崔某……捅刺數(shù)刀?！北M管該案主要關(guān)涉的是生命權(quán)問題，但是不容置辨的事實是女性的生育自主權(quán)在該案中也面臨著最為緊迫的危險。詳細案情可參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市中級人民法院(2016)內(nèi)07刑初65號刑事判決書。。當(dāng)然，此時法院在裁判結(jié)果上也為女性提供了相應(yīng)的救濟，在裁判結(jié)果上支持女性訴求的比例亦為50%，與受侵害狀況相當(dāng)。其二，女性生育權(quán)在民事案件中得到了最好的保護。從下表可見，在民事案件中女性生育權(quán)被侵害的比例略高于25%的平均水平，但是女性訴求被支持的概率卻高達52.55%，在三種不同案由案件中處于首位。就此而言，女性生育權(quán)在民事案件中被保護得最好。其三，女性生育權(quán)在行政案件中被保護得相對一般。對于行政案件而言，由于絕大多數(shù)案件都具有女性違法超生的事實，而國家的行為又可以從《人口與計劃生育法》中找到依據(jù)，合法的國家行為于此情形下不大可能會被認為侵害女性生育權(quán)[注]行政案件中的生育權(quán)糾紛主要包括兩種類型：其一是行政機關(guān)征收社會撫養(yǎng)費引發(fā)的糾紛，其二是女性因節(jié)育手術(shù)并發(fā)癥要求國家賠償而引發(fā)的糾紛，前者占據(jù)多數(shù)，后者相對較少。。統(tǒng)計結(jié)果也表明，法院認為國家行為侵害女性生育權(quán)的比例僅為6.11%，遠低于25%的平均水平。在女性違法超生的前置性條件下，法院通常也不會站在女性的立場進行裁判，在裁判結(jié)果上支持女性訴求的比例僅為7.63%。

表6：案件類型與女性生育權(quán)的司法保護水平

由此可以得出本文的第六個結(jié)論：女性生育權(quán)的司法保護狀況隨著案由的變化而不斷波動起伏，女性生育權(quán)在民事案件中得到了較好的保護，對之進行強化的空間相對較小。對于改善女性生育權(quán)的司法保護狀況而言，可適當(dāng)減少對民事案件的關(guān)注，將關(guān)注點轉(zhuǎn)移至其他案件。

(三)女性生育權(quán)在再審程序中被保護得最為完好

類似于案件類型，作為常規(guī)事項的審理程序也與女性生育權(quán)之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，法院在二審程序中最有可能認定女性的生育權(quán)受到了不法侵害，生育權(quán)被侵害的比例為33.06%。在其他程序(執(zhí)行程序等)中通常不認為女性生育權(quán)受到了侵害，此時認定女性生育權(quán)受到侵害的比例為2.53%，緊隨其后的是再審程序，女性生育權(quán)被侵害的認定概率為9.09%。就裁判結(jié)果傾向而言，法院在再審程序中最有可能支持女性有關(guān)生育權(quán)的訴求，支持女性的概率為54.55%，在其他程序中最不可能支持女性訴求，支持女性的概率為2.53%。

對于保護水平而言，女性的生育權(quán)在再審程序中被保護得最為完好。從表7可知，雖然在再審程序中，女性的生育權(quán)被侵害比例僅為9.09%，但是法院支持女性訴求的概率卻高達54.55%，在各類審理程序中獨占鰲頭。換而言之，盡管女性的生育權(quán)并未受到不法侵害，但法院還是在再審程序中選擇站在女性一方，為女性提供最高水平的司法救濟。此種情況的存在，對女性生育權(quán)的司法保護事業(yè)而言是值得欣喜的，但其背后更重要的信號是，加強對女性生育權(quán)司法保護水平的關(guān)注，關(guān)鍵點不在于再審程序，而在于除此之外的其他程序。

表7：審理程序與女性生育權(quán)的司法保護狀況

由此我們可以得出本文的第七個結(jié)論：女性生育權(quán)在不同的審理程序中得到了不同程度的保護，其中女性生育權(quán)在再審程序中得到了最好程度的保護。改善女性生育權(quán)的司法保護狀況，應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注的對象并非在于再審程序，而在于除此之外的其他程序。

除了以上事項，筆者還統(tǒng)計了單身女性生育權(quán)的司法保護狀況、法院裁判理由的學(xué)理歸屬等實體性事項，以及法院級別、所屬地域等程序性事項。例如，對于法院裁判理由的學(xué)理歸屬，有143篇文書屬于“共同權(quán)利說”，6篇文書屬于“男女平等主體說”，90篇文書屬于人身自由說，其余文書則難以辨別[注]典型文書可分別參見：廣東省湛江市中級人民法院(2015)湛中法民一終字第583號民事判決書；重慶市石柱土家族自治縣人民法院(2016)渝0240民初2553號民事判決書；河北省高陽縣人民法院(2016)冀0628民初950號民事判決書。。但結(jié)果表明，采用這些統(tǒng)計指標(biāo)得到的數(shù)據(jù)要么由于總量太少而難以進行線性回歸分析，要么雖可分析但所得結(jié)論并不具有顯著性，同時也囿于篇幅，不再對這些事項予以詳述。

五、兩性生育平等問題

上文分別從實體層面與程序?qū)用婵疾炝伺陨龣?quán)的司法保護狀況，我們據(jù)此知曉了女性生育權(quán)的司法保護水平，發(fā)現(xiàn)了女性生育權(quán)司法保護工作中的薄弱環(huán)節(jié)，并且大致確定了應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注哪些問題。接下來我們將會考察男女兩性生育平等問題。這里之所以要對兩性生育平等問題作一番考察，一方面是因為兩性生育權(quán)沖突的次數(shù)多達342次，在各類生育權(quán)沖突中占據(jù)絕對的多數(shù)，需予以特別關(guān)注；另一方面是由于該問題屬于學(xué)術(shù)爭論的焦點，矛盾更為尖銳，更加需要實證材料的支持[12]。

(一)女性墮胎自由的司法保護狀況

前文述及，在各類主體中男性最有可能侵害女性的生育權(quán)。而男性侵害女性生育權(quán)之典型則是對女性墮胎自由的干涉[注]統(tǒng)計結(jié)果表明，男女兩性生育權(quán)的沖突通常表現(xiàn)為兩種形式：女性消極生育權(quán)與男性積極生育權(quán)的沖突、女性積極生育權(quán)與男性消極生育權(quán)的沖突。兩者次數(shù)分別為182次、158次，占比分別為53.8%、46.2%。前一種沖突的具體形式包括女性單方墮胎、女性意外流產(chǎn)、女性拒絕懷孕、女性不育不孕等，后一種沖突的表現(xiàn)形式包括女性婚內(nèi)出軌生育、男性不育、男性拒絕生育等。在各種不同類型沖突中，女性單方墮胎的案件數(shù)量最多(106件)，雙方矛盾也最為尖銳。。表8統(tǒng)計了法院對女性單方終止妊娠行為的評價。在342次男女兩性生育權(quán)沖突中，共有106位女性未經(jīng)男性同意而單獨實施了終止妊娠的行為。通過瀏覽該表數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，在女性實施的106次單方終止行為中，有80次獲得了肯定性評價，占比75.47%，而獲得否定性評價的次數(shù)則為26次，占比24.53%。顯然，法院在總體上對女性單方終止妊娠的行為是持肯定態(tài)度的。甚至有法院直接指出，“當(dāng)男性與女性在生育權(quán)問題上發(fā)生沖突時，因為女性在懷孕、生產(chǎn)和撫養(yǎng)子女的過程中承擔(dān)比男性更多的風(fēng)險和責(zé)任，法律更優(yōu)先保護女方的生育權(quán)”[注]參見：江蘇省泰州市中級人民法院(2014)泰中行終字第00106號行政判決書。。當(dāng)然，實踐中的法院也并非女性墮胎自由的堅定維護者。從下表的數(shù)據(jù)中可知，當(dāng)女性基于非正當(dāng)理由(譬如害怕疼痛)而墮胎時，法院支持女性的概率則下降至50%。

筆者在文書整理的過程中逐漸相信，在女性的墮胎自由方面，我們?nèi)杂胁恍〉倪M步空間。司法其實不宜要求女性為其終止妊娠的行為進行辯護。如果要求女性必須為其墮胎行為提供理由，甚至要求提供正當(dāng)性理由，那么在很大程度上就消解了生育權(quán)本身。女性生育權(quán)保護問題的核心在于人的自主，即意志自主與選擇自主，在道德與法律上的表現(xiàn)就是人的尊嚴(yán)，這深刻地根源于德國哲學(xué)家康德提出的人性公式[13]。如果妊娠女性并非基于自己的自由意志而選擇生育或不生育，那么她就成為實現(xiàn)生育目的的一個手段。因此，允許女性自主墮胎、不科以影響其自由選擇的直接法律義務(wù)是對人性公式的制度兌現(xiàn)。

表8：法院對女性單方終止妊娠行為的評價

至此可以得出本文的第八個結(jié)論：對于墮胎問題而言，女性的生育權(quán)已經(jīng)得到相對較高水平的司法保護，法院在總體上支持女性自主墮胎。但對于進一步解放女性的生育權(quán)而言，在墮胎理由上仍有不小的釋放空間。

(二)實現(xiàn)女性生育權(quán)需要付出的代價

實踐表明，女性欲實現(xiàn)其生育權(quán)(生育的自由)可能需要付出兩種代價：其一是金錢賠償?shù)拇鷥r；其二是婚姻終結(jié)的代價。

盡管最高院已經(jīng)通過司法解釋的形式明確男性不得以其生育權(quán)受侵害為由要求女性進行賠償[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?。。但筆者在統(tǒng)計的過程中發(fā)現(xiàn)，在相當(dāng)多的案件中，男性都會以其生育權(quán)受到侵害為由請求女性對其進行賠償，甚至男性的訴求得到了法院的支持。從下表可見，男性在73個案件中認為自己的生育權(quán)受到了侵犯，并且要求女性予以賠償，而法院對此訴求予以支持的次數(shù)為21次，占比28.77%。在女權(quán)主義者看來，女性的生育自由是一種自然權(quán)利，“墮胎的自由應(yīng)該受到幾乎絕對的保障”[14]。法院支持男性訴求的做法讓女性在實現(xiàn)生育權(quán)的過程中付出了本不應(yīng)付出的代價，在很大程度上剝奪了女性的生育自主權(quán)，是對女性生育權(quán)的踐踏。而在反對者看來，人權(quán)是“‘人該有之’而且‘人皆有之’的權(quán)利”[15]，“女性生育權(quán)需要法律加以適當(dāng)制衡，以便男性生育權(quán)能有效實現(xiàn)?！盵16]盡管女性的生育權(quán)不容侵越，但是男性的生育權(quán)亦不能被隨意踐踏，女性生育權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)付出必要的代價。筆者不敢武斷地認為何方的生育權(quán)處于更為優(yōu)越的地位或更值得保護，這里只是希望人們在面對兩性生育權(quán)沖突時能夠保持客觀、保持冷靜。

當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)看到，女性因?qū)崿F(xiàn)生育權(quán)而付出金錢代價的概率并不高。在342次男女兩性生育權(quán)沖突中，男性的賠償請求獲得支持的次數(shù)僅為21次，比例為6.14%，而男性的訴求未獲支持的次數(shù)則為321次，比例高達93.86%。申言之，女性在大多數(shù)情況下并不需要付出金錢代價，女權(quán)主義者無須過度緊張。

表9：男性是否請求賠償及法院的處理結(jié)果

除了金錢賠償?shù)拇鷥r，女性實現(xiàn)其生育權(quán)還可能要付出婚姻終結(jié)的代價。在342次男女兩性生育權(quán)沖突中，男性提出離婚的次數(shù)為125次。雖然有法院不支持男性的離婚請求，并認為“不能生育不是離婚的法定理由”[注]參見：河北省高碑店市人民法院(2017)冀0684民初2893號民事判決書。，但實際上支持男性解除婚姻關(guān)系訴求的法院也絕非個別。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，對于男性的125次離婚請求，法院準(zhǔn)予離婚的次數(shù)為55次，不準(zhǔn)離婚的次數(shù)為70次，準(zhǔn)予離婚的比例為44%，如此之比例明顯高于支持金錢賠償?shù)谋壤＞筒门幸罁?jù)而言，法院的做法并無不當(dāng)，畢竟這樣的做法可以在最高院有關(guān)司法解釋中找到根據(jù)[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定：“夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第(五)項的規(guī)定處理?！?。但是，女權(quán)主義者或許會認為生育是女性控制自我身體的私人事務(wù)，付出婚姻的代價對生育權(quán)的實現(xiàn)來說不免過于高昂。從中立第三方的角度來看，支持男性的生育請求，就可能會侵犯女性的生育權(quán)，有悖于自由的基本價值；而支持女性的生育權(quán)請求，則可能會導(dǎo)致男女的不平等問題，有悖于平等的基本價值。也正是基于這樣的原因，筆者不愿選擇站隊，筆者只是希望有關(guān)各方能秉承男女平等的原則，不偏不倚，冷靜對待。

行文至此可以得出結(jié)論九：女性的生育權(quán)受制于男性的生育權(quán)，女性生育權(quán)的實現(xiàn)可能需付出一定的金錢代價，甚至可能會付出終結(jié)幸福婚姻的代價。而對于這樣的成本是否應(yīng)當(dāng)付出，我們不能妄下斷言，而只是基于價值中立或價值無涉的立場呼吁各方保持冷靜、保持客觀，力求做到生育權(quán)的同等保護。

六、對女性生育權(quán)司法保護問題的反思

本文的實證分析部分盡可能客觀地描述了女性生育權(quán)的司法保護現(xiàn)狀，大致摸清了女性生育權(quán)司法保護水平的高低，也發(fā)現(xiàn)了女性生育權(quán)司法保護工作中的部分薄弱環(huán)節(jié)。在此基礎(chǔ)上，我們應(yīng)當(dāng)加強對薄弱環(huán)節(jié)的關(guān)注，防止“木桶效應(yīng)”。與此同時，還應(yīng)注重對兩性生育平等問題進行必要的理論反思。

(一)提升女性生育權(quán)司法保護水平應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點

前述分析結(jié)論表明，女性生育權(quán)受保護程度的高低不僅會由于侵害生育權(quán)主體的變化而變化，而且還會隨著生育權(quán)性質(zhì)的不同而不同。雖然女性生育權(quán)的司法保護水平總體上相對較高，但女性生育權(quán)的司法保護工作同時也存在著不少有待強化的薄弱環(huán)節(jié)。對于女性生育權(quán)司法保護水平的提升而言，我們應(yīng)當(dāng)注意增加對薄弱環(huán)節(jié)的關(guān)注，補齊短板。具體而言，我們至少應(yīng)從以下幾方面做起：

其一，在侵害來源方面，應(yīng)加強對男性的關(guān)注，弱化對國家(行政機關(guān))的關(guān)注。之所以要強化對男性的關(guān)注，是因為在威脅女性生育權(quán)的“惡人團伙”中，男性發(fā)揮了最為關(guān)鍵、最為核心的作用，女性遭遇的侵害主要來自于之相對的男性。而之所以要弱化對國家的關(guān)注，原因在于實踐中國家侵害女性生育權(quán)的絕對次數(shù)并不多，矛盾相對較為緩和，而且隨著全面二孩政策的實施，女性生育權(quán)與國家利益之爭將逐漸冷卻下來，個人利益與國家利益的衡量不應(yīng)再作為關(guān)注的重點。

其二，在權(quán)利性質(zhì)方面，應(yīng)加強對積極生育權(quán)的關(guān)注，弱化對消極生育權(quán)的關(guān)注。前已論及，積極生育權(quán)是女性生育權(quán)司法保護工作的短板。女性的積極生育權(quán)在實踐中遭受了比消極生育權(quán)多得多的侵害，但是其得到的司法救濟又遠不及消極生育權(quán)，積極生育權(quán)的司法保護水平遠不及消極生育權(quán)的司法保護水平。就此而言，積極生育權(quán)理應(yīng)成為理論與實踐關(guān)注的重點。

其三，在案件審理方面，關(guān)注的重點不宜聚焦于案件類型為民事案件、審理程序為再審程序的司法糾紛。女性生育權(quán)的司法保護狀況的程序性特征業(yè)已表明，與其他案件相比，女性生育權(quán)在民事案件中被得到了較高程度的保護，進一步提升保護水平的余地不大。而且女性生育權(quán)在再審程序中得到了最好的保護，亦無須對再審程序過度關(guān)注。對女性生育權(quán)司法保護問題的關(guān)注重點不在于民事案件與再審程序，而在于除此之外的其他案件、其他程序。唯有如此，才能更好地在女性生育權(quán)司法保護領(lǐng)域中“全面消除貧困，全面實現(xiàn)小康”。

需要強調(diào)的一點是，弱化關(guān)注并不是指降低生育權(quán)的保護水平，而是指可以適當(dāng)減少來自外部的關(guān)注。弱化關(guān)注的核心要義在于，在以后的理論研究與實踐中，可以將來自外部的目光轉(zhuǎn)移至更加需要被關(guān)注的領(lǐng)域，也即轉(zhuǎn)移至更加需要“外援”的領(lǐng)域。而對于那些保護水平已經(jīng)相對較高的領(lǐng)域，現(xiàn)有生育權(quán)保護機制已經(jīng)較為完善且能自主運轉(zhuǎn)，生育權(quán)保護工作交給既有主體來做即可，并不需要太多的外來關(guān)注或外部干預(yù)。

(二)男女兩性生育權(quán)的平等保護問題

對于前文述及的兩性生育平等問題，仍有不少問題需在深入探討之后方能得到確定的答案。但對以下兩個問題，結(jié)論已基本定型：其一是對于墮胎自由的問題，司法可以以一種更為寬容的態(tài)度對待女性的墮胎行為；其二是對于生育權(quán)的司法救濟問題：

其一，就墮胎問題而言，“國家放任主義模式”比“國家許可主義模式”更具合理性[注]參見：有關(guān)這兩種墮胎規(guī)制模式的介紹，可參見：湛中樂，謝珂珺.論生育自由及其限制[J].人口研究，2009(5)：106.。 “任何一個不能擁有和支配自己身體的女人都不能說是自由的。”雖然女性基于道德上無法理解的理由而擅自中止妊娠可能對男性造成精神損害，但司法不宜插手或妄加干涉?！凹词鼓硞€行動從道德的觀點看是不被允許的，我也許有法律上的自由來施行它。”[17]如果女性不能拒絕生育，那么她就被物化成了生育的工具，人權(quán)保障無從談起。“兩性平等是人權(quán)和社會公平正義的體現(xiàn)，也是平等、和平、可持續(xù)發(fā)展的基本先決條件?！盵18]通過對裁判文書的梳理可以發(fā)現(xiàn)，希望生育的一方可以通過其他合理的方式來生育子女，而拒絕生育的一方則只能通過限制對方生育權(quán)的方式來保證其生育權(quán)得以實現(xiàn)，墮胎自由在很多情況下是實現(xiàn)女性生育權(quán)的唯一途徑。禁止墮胎是“男性主宰的社會強迫女性的一種暴行”[19]。只有賦予女性生育權(quán)以更多的權(quán)能內(nèi)容，才能在實質(zhì)上達到生育權(quán)的平衡，充分保護女性權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。

其二，就女性生育權(quán)的司法救濟問題而言，女性生育權(quán)并非在任何時候都值得保護。筆者在統(tǒng)計的過程中發(fā)現(xiàn)，在543篇裁判文書中，共有31篇裁判文書涉及女性婚內(nèi)出軌生育的問題，也即女性通過婚內(nèi)出軌的方式實現(xiàn)了其積極生育權(quán)。例如，在“陳某甲與徐某離婚后損害責(zé)任糾紛案”中，女性徐某通過“借種生子”的方式實現(xiàn)了其生育權(quán)[注]參見：廣西壯族自治區(qū)梧州市中級人民法院(2016)桂04民終700號民事判決書。。盡管實踐中法院大多對女性的此種行徑作了否定評價，但是也有極個別法院竟站在了女性的一邊。例如在“原告朱某甲與被告朱某乙撫養(yǎng)費糾紛案”中，法院在裁判結(jié)果上傾向了女性，其裁判理由是“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利”[注]江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院(2015)浦少民初字第23號民事判決書。。筆者以為，子女的利益固然值得保護，但顯然不應(yīng)由生育權(quán)受侵害的男性來保護，而應(yīng)當(dāng)由其生物學(xué)父親來保護。“法律對生育權(quán)的保護并不意味著對生育方式的保護。”[20]女性固然具有自主生育的權(quán)利，但“自主性的生活只有是在追求可接受的和有價值的方案與關(guān)系時才是有價值的”[21]。法律不能對女性的生育權(quán)妄加限制，但更不能為了女性生育權(quán)的實現(xiàn)而對與之相對主體的權(quán)益置若罔聞。

概言之，對于男女兩性生育權(quán)的平等問題而言，法律應(yīng)當(dāng)保障女性基于自主意志來實現(xiàn)其生育權(quán)，應(yīng)當(dāng)以一種更為寬容的態(tài)度對待女性的墮胎行為。但與此同時，女性的生育權(quán)在其出軌生育的情況下并不值得保護，因為其他主體的合法權(quán)益也是法律所要保護的重要價值，舍此只會使權(quán)利走向泛化。無限的自由與絕對的權(quán)利必然會侵蝕他人的利益，限制女性生育權(quán)的最根本目的還是為了實現(xiàn)更大的自由，保護更值得保護的利益?！安还軙鹑藗冊鯓拥恼`解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由?！盵22]當(dāng)然，“法律以人權(quán)保障為價值依歸”[23]，對生育權(quán)的限制不能僭越人權(quán)底線，這是我們必須要堅持的基本原則。

結(jié)語

《憲法》第三十三條第三款規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，作為“國家”組成部分的人民法院自然要承擔(dān)起“保護”的義務(wù)。實證分析結(jié)果表明：司法為女性提供的救濟多于其所受侵害，女性生育權(quán)的司法保護水平相對較高，“國家尊重和保障人權(quán)”的價值理念已基本化為現(xiàn)實，人民法院也較為妥當(dāng)?shù)芈男辛似洹氨Ｗo”的義務(wù)。與此同時，女性生育權(quán)的司法保護工作中還存在著不少短板或薄弱環(huán)節(jié)，對之進行補齊或加強是進一步提升女性生育權(quán)司法保護水平的關(guān)鍵所在，而這則依賴于人權(quán)理念的普及、裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一以及司法技術(shù)的進步，在此過程中還要時刻防范顧此失彼情況的發(fā)生。提升女性生育權(quán)的司法保護水平注定是一項長遠而艱巨的任務(wù)，需要長期的努力。