戎 靜

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

2018年1月11日，中共中央、國務院印發(fā)《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，正式在全國范圍內部署開展掃黑除惡專項斗爭。此次專項斗爭主要面對兩種違法犯罪的組織形式——“黑社會性質組織”和“惡勢力違法犯罪組織”。其中，黑社會性質組織是一個法定的范疇，刑法中規(guī)定有專門的罪名，并且基于我國多年打擊黑惡勢力犯罪的司法實踐經驗積累，對于構成黑社會性質組織需具有的“四個特征”有相對明確的規(guī)定并形成了較為穩(wěn)定的實踐共識。但“惡勢力”起初并非一個法律范疇，原本只是生活中對于違法作惡人員的一種指稱，并不具有法律上的意義?！皭簞萘Α币辉~最早進入司法領域也只是一個源于辦案需求的概，[1]38并沒有明確的構成條件，也沒有特定的法律后果。學者對于惡勢力犯罪的研究，也多是從犯罪學的角度上研究黑惡勢力的成因及治理，鮮有涉及惡勢力的司法認定。但隨著刑法打擊黑惡勢力犯罪的司法實踐不斷開展，陸續(xù)出臺規(guī)范打擊黑惡勢力相關的司法解釋和文件，使得惡勢力違法犯罪組織的輪廓逐漸清晰，法律上的表現(xiàn)特征越加明確，尤其是相關規(guī)范性文件規(guī)定對于惡勢力要依法從嚴懲處，給惡勢力賦予了明確的法律后果，2018年1月份最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部最新出臺的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《2018年指導意見》）更加規(guī)定法律文書中可使用“惡勢力”這一表述加以描述，使得“惡勢力”成為了一個逐漸法律化的概念，將犯罪團伙認定為惡勢力違法犯罪組織，也就具有了法律上的意義。這種情況下，惡勢力的司法認定就成為了一個實務界和學術界都不得不面對的課題。

但刑事司法領域對于惡勢力犯罪的界定畢竟仍處于發(fā)展階段，由于惡勢力犯罪組織被定位為“黑社會性質組織的雛形”，因此，惡勢力犯罪的認定不僅前要與普通刑事犯罪相區(qū)分，而且后要與黑社會性質組織犯罪相區(qū)別，作為普通刑事犯罪向黑社會性質組織犯罪的“過渡階段”，惡勢力犯罪的認定標準和界限較難把握，實踐中也存在較多的模糊認識。因此，準確認定惡勢力違法犯罪組織，對于有效打擊黑惡勢力犯罪、保護人權、深入推進“掃黑除惡”專項斗爭都具有重要意義。

一、研究基礎：裁判樣本基本情況

為掌握目前司法實踐中，特別是“掃黑除惡”專項斗爭開展以來，司法機關對于“惡勢力”認定和裁判的現(xiàn)狀及爭議點，筆者從中國裁判文書網中，將2018年1月至7月裁判且公開的所有“惡勢力”案件進行逐一篩選，找到裁判文書在“經審理查明”或者“本院認為”部分，明確將被告人或涉案組織定義為“惡勢力”的案件共39件166人作為研究樣本，具體情況如下：

從組織人數(shù)上看，組織人數(shù)在3人以下（不包括3人）的案件有5件，占總件數(shù)的12.82%，組織人數(shù)在3-5人的案件有14件，占到總件數(shù)35.9%，組織人數(shù)在6-9人的案件為15件，占總件數(shù)的38.46%，組織人數(shù)在10人以上的案件為7件，占總件數(shù)的12.82%。（因有另案處理和在逃的組織成員，因此組織人數(shù)總數(shù)大于涉案人數(shù)）分析以上數(shù)據，可以看出目前惡勢力犯罪的組織規(guī)模普遍較小，絕大多數(shù)的案件為10人以下，近一半案件為5人以下的案件。

從組織形式上，被裁判文書認定為惡勢力犯罪集團的案件12件，占總數(shù)的30.77%，被認定為一般共同犯罪的案件23件，占總數(shù)的58.97%，另有4件單獨犯罪或多人參與但僅1人按照犯罪處罰的案件，表現(xiàn)出惡勢力犯罪組織化程度普遍較低。

從罪名分布看，從統(tǒng)計表中可以看出，涉案最多的罪名為尋釁滋事罪（114人），其余涉惡勢力犯罪常見罪名為敲詐勒索、非法拘禁、強迫交易、開設賭場等，幾乎均為暴力犯罪罪名及涉賭、涉毒罪名。但從尋釁滋事罪占絕大多數(shù)可以看出，涉惡勢力犯罪的暴力性程度普遍較輕，并且也存在個別案件涉及職務侵占等非暴力性罪名，表明惡勢力犯罪手段在以暴力為主的情況下，趨于多樣。

從罪名分布看，從統(tǒng)計表中可以看出，涉案最多的罪名為尋釁滋事罪（114人），其余涉惡勢力犯罪常見罪名為敲詐勒索、非法拘禁、強迫交易、開設賭場等，幾乎均為暴力犯罪罪名及涉賭、涉毒罪名。但從尋釁滋事罪占絕大多數(shù)可以看出，涉惡勢力犯罪的暴力性程度普遍較輕，并且也存在個別案件涉及職務侵占等非暴力性罪名，表明惡勢力犯罪手段在以暴力為主的情況下，趨于多樣。

從涉案犯罪事實數(shù)量上看，涉案事實數(shù)量在5起以下的有34件，占到總數(shù)的87.18%，甚至涉案犯罪事實不到3起的有14件，占到總數(shù)的35.90%，雖然犯罪事實數(shù)量并不必然反映罪行的輕重，但體現(xiàn)著惡勢力實施違法犯罪活動的次數(shù)和頻率，從一定程度上反映惡勢力的危害性，從樣本的情況看，惡勢力犯罪案件普遍違法犯罪事實較少，也表明其危害性與黑社會性質組織相比尚淺。

從刑罰裁量上看，主刑全部為自由刑，根據刑期統(tǒng)計，被判處3年及3年以下自由刑的有129人，占總人數(shù)的77.71%，其中適用緩刑的為38人，3年及3年以下刑期的緩刑適用率為29.46%。被判處3年以上至5年有期徒刑的有22人，占13.25%，被判處5年以上有期徒刑的有15人，占9.03%。體現(xiàn)出惡勢力犯罪的整體罪行較輕，3年及3年以下的輕罪案件占據絕大多數(shù)，其危害性整體不大。

附加適用罰金刑的為66人，占總數(shù)的39.76%，罰金數(shù)額最低2000元，最高10萬元。罰金數(shù)額5000元及以下40人，占60.61%，5000元以上（不包括本數(shù)）至1萬元是14人，占到21.21%，1萬以上至2萬為5人，2萬以上至5萬為3人，5萬以上至10萬為4人，以上三類共占比18.19%。從科處罰金的情況看，罰金數(shù)額普遍較低，1萬以下的罰金數(shù)額占比約82%，而罰金刑一般適用于侵財型和貪利型的犯罪，樣本中罰金刑適用比例不到4成，說明惡勢力犯罪對于非法經濟利益的攫取相對較少，對一定行業(yè)的經濟秩序的非法侵害程度尚輕。

針對以上樣本，在研究方法上，筆者運用定量分析與定性分析相結合的方式，對樣本中惡勢力案件展開量化描述和個案測量，結合規(guī)范層面上的惡勢力犯罪的定位和特征，分析此次掃黑除惡專項斗爭中惡勢力違法犯罪組織認定的爭議點，并對惡勢力的司法認定提出完善建議。

二、樣本分析：惡勢力違法犯罪組織司法認定爭議梳理

（一）規(guī)范層面：惡勢力的定位與特征

對惡勢力的從嚴打擊源于對我國一直以來對黑社會犯罪“從嚴懲處”、“打早打小”的具體刑事政策，并在打擊黑惡勢力的司法實踐中，不斷積累和豐富對于打擊惡勢力的相關經驗，但到目前為止，惡勢力依舊不是一個刑法法定的概念。刑事政策為刑法體系所接納，在立法、司法以及犯罪預防等層面以不同的姿態(tài)呈現(xiàn)，并實質地影響定罪的標準與量刑的尺度。[2]對黑惡勢力“從嚴懲處”、“打早打小”的刑事政策也是一樣，其深刻地影響著惡勢力違法犯罪組織的打擊規(guī)范制定和司法認定。在規(guī)范制定層面，貫徹這一刑事政策并較為詳細規(guī)定“惡勢力”的規(guī)范性文件主要為2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《2009年黑社會紀要》）和上述《2018年指導意見》。兩部文件中，對惡勢力的基本表述是一致的，但《2018年年指導意見》對于惡勢力的規(guī)定更為系統(tǒng)和完善，將兩部文件關于惡勢力的界定結合起來，能夠更加全面地認定惡勢力的規(guī)范定位和特征。總結來看，惡勢力應具有如下構成條件：

1.組織特征?！皭簞萘Α鳖櫭剂x，既然能夠形成一股“勢力”，其犯罪人數(shù)應達到一定的規(guī)模，具有一定的組織性。關于組織特征《2009年黑社會紀要》）和《2018年指導意見》的規(guī)定對比如下表：

2009年黑社會紀要 2018年指導意見組織人數(shù) 一般為三人以上 一般為三人以上組織的緊密程度經常糾集在一起 經常糾集在一起糾集者、骨干成員相對固定 糾集者相對固定組織性質 犯罪團伙 違法犯罪組織

根據上述規(guī)定，惡勢力的組織人數(shù)一般應為三人以上。關于組織的緊密程度上，“經常糾集在一起”表明惡勢力組織的糾集具有經常性，“糾集者相對固定”表明惡勢力組織成員具有應該具有固定性?！?018年指導意見》將原來惡勢力是“犯罪團伙”的說法改為惡勢力是一種“違法犯罪組織”，這種提法更加嚴謹，也是對惡勢力的組織特征的進一步強調。惡勢力的組織形式包括“普通共同犯罪”和“惡勢力犯罪集團”兩種，《2018年指導意見》還對惡勢力犯罪集團進行了專門的界定。

2.行為特征。關于惡勢力實施的違法犯罪活動，兩部文件均進行了列舉，如下表：

2009年黑社會紀要 2018年指導意見行為手段以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內多次實施違法犯罪活動以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內多次實施違法犯罪活動有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段行為特征主要行為類型違法犯罪活動主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等伴隨行為類型違法犯罪活動一般表現(xiàn)為敲詐勒索、強迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃、賭、毒等。同時還可能伴隨實施開設賭場、組織賣淫、強迫賣淫、販賣毒品、運輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等。

《2018年指導意見》將惡勢力的行為特征進行了細化，將其分為主要表現(xiàn)形式和伴隨表現(xiàn)形式，并對《2009年黑社會紀要》中的“黃、賭、毒”進行了罪名和行為類型上的具體化，加入了聚眾行為類型的細化規(guī)定。惡勢力主要行為類型無一例外均為暴力犯罪，其伴隨行為類型絕大多數(shù)也為暴力犯罪或者以暴力作為后盾的犯罪形式，可見惡勢力行為特征帶有明顯的“暴力性”，當然對于暴力手段應理解為包括直接使用暴力、暴力相威脅以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等“軟暴力”手段。同時新舊兩部文件同時規(guī)定“多次實施”，即行為特征方面，惡勢力組織的違法犯罪活動并不是單一和偶發(fā)的，而是一定區(qū)域一定行業(yè)內多次、反復出現(xiàn)的違法犯罪活動。

3.危害性特征。與黑社會性質組織相似，文件中對惡勢力犯罪的危害性也進行了具體的描述，如下表：

2009年黑社會紀要 2018年指導意見危害性特征為非作惡，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的犯罪團伙為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。

《2018年指導意見》將危害性的表現(xiàn)形式加入了“欺壓百姓”的表述，是此次掃黑除惡專項斗爭將處于基層的、群眾身邊的、深惡痛絕的黑惡勢力作為打擊重點的體現(xiàn)。根據規(guī)定，惡勢力的危害性特征主要表現(xiàn)在在一定區(qū)域或者行業(yè)內對經濟、社會生活秩序的擾亂及惡劣的社會影響，但其嚴重程度應尚未達到黑社會性質組織的危害性程度。

4.雛形特征。也有學者將此特征稱為“發(fā)展特征”。[1]該特征涉及到惡勢力犯罪的根本定位，即“惡勢力是黑社會性質組織的雛形”。該定位是惡勢力犯罪區(qū)別于普通刑事犯罪和黑社會性質組織犯罪的核心特征。結合掃黑除惡專項斗爭“打早打小”的要求，之所以從嚴打擊惡勢力犯罪，就是因為惡勢力犯罪組織具有發(fā)展成為黑社會性質組織的趨勢，在時間、環(huán)境等條件合適的情況下，其有發(fā)展成為黑社會性質組織的可能性。

2009年黑社會紀要 2018年指導意見雛形特征“惡勢力”是黑社會性質組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會性質組織“惡勢力”團伙和犯罪集團向黑社會性質組織發(fā)展是一個漸進的過程

（二）司法層面：惡勢力違法犯罪組織認定的爭議點

根據惡勢力具有的上述組織特征、行為特征、危害性特征和雛形特征，筆者對搜集到的惡勢力犯罪案件樣本進行了逐一分析和歸納統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)了目前司法實踐中對于惡勢力犯罪組織的認定存在較多爭議點。

1.對惡勢力組織特征的條件把握存在爭議。

一是組織人數(shù)未達三人可否構構成惡勢力。樣本中犯罪人數(shù)為一人被認定成惡勢力的案件有4件，占到了樣本案件總數(shù)的1/10，犯罪人數(shù)為兩人的1件，以上犯罪人數(shù)未達三人的樣本數(shù)共5件，占到總數(shù)的12.82%。其中有的是糾集多人犯罪，但由于犯罪情節(jié)輕微，僅處罰了為首的糾集者1-2人的情況，但其中有2件是單人犯罪而被認定為惡勢力的案件，如皮某某尋釁滋事案是單人單事實的案件，①裁判文書.案號：（2018）湘0723刑初196號.連共同犯罪都無從談起，判決書卻在“本院認為”部分表述為“被告人皮某某惡劣成性，屬惡勢力”，再如趙某某敲詐勒索案是單人多次犯罪的案件，②裁判文書.案號：（2018）豫1203刑初143號.同樣沒有任何組織特征，裁判文書卻在“本院認為”部分認定為“被告人系在一定區(qū)域內多次實施違法犯罪活動的惡勢力”，強行擴大惡勢力的適用范圍。規(guī)范性文件中對于惡勢力的組織特征的描述是“‘一般’為三人以上”，那是否表明三人以上可以有例外，那么又應該在什么情況下才可以例外，像樣本中這樣單人犯罪案件可否成為這樣的“例外”均存在疑問。

二是何為糾集者“相對固定”。一方面，樣本中部分案件并非具有固定的糾集者和成員，而是犯罪時臨時糾集而成，如唐XX等十人尋釁滋事案，③裁判文書.案號：（2018）粵0803刑初45號.涉案尋釁滋事的事實僅為一次糾集完成，參加成員均為當天臨時糾集，看不出涉案人員之間存在經常性、固定性聚集的特征，裁判文書表述為“被告人結伙作案，人數(shù)眾多，參與尋釁滋事行為時戴著口罩，分別持槍、鐵管等工具，嚴重擾亂社會秩序，是惡勢力團伙，依法應予懲處”，可見認定惡勢力僅考慮了行為方式、危害性等因素，卻沒有將糾集者相對固定作為衡量標準。另一方面，糾集者相對固定，是指至少三人以上成員相對固定還是糾集頭目1-2人相對固定在實踐中存在爭議。如樣本中韓家樂等三人尋釁滋事案，④裁判文書.案號：（2018）晉0726刑初54號.涉案一共六起犯罪事實，糾集者相對固定的只有韓家樂和薛亮（共同五起，薛亮單獨一起），另一被告人單偉亮僅偶爾參加了一起，這種情況下，是否屬于三人以上，糾集者相對固定？且本案并非每次犯罪活動均達到三人以上，僅有兩次三人以上，其余大多數(shù)時候僅固定有兩人參與犯罪，這種情況下是否符合糾集者相對固定的條件存在疑問。

三是如何把握惡勢力犯罪集團的認定界限。根據《2018年指導意見》，惡勢力違法犯罪組織在符合一定條件的情況下，可以構成犯罪集團。具體特征為：有三名以上的組織成員；有明顯的首要分子；重要成員較為固定；組織成員經常糾集在一起，共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動。這是惡勢力組織更進一步的、更穩(wěn)固的一種組織形式。構成惡勢力犯罪集團的，當然應適用刑法第二十六條的規(guī)定，不但要確定首要分子，而且對集團的首要分子按照集團全部罪行處罰。但實踐中一些案件對于惡勢力犯罪集團的認定與上述標準存在較大的偏差，對有明顯首要分子、成員較為固定的標準掌握過于寬松，如余千等三人尋釁滋事案，⑤裁判文書.案號：（2018）鄂1083刑初106號.涉案的犯罪事實雖然有三起，但分別是余千、羅新早參與實施一起，彭孝安參與一起，羅新早參與一起。三起犯罪事實之間成員并不相對固定，看不出明顯的首要分子，是否構成普通的惡勢力犯罪尚需探討的情況下，判決書卻認定上述被告人“作為犯罪集團經常糾集在一起，……應認定為“惡勢力”，量刑也沒有區(qū)分主從犯和首要分子。有的案件判決書明確認定是惡勢力犯罪集團，并確定了首要分子，但對首要分子僅以參與的犯罪進行處罰，并未按照集團全部犯罪處罰，⑥裁判文書. 案號：（2018）鄂0704刑初197號.體現(xiàn)出對犯罪集團相關規(guī)定適用的不規(guī)范性。

2.對行為特征的認定亦存在不同認識。一是惡勢力犯罪是否需要以“暴力性”為基本手段。《2018年指導意見》中，明確規(guī)定“黑社會性質組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施”，那么惡勢力作為黑社會的雛形，是否需要其違法犯罪活動必須是以暴力作為主要手段或者隨時可能訴諸暴力呢？目前在司法認定中做法不一。實踐中存在部分案件行為人僅實施了惡勢力伴隨行為類型中的非暴力犯罪，這種情況下，能否認定惡勢力犯罪組織存在爭議。如樣本中朱偉棋等6人開設賭場案中，①裁判文書.案號：（2018）粵0232刑初22號.被告人開設賭場過程中并沒有使用暴力，犯罪事實也未認定其有暴力或暴力相威脅的犯罪手段，亦不存在滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等軟暴力手段，該犯罪團伙也沒有其他違法犯罪事實的情況下，是否符合惡勢力犯罪的行為特征存在爭議。

二是“多次實施違法犯罪活動”如何界定。對于犯罪團伙多次實施犯罪活動，每次均單獨構成犯罪，涉及多筆犯罪事實的情況下，構成“多次”不存在爭議。但以下兩種情況認定“多次”均有爭議，其一，如果團伙糾集后實施的活動部分構成犯罪，部分較為輕微尚不構成犯罪的情況下，涉案的犯罪事實不足三起，可否認定符合惡勢力犯罪組織的行為特征，實踐中存在爭議。其二，涉案僅有一起犯罪事實的情況下，因犯罪手段當中，包含多次糾集共同實施犯罪的手段，是否可以認定為“多次實施違法犯罪活動”，進而認定其符合惡勢力犯罪的行為特征也存在疑問，如邱全清等人敲詐勒索、故意傷害案，②裁判文書.案號： (2018) 川1011刑初133號.犯罪團伙在敲詐過程中，多次實施暴力阻攔，雖然敲詐勒索僅為一起，但犯罪手段上使用多次暴力，法院認為屬于多次實施違法犯罪活動，認定為惡勢力犯罪組織。再如實踐中一些涉及收保護費，一段時間針對同一目標持續(xù)收取保護費多次，雖然只認定為尋釁滋事一罪，但是是否應認定為是犯罪手段上的多次，進而符合規(guī)范性文件中規(guī)定的“多次實施違法犯罪活動”的規(guī)定，符合惡勢力組織的行為特征存在疑問。

3.危害性特征標準模糊。一是與黑社會性質組織的危害性程度界限難以確定。從《2018年指導意見》規(guī)范表述可以看出，惡勢力違法犯罪組織的社會危害性與黑社會性質組織的社會危害性程度上差別較大，雖然均是在一定區(qū)域或者行業(yè)內實施違法犯罪活動，危害經濟、社會生活秩序，但黑社會性質組織的危害程度較深，對經濟、社會生活秩序起到破壞作用，已形成非法控制或重大影響，而惡勢力危害程度尚淺，對經濟、社會生活僅起到擾亂作用，造成較為惡劣的社會影響。司法解釋中對黑社會性質組織的危害性特征的表現(xiàn)進行了較為詳細的列舉，但其中多次使用到“重要影響”、“嚴重影響”等詞語進行描述，依然具有很強的模糊性。而惡勢力違法犯罪組織的危害性特征的表述就更為原則，僅進行了概括性的描述，加之“危害性”本就是一個在司法實踐中難以量化的特征，導致司法認定依賴于司法人員基于具體案件情況的綜合分析判斷，由于判斷主體和內心判斷標準的差異極易產生分歧。如楊永起等十二人尋釁滋事案，③裁判文書.案號： (2017) 粵1502刑初284號.被告人楊永起注冊成立百盛公司后，以合法形式掩蓋非法目的，并招募多名成員形成犯罪集團，多次組織、領導該集團成員以威脅、打砸等非法手段共同實施違法犯罪活動，對于該犯罪組織，檢察機關在起訴書中認定為涉黑犯罪集團，法院最終以惡勢力犯罪集團予以判處，法檢兩機關分歧明顯。

二是與普通刑事犯罪危害性界限不明。對于一些規(guī)模尚小、處于初級階段的惡勢力犯罪來說，其與普通的刑事犯罪團伙的社會危害性上如何區(qū)分存在較多爭議點，特別是在組織特征和行為特征不完全的具備的情況下，是否可以按照所謂對危害性特征的綜合分析判斷將犯罪人定性為惡勢力犯罪組織存在較大疑問。如樣本中的疏月華等人尋釁滋事、敲詐勒索案，④裁判文書.案號：（2018）皖07刑終36號.涉案共三起犯罪事實，疏月華分別單獨實施一起尋釁滋事和一起敲詐勒索，另有一起敲詐勒索是疏月華伙同疏月琴與疏月林三人共同實施的，就裁判文書認定的犯罪事實來看，涉案人員并不符合“經常糾集”、“糾集者相對固定”的組織特征，也不符合糾集后多次實施違法犯罪的行為特征，但裁判文書認定本案“形成了以疏月華為首的惡勢力團伙，擾亂當?shù)厣鐣伟仓刃?，造成了較為惡劣的社會影響”，并對被告人從重處罰?？梢?，實踐中危害性特征的判斷標準、其與組織特征、行為特征的關系均需要進一步厘清。

4.雛形特征易被忽略。與危害性特征相比，以具有演化和發(fā)展成為黑社會性質組織可能性為內容的雛形特征則更加“難以琢磨”。不僅僅是雛形特征像危害性一樣，標準模糊需要根據具體情況綜合分析判斷，而更突出的問題在于，雛形特征是否是惡勢力的必備特征。樣本中就有部分案件的犯罪團伙僅僅是以虛榮心作祟、泄憤為動機，盲目糾集尋釁滋事，主觀上具有極大的隨意性，或者因為特定原因僅向單一目標實施的暴力滋擾行為，欠缺向黑社會性質組織演化和發(fā)展的客觀表現(xiàn)，如譚龍仙、張芬玲等三人尋釁滋事案，①裁判文書.案號：（2018）豫1325刑初383號.被告人兩女一男，年齡均在55-59歲之間，其與村民糾集在一起是因為對以內鄉(xiāng)縣建業(yè)森林半島項目賠償有異議，僅針對該項目施工進行了五次阻撓，造成總計6134元的損失，判決書將三人認定為惡勢力犯罪集團。雖然該案中幾名被告人糾集符合惡勢力的組織特征、行為特征，也給他人的生產活動造成了惡劣的影響，符合危害性特征，但三人是因為特定的民事賠償糾紛引起的以維權為目的訴諸暴力的行為，并不具備向黑社會性質發(fā)展和演進的特征，可見司法實務中，雛形特征是否應具有必不可少的地位尚無定論。

以上的爭議點都反映出，惡勢力違法犯罪組織與普通刑事犯罪團伙、黑社會性質組織間的界限均存在交叉和模糊地帶，導致實踐中對于惡勢力違法犯罪組織的認定存在著一定的隨意性和不規(guī)范性。原因一方面在于規(guī)范性文件中對于惡勢力的規(guī)定缺乏更加細化的標準，但更為重要的方面在于對黑惡勢力從嚴懲處的刑事政策下，司法機關更注重通過“打早打小”彰顯對于黑惡勢力的強硬態(tài)度，卻一定程度上沒有處理好“打早打小”與“打準打實”的關系，事實上是對刑事政策的一種誤讀，對刑事政策的貫徹出現(xiàn)了偏差。

三、爭議厘清：惡勢力違法犯罪組織司法認定模式初探

惡勢力的相關規(guī)范源于刑事政策，對惡勢力的司法認定仍要以刑事政策為指引，為準確、及時、有效打擊惡勢力違法犯罪活動，筆者認為，應以刑事政策為導向，以規(guī)范性文件的具體規(guī)定為前提，從惡勢力的“四個特征”及其內在邏輯關系入手，厘清實踐中的模糊認識，確立惡勢力司法認定從“形式認定到實質排除”的判斷模式，找出正確認定惡勢力違法犯罪組織的路徑。

（一）形式判斷：起到基礎作用的組織特證與行為特征

惡勢力的組織特征和行為特征，是惡勢力違法犯罪組織外在表現(xiàn)形式，在規(guī)范層面上，組織特征和行為特征可以通過規(guī)范性的描述、列舉等方式進行較為明確的量化，在司法認定層面，形式判斷先于實質判斷，[3]應是保障人權原則和罪刑法定原則的應有之義，因此，組織特征和行為特征應優(yōu)先進行判斷。

1.組織特征的判斷。一是組織人數(shù)與組織緊密程度要綜合考量。根據前面的樣本分析，實踐中對于惡勢力違法犯罪組織“一般為三人以上”和“糾集者相對固定”的解釋均存在較大爭議，故要準確認定惡勢力，前提要對惡勢力的具體規(guī)定作出合理的規(guī)范解釋。雖然相關規(guī)范性文件的條文并非刑法條文，但由于其實際起到指導司法認定的作用，對其進行解釋當然可以參照刑法的解釋原則和方法。筆者認為，對于惡勢力認定條件的相關規(guī)范的解釋應在文理限度內進行目的解釋?！胺彩浅鲂谭ㄓ谜Z可能具有的含義的解釋，都是違反罪刑法定原則的解釋”[4]35，因此文理劃定的范圍是不可突破，不能進行隨意的擴大解釋。而惡勢力的認定畢竟是刑事政策的產物，對相關規(guī)范的解釋當然也要以刑事政策為指導，“在解說現(xiàn)行法律時要以刑事政策性的目標作為限制”[5]138，總體來說刑事政策是以防衛(wèi)社會為其出發(fā)點和落腳點，對黑惡勢力“從嚴懲處”、“打早打小”的刑事政策，其目的當然是“遏制黑社會性質組織滋生，防止違法犯罪活動造成更大社會危害”?；诖四康?，對規(guī)范性文件中惡勢力認定條件相關規(guī)范的解釋，就要考慮到其背后的規(guī)范目的，在不突破文理的前提下，作出合乎目的的解釋。

規(guī)范性文件對于惡勢力組織特征的描述中“一般”和“相對”的措辭，表明“三人以上”和“糾集者固定”在文理上均不是絕對的、不可突破的標準，而樣本中的數(shù)據也表明實踐中對上述標準的突破也并非個案，那么問題就在于，上述標準的突破也必然要以一個合理的判斷作為支撐，否則將會導致司法陷入規(guī)范虛無主義的誤區(qū)。而這個合理的判斷標準就是以合乎規(guī)范目的為標準，惡勢力必須具有組織性原因在于惡勢力通過讓被害方和他人感覺到其已經形成了一個犯罪的組織雛形或者是一股為非作惡的“勢力”，對其具有組織特征進行規(guī)定的目的就是防衛(wèi)社會公眾基于此產生不同于普通刑事犯罪的恐懼和心理上的壓力，從而破壞被害方和社會公眾的心理安全感和安定感。基于上述規(guī)范目的，對“一般為三人以上”和“糾集者相對固定”應做如下解釋：

首先，關于組織人數(shù)方面，將單獨的個體認定為惡勢力顯然是違背文理、無法令人接受的，因為惡勢力是一個“違法犯罪組織”，而單獨的個體不等于一個組織，這是最基本的邏輯常識。實踐中將行為人僅為一人的尋釁滋事犯罪認定為惡勢力的極端情況，事實上是對惡勢力組織特征的曲解，不當擴大了惡勢力犯罪的打擊面，違反了規(guī)范目的，其從重打擊將會喪失正當性。那么就僅剩下組織成員在兩人的情況下，可否構成惡勢力。筆者認為，組織成員僅有兩人的情況下，只有其表現(xiàn)出相當于三人以上的組織性的情況下，使社會公眾產生了相當?shù)男睦聿话踩泻筒话捕ǜ?，才可以被“破例”認定為惡勢力，而其組織性的進一步判斷，就不得不結合以下論述的糾集的情況。

其次，關于糾集的固定性方面，應明確“糾集者”是指所有糾集到一起的犯罪活動參與者，還是僅指發(fā)起糾集的組織者或者“頭目”。筆者認為，此處的“糾集者”應是在后一種意義上使用的。從《2018年指導意見》將《2009年黑社會紀要》中的“糾集者、骨干成員相對固定”修改為“糾集者相對固定”，可以看出，“糾集者”本來是與“骨干成員”并列的概念，骨干成員毫無疑問也是違法犯罪活動的積極參加者，如果僅僅是在參加者的意義上解釋“糾集者”，其將包含骨干成員而不是與骨干成員并列，所以此處應該是在組織和發(fā)起者的層面使用“糾集者”一詞。新的司法解釋雖然基于惡勢力普遍組織較為松散實際情況刪除了“骨干成員”，也并不影響糾集者一詞承載的本來含義。也正是考慮到惡勢力犯罪組織的穩(wěn)固程度與黑社會性質組織相比本就較低，如果理解為參加者相對固定，也不符合我國打擊惡勢力犯罪的司法實際和客觀事實。因此“糾集者相對固定”，應理解為發(fā)起糾集的組織者相對固定。如此一來，在組織人數(shù)三人以上的情況下，作為頭目的糾集者當然可以為三人以下，如此相對固定，僅指組織者的相對固定?；诖私Y論，可以認為，即便糾集者甚至固定成員僅有兩人，但至少每次都糾集三人或三人以上，以一種組織的形式出現(xiàn)并活動，使他人產生對有組織犯罪的恐懼和壓力的，說明該團伙達到了惡勢力的組織性程度，就可以認定具備惡勢力的組織特征。但如果固定糾集者和參加者僅有兩人，絕大多數(shù)也僅有兩人共同實施違法犯罪活動的情況下，不宜認定為惡勢力。

二是應正確區(qū)分“犯罪團伙”與“犯罪集團”的區(qū)別。犯罪團伙原是公安機關在實際工作中使用的概念，用來表示三人以上共同實行犯罪的共同犯罪形式。[5]在司法認定中，根據1984年兩高一部《關于當前辦理集團犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》，犯罪團伙應包括認定為一般共同犯罪和認定為犯罪集團兩種結局。因此犯罪團伙包括犯罪集團，但不等同于犯罪集團，這是我國在上世紀80年代就已經通過司法解釋明確了的概念。而從對樣本的分析我們發(fā)現(xiàn)，時至今日，實踐中個別案件仍是在“惡勢力犯罪團伙”的意義上使用“惡勢力犯罪集團”的，其認定的惡勢力犯罪集團，不但不符合犯罪集團的構成要件，且也未按照犯罪集團的罰則對首要分子按照集團全部罪行進行處罰，其實質上跟認定成一般共同犯罪毫無差別。這表明司法實踐中對犯罪團伙與犯罪集團的區(qū)分依舊存在模糊認識。我國刑法對犯罪集團早有明確規(guī)定，犯罪集團主要有三人以上、組織嚴密、有預謀、有計劃實施犯罪、犯罪組織較為固定等特征。[6]而《2018年指導意見》中對于惡勢力犯罪集團的專門規(guī)定，只是對于惡勢力犯罪構成犯罪集團需要符合的要件的再一次強調，以方便惡勢力犯罪集團的司法認定，并不代表惡勢力犯罪集團較普通犯罪集團存在特殊的認定標準，更絕非降低門檻。嚴格依照司法解釋的規(guī)定準確認定惡勢力犯罪集團，也是打擊惡勢力犯罪既不“拔高”也不“降格”的應有內涵。

2.行為特征的判斷。一是暴力性應是惡勢力行為特征的核心。暴力性的表現(xiàn)形式應包括直接暴力、暴力相威脅及“軟暴力”。雖然司法解釋中將惡勢力的行為特征描述為“暴力、威脅或者其他手段”，是否可以認為“其他手段”是指除暴力手段之外的其他手段呢？筆者認為答案是否定的。我國司法解釋中對于惡勢力行為特征的闡述相對較少，但對黑社會性質組織行為特征的規(guī)定已經較為詳盡，根據《2009年黑社會紀要》就對黑社會行為手段中列舉的“其他手段”作出了詳細的解釋，是指“以暴力、威脅為基礎，在利用組織勢力和影響已對他人形成心理強制或威懾的情況下，進行所謂的“談判”、“協(xié)商”、“調解”；滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經濟、社會生活秩序的非暴力手段?！笨梢?，“其他手段”事實上也是以暴力、威脅為基礎的，而上述列舉的所謂“非暴力手段”的類型，已經在《2018年指導意見》中，被認定為“軟暴力”，而軟暴力也是要以暴力作為保障的，因此暴力性手段處于支配地位是惡勢力組織影響力的基礎，是惡勢力的基本行為特征。[7]而這一點也在《2018年指導意見》對惡勢力犯罪的類型列舉中充分體現(xiàn)，惡勢力的伴隨行為類型中，雖然個別存在非暴力性犯罪，表明在暴力犯罪作為主要手段的情況下，為攫取非法利益，惡勢力也經常會伴隨類似開設賭場、組織賣淫這樣的非暴力犯罪，但這些犯罪活動的實施，同樣是以惡勢力組織的暴力性作為其保障和后盾。故在司法認定中，對于惡勢力行為特征的判斷，必須要以暴力性作為核心。對于實踐中存在的犯罪團伙僅僅實施了惡勢力伴隨行為類型中的非暴力性犯罪，如開設賭場、組織賣淫等，事實和證據均未顯示存在其他暴力性的行為手段，該犯罪團伙也未查出其他違法犯罪事實的情況下，難以認為犯罪是以暴力為保障，并不宜將行為隨意認定為惡勢力犯罪。

二是多次實施違法犯罪活動的認定關鍵在于正確認識“多次”。在刑法和司法解釋中，提到“多次”，如多次搶劫、多次盜竊、多次敲詐勒索、多次聚眾淫亂等，基本都是指實施行為三次以上，因此在惡勢力犯罪組織的認定過程中，多次的認定也應以三次以上為基本標準是合理的。但問題在于，此處的“多次”應是指犯罪手段上的多次，還是罪數(shù)上的多次，即多次實施的每一次行為是否均要求單獨構成犯罪。筆者認為，此處的“多次”更多地應在事實層面進行理解，“所謂一個行為，不是從構成要件的評價上看是一個行為，而是基于自然的觀察，在社會的一般觀念上被認為是一個行為”。[8]373從我國打擊惡勢力犯罪組織的司法實踐看，確實也存在案件屬于惡勢力團伙成員在一段時間內多次使用暴力或威脅手段實施了一個完整的敲詐勒索的犯罪事實，①裁判文書. 案號：(2018) 鄂0682刑初9號、裁判文書. 案號:（2017）津0112刑初703號.如果僅僅在罪數(shù)的層面上掌握“多次”的認定，無疑也會不當限縮惡勢力犯罪組織認定的范圍，不符合基于“打早打小”的刑事政策而制定相關規(guī)范的目的，因此，以文理為基礎進行目的解釋，此處的“多次”應為犯罪手段上“多次實施違法犯罪活動”。

（二）實質判斷：起到排除功能的危害性特征和雛形特征

危害性特征和雛形特征是需要通過惡勢力違法犯罪組織的外在表現(xiàn)進行實質性判斷的特征，二者與組織特征和行為特征之間并不是一種并列的、平面的關系，而是一種遞進的關系。

1.危害性特征的判斷。正如犯罪的社會危害性是實質特征，而構成要件是社會危害性的表現(xiàn)和判斷標準。惡勢力的危害性特征一定程度上也可以認為是惡勢力的實質特征，而組織特征、行為特征無不是其危害性的體現(xiàn)。雖然司法解釋也對危害性特征進行了描述，但由于危害性是需要進行實質性的綜合判斷，難以量化，因此司法解釋只能使用較為原則的措辭，直接導致其司法適用性較弱，難以給司法認定提供一個明確而易于判斷的標準，在具體個案中就會呈現(xiàn)出較大的不平衡性和隨意性。事實上黑社會性質組織的危害性特征判斷也不同程度存在上述問題，雖然司法解釋對危害性特征的描述不斷細化，但都避免不了較為原則和模糊性的表述，這也導致惡勢力以普通刑事犯罪之間、惡勢力與黑社會之間危害性判斷常常會存在一定程度的交叉。

針對上述司法認定的困境，筆者建議僅對危害性特征僅進行排除惡勢力違法犯罪組織的反向判斷。理由如下：

一是組織特征和行為特征的具備原則上已經表征該組織具有危害性特征。司法解釋對危害性特征的描述中，“在一定領域和行業(yè)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”等，均是要通過惡勢力違法犯罪組織的具體的行為特征和其組織形式來體現(xiàn)：

首先，“一定區(qū)域和行業(yè)”及“為非作惡、欺壓百姓”的認定來看，根據《2018年指導意見》，“一定區(qū)域”的大小具有相對性，不能簡單地要求“一定區(qū)域”必須達到某一特定的空間范圍，而應當根據具體案情，并結合黑社會性質組織對經濟、社會生產秩序的危害程度加以綜合分析判斷，上述規(guī)定基本可以認為“一定區(qū)域”事實上起不到硬性的限定作用，而“一定行業(yè)”的情況與“一定區(qū)域”類似，難以劃定明確的邊界。而“為非作惡、欺壓百姓”均是生活詞匯，其表現(xiàn)只能是通過惡勢力的行為，行為特征中對于行為類型的列舉均是惡勢力“為非作惡、欺壓百姓”的行為表現(xiàn)。

其次，“擾亂經濟、社會生活秩序”的認定來看，惡勢力“擾亂”所要求的程度要遠遠輕于黑社會“嚴重破壞”所要求的危害性程度，事實上，“擾亂”的門檻很低，對于惡勢力行為特征中列舉的犯罪類型，很難說哪一種不會對經濟、社會生活秩序產生擾亂作用，因此原則上，只要實施了惡勢力的行為類型，基本上就可以達到擾亂經濟、社會生活秩序的程度。

再次，“造成較為惡劣的社會影響”的認定來看，只要惡勢力符合了其組織特征，并進一步符合了行為特征，以犯罪組織的形式多次實施尋釁滋事、強迫交易、敲詐勒索等違法犯罪活動，在這樣的情況下，其必然會造成惡劣的社會影響，而社會影響，是難以甚至不可能評估和測量的，[3]593“較為惡劣”的程度也是一個相對的概念，在沒有明確的細化規(guī)定的情況下，也很難對其劃定一個明晰的邊界。實踐中具體的考察，或多或少的還會落回到組織特征和行為特征的具體要素中。

因此，惡勢力的危害性特征通過且主要通過其組織特征和行為特征來體現(xiàn)，脫離了二者，對危害性特征的判斷將找不到基點。這種情況下，判斷一個違法犯罪團伙具備了惡勢力的組織特征和行為特征之后，原則上基本可以斷定該組織即具有了惡勢力違法犯罪組織有要求的危害性程度。

二是危害性特征的實質判斷可用于單向排除惡勢力?！半m然行為呈現(xiàn)出符合刑罰法規(guī)的構成要件的形式、外觀，但是該行為也可能缺乏構成要件所預想的可罰的程度”。[9]3因此，行為即便符合了刑法條文中的犯罪構成，仍然可以基于社會危害性的實質判斷而出罪。同樣的，在惡勢力是否成立的判斷中，也必然會存在個別組織，雖然具備了組織特征和行為特征，但明顯針對特定目標、或在極短的時間內、極小的范圍內實施犯罪活動，仍然明顯達不到惡勢力要求的危害性程度，這種情況下，可以根據危害性特征的反向判斷來排除該犯罪組織成立惡勢力違法犯罪組織。而如果情況相反，行為尚未符合組織特征和行為特征，卻僅憑其危害性特征的判斷，可否認定為惡勢力違法犯罪組織？筆者認為答案是否定的，一方面，這不符合形式判斷先于實質判斷的司法規(guī)則，另一方面，如上文分析，危害性特征必須要通過組織特征和行為特征才能夠體現(xiàn)，如果尚不符合組織特征和行為特征，其危害性特征符合性的判斷實際上是無源之水、無本之木，難以避免其潛在的隨意性，因此危害性特征只有在用于單向排除惡勢力認定的情況下，才能保證準確打擊惡勢力犯罪組織、最大限度的保障人權。

2.雛形特征的不可或缺。惡勢力違法犯罪組織的雛形特征，是否是司法認定中惡勢力必須具備的特征之一，要解決這個問題，還是要探究對惡勢力從嚴懲處的刑事政策目的，惡勢力并不像黑社會，可以在犯罪構成要件之內去評價其危害性，從而根據責任的大小確定刑罰。而被認定為“惡勢力”的犯罪行為在刑法上分別被認定為尋釁滋事、敲詐勒索等具體罪名，對惡勢力的從嚴懲處，在刑法上實質是基于刑事政策的酌定從重處罰情節(jié)。刑事政策本身是帶有目的性和功利性的，[10]對于惡勢力違法犯罪組織進行嚴懲的目的就在于“打早打小”，有效防止惡勢力繼續(xù)發(fā)展成為黑社會。故惡勢力的雛形特征是對其進行從嚴懲處的根本原因，如果不具備雛形特征，那么也將不符合從嚴懲處的目的。

同時，刑事政策對刑事司法具有基本價值導向作用，[11]63對惡勢力的從嚴懲處，最終必然會落實在對惡勢力犯罪分子的量刑中，刑事政策的目的在一定程度上影響著刑罰目的，那么對惡勢力違法犯罪組織成員從重適用刑罰的目的，就在于對于該組織繼續(xù)發(fā)展成為黑社會性質組織的特殊預防，和對類似違法犯罪組織威懾性的一般預防。因此，惡勢力違法犯罪組織具備向黑社會演變和發(fā)展的雛形特征，是其從嚴適用刑罰的合目的性根據，如若欠缺了雛形特征，則從嚴適用刑罰便缺乏合目的性。

綜上，惡勢力的雛形特征是其標志性的核心特征，表征著依法從嚴懲處的刑事政策價值取向和從重適用刑罰的合目的性。對于雛形特征的判斷，在司法中也應是排除惡勢力認定的單向判斷。在組織具備了組織特征、行為特征和危害性特征的情況下，考察其是否具有演化和漸變?yōu)楹谏鐣再|組織的趨勢和極大可能性，如果該組織并不追求在一定區(qū)域或行業(yè)內最終形成非法控制，發(fā)展成為黑社會性質組織，而僅僅是構成具體的違法犯罪行為，則與普通刑事犯罪團伙并無差別，應排除其成立惡勢力違法犯罪組織。

結論

我國目前黑惡勢力活動仍然較為猖獗，為了有力打擊黑惡勢力，自上而下在全國范圍內開展了“掃黑除惡”專項斗爭。對惡勢力的從嚴打擊源于對我國一直以來對黑社會犯罪“打早打小”的具體刑事政策，根據對掃黑除惡專項斗爭開展以來39個惡勢力裁判樣本分析發(fā)現(xiàn)，實踐中，對惡勢力的組織特征、行為特征、危害性特征和雛形特征均存在司法認定的爭議點，不可避免的出現(xiàn)了惡勢力司法認定的不規(guī)范、不準確的隱憂。惡勢力的相關規(guī)范源于刑事政策，對惡勢力的司法認定仍要以刑事政策為指引，解決這些爭議要從惡勢力“四個特征”的關系入手，建立一個“從形式認定到實質排除”的司法認定模式，明確對惡勢力的組織特征和行為特征的判斷是形式判斷，對惡勢力危害性特征和雛形特征的判斷是實質判斷，惡勢力的司法認定應遵循從形式到實質的判斷順序，惡勢力的組織特征和行為特征是危害性特征的具體表現(xiàn)，在符合組織特征和行為特征后原則上就具有危害性，對危害性特征的實質判斷可用于對具備前兩個特征但明顯不具備危害性特征的例外情況予以單向排除。雛形特征是惡勢力的標志性特征，是其區(qū)別于普通刑事犯罪和黑社會性質組織的核心特征。對于雛形特征的判斷，在司法中也應是排除惡勢力認定的單向判斷，在組織具備了組織特征、行為特征和危害性特征，但卻不具備雛形特征的情況下，排除惡勢力的認定。