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一、防衛(wèi)過當的概念以及不同的學術解釋

(一)防衛(wèi)過當的法條規(guī)定

我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定了正當防衛(wèi)的概念，同時該條第二款規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰”。由此我們可以看出，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為“防衛(wèi)過當”。具體地說，所謂防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)明顯超過有效地制止住正在進行的不法侵害所必要的限度范圍，對不法侵害人造成的損害遠遠超過了僅僅使其喪失侵害能力或者制止其侵害行為的程度，從而造成重大損害的行為。本條雖然沒有明確指出防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的關系，但是我們可以發(fā)現(xiàn)，立法上把防衛(wèi)過當包含在正當防衛(wèi)之中。防衛(wèi)過當離不開防衛(wèi)目的的正當性，其以正當防衛(wèi)為前提，但并不是說防衛(wèi)過當本質上屬于正當防衛(wèi)，而恰恰相反，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當在本質上是對立的，前者是合法的、正當的，而后者卻構成了犯罪。防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)量變的結果，是正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度引起質變而造成的，但它又必須以行為人實施正當防衛(wèi)為前提，一行為如果不是基于正當防衛(wèi)的目的而實施，那么該行為也就不可能構成防衛(wèi)過當。也就是說，要構成防衛(wèi)過當，必須首先符合正當防衛(wèi)的構成要件。即必須有不法侵害的存在；必須是不法侵害正在進行中；必須針對不法侵害人進行；必須具有為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的防衛(wèi)目的。另外，防衛(wèi)過當行為也有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛(wèi)過當的行為，即明顯超過了必要限度，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛(wèi)過當應負刑事責任的根據。

(二)防衛(wèi)過當的學術爭論

我國有學者認為，“在實行正當防衛(wèi)的過程中，違反了正當防衛(wèi)的限度條件，超過正當防衛(wèi)的必要限度，造成不應有的危害，就是刑法理論上的防衛(wèi)過當”。也有學者認為，“防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，并且應當負刑事責任的行為”。

上述我國學者的觀點在界定防衛(wèi)過當時，毫無例外地都認為防衛(wèi)過當是發(fā)生在正當防衛(wèi)的過程中，顯然是由于受到我國刑法第二十條第二款“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事貴任”這一立法規(guī)定的影響。從字面意思來看，“防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的一種超限行為”，這樣的表述的確易對防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)二者的性質與關系產生錯誤認識，即認為防衛(wèi)過當也屬正當防衛(wèi)。我們認為，防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結果之間是因果關系，既然是因果關系，那么正當防衛(wèi)的行為造成的只能是應有的損害，如果是造成了不應有的重大損害，那么就意味著防衛(wèi)已經超過了法律所允許的限度，是過限行為，是防衛(wèi)過當而不可能是正當防衛(wèi)。但是不提正當防衛(wèi)，并不是要撇開防衛(wèi)過當所具有的防衛(wèi)動機與目的。防衛(wèi)人只有在防衛(wèi)動機與目的驅使下的防衛(wèi)過限行為才有可能是防衛(wèi)過當，這一點非常重要，有別于在遭受不法侵害時，也心存加害對方的故意犯罪行為。

至于防衛(wèi)過當的結果是“不應有的損害”還是“重大的損害”，有學者認為，“因為`重大’的含義僅僅表明損害的程度，自身缺乏法律評價的意義(至少不明顯)，而`不應有’則表明了法律對防衛(wèi)過當結果的態(tài)度。他告知人們，這種損害結果已達到了法律所不允許的程度，是非正當的，因而要負刑事責任’。筆者認為，“明顯超過必要限度”已經表明了其行為超過了法律允許的限度，具有違法性，“重大損害”是對過限程度的標準要求，在這里的“重大損害”與“明顯超過必要限度”前后呼應、有機統(tǒng)一，因此，使用“重大損害”一詞是合適的，也有利于司法實踐中認定的標準更加明確和統(tǒng)一，更具有可操作性。

因此，根據我國刑法的立法本意，防衛(wèi)過當應是指：防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。也就是說，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，客觀上具有明顯超過必要限度的行為，并造成了重大損害結果的才是防衛(wèi)過當。

刑法學界關于防衛(wèi)過當性質的理論很多，觀點盡相同。如有學者認為，“防衛(wèi)過當具有兩個特征：一個是行為的防衛(wèi)性；一個是結果的過當性”。也有學者認為，“防衛(wèi)過當是超過必要限度的行為，主要特征是：第一，防衛(wèi)過當行為具有防衛(wèi)強度的非相適應性，即在制止不法侵害時，不約束防衛(wèi)的強度，任意地防衛(wèi)，使防衛(wèi)強度超過不法侵害的強度；第二，防衛(wèi)過當還具有罪過性，即防衛(wèi)過當人在主觀上具有故意或過失的罪過；第三，防衛(wèi)過當的行為，必須是具有犯罪特征的行為，即，防衛(wèi)過當必須是危害社會的行為，而且危害程度已達到觸犯刑法應受刑罰處罰的程度”。

二、防衛(wèi)過當的成立

在1997年新刑法典頒布實施以前，我國只存在一種正當防衛(wèi)形式。新刑法典頒布實施以后，為了明確區(qū)分新刑法典第20條中第1款和第3款的規(guī)定，人們將正當防衛(wèi)劃分為一般正當防衛(wèi)和無限防衛(wèi)兩種類型。通說認為，防衛(wèi)過當只存在一般正當防衛(wèi)中，而無限防衛(wèi)中則沒有其存在的余地。

防衛(wèi)過當之所以區(qū)別于正當防衛(wèi)，在于它違背了正當防衛(wèi)成立的限度條件。也就是說，防衛(wèi)過當的成立條件是原受害人或者第三人的防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”?！懊黠@超過”無立法解釋，通說認為指平常人一望即知。比如說用菜刀砍向偷自己錢包的小偷。而“重大損害”一般指人身損害而言，特指重傷或死亡。防衛(wèi)行為只有同時符合“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，才構成防衛(wèi)過當。這就似乎意味著，在一般正當防衛(wèi)過程中，如果防衛(wèi)人只造成不法侵害人輕傷或輕傷以下?lián)p害的，都是正當的防衛(wèi)。筆者以為，這是有待商榷的。

從正當防衛(wèi)的立法精神和立法目的來看，國家賦予公民正當防衛(wèi)權，主要是為了在“公力救濟”鞭長莫及的特定情形下，借助于公民個人的力量進行“私力救濟”，以求使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免遭正在進行的不法侵害行為的侵害。其立法的落腳點在于保護合法權益免遭不法侵害，而不是借助公民的手以達到懲罰不法侵害人的目的。“私力救濟”只是“公力救濟”的一種必要的補充方式，它并不能取代“公力救濟”。正因為如此，國家刑事立法對正當防衛(wèi)的成立給予了嚴格的限定，以防止防衛(wèi)權的濫用與泛化。這其中就包括防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)的意圖，并且主張以有效制止不法侵害為必要限度?？梢?，對于“防衛(wèi)限度”的標準，“必要說”是占主導地位的，即正當防衛(wèi)以有效制止不法侵害為必要限度，具體而言為：(1)為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強度。如果較輕的強度不足以制止不法侵害，才可以采取較重的防衛(wèi)強度；(2)采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。在“必要限度”的具體判斷標準上，國內外刑法學界存在“主觀說”和“客觀說”兩種觀點?！爸饔^說”認為，是否超出必要限度應以防衛(wèi)人當時的主觀認識為準，只要行為人在當時的條件下主觀確信其所實施的暴力對于制止不法侵害是必需的，就沒有超出必要限度(即使客觀上已經超出必要限度也不影響正當防衛(wèi)的成立)?！翱陀^說”認為，是否超出必要限度應該以暴力的使用在客觀上是否超出防止人身免受不法侵害的必要為準，而不能以防衛(wèi)人主觀上的認識為準[2]。英美法系國家和地區(qū)刑法在此問題上大多采用“主觀說”，而我國刑法采取“客觀說”，即防衛(wèi)是否過當的判斷是一種客觀的判斷，與防衛(wèi)人自身的判斷是沒有關系的。但這種客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。

三、防衛(wèi)過當的罪過形式

(一)其他國家對防衛(wèi)過當的罪過形式的規(guī)定

關于防衛(wèi)過當的定性，各國刑法幾無分歧而言。與一般犯罪相比，防衛(wèi)過當盡管有起因上的特殊性，但仍然被認定是一種犯罪。然而，對于防衛(wèi)過當罪過形式的認定，則一直存在很大的分歧。綜觀世界，只有少數國家或者地區(qū)通過刑事立法對防衛(wèi)過當的罪過形式加以明文規(guī)定。而即使是在刑法中明確規(guī)定防衛(wèi)過當罪過形式的國家，其規(guī)定的內容也不盡一致。有的以總則規(guī)范規(guī)定防衛(wèi)過當的罪過形式為過失。如奧地利刑法第3條第2款規(guī)定：“逾越正當程度的防衛(wèi)，或顯不相當的防衛(wèi)，如果純系由于慌亂、恐懼或者驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰的規(guī)定者為限，罰之?！卑臀餍谭ǖ?1條附款規(guī)定：“行為人過失地超越合法防衛(wèi)限度，如果實施的行為應受過失罪處罰的，應當負刑事責任?！币獯罄谭ǖ?5條也把防衛(wèi)過當規(guī)定為過失犯罪。也有的國家以分則規(guī)范將防衛(wèi)過當規(guī)定為過失犯罪的。例如蒙古刑法第72條規(guī)定：“過失殺人和超過正當防衛(wèi)限度殺人的，處5年以下剝奪自由。”該法第74條還規(guī)定了過失重傷及超過正當防衛(wèi)限度的重傷罪。有的國家則以刑事立法形式規(guī)定防衛(wèi)過當的罪過形式為故意。例如1954年阿爾巴尼亞刑法第153條規(guī)定：“因超過正當防衛(wèi)范圍，而故意傷害他人身體的，判處3年以下監(jiān)禁?！倍砹_斯刑法第37條第3款規(guī)定：“顯然與侵害的性質和社會危害性程度不相當的故意行為，是超過正當防衛(wèi)的限度?！钡聡?、日本等國刑法雖沒有對防衛(wèi)過當的主觀罪過形式加以明文規(guī)定，但其刑法學界也把它歸之于故意。其通說認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛(wèi)過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛(wèi)過當情形，則是一種假想防衛(wèi)。

(二)我國對此學術界之爭論

就我國而言，同大多數國家一樣，我國刑法典也未對防衛(wèi)過當的罪過形式作具體規(guī)定，且沒有相應的司法解釋而僅停留在學理解釋的層面，分歧很大。國內刑法學界關于防衛(wèi)過當的罪過形式主要有以下幾種不同的主張：(1)認為防衛(wèi)過當的罪過形式只能是過失；(2)認為防衛(wèi)過當只能是間接故意犯罪；(3)認為防衛(wèi)人對于防衛(wèi)過當的心理態(tài)度，有三種情況：故意(可能是直接故意，也可能是間接故意)、過失(可能是疏忽大意的過失，也可能是過于自信的過失)、沒有罪過；(4)認為只能是疏忽大意的過失；(5)認為防衛(wèi)過當在通常情況下屬于過失犯罪，有的也可能屬于間接故意犯罪，但不可能是直接故意犯罪，這也是我國刑法理論界的主流觀點。關于防衛(wèi)過當罪過形式的分歧，對司法實踐的影響是非常大的。例如，我國新刑法典第65條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外?！鼻矣诘?4條規(guī)定：“對于累犯，不適用緩刑?！庇诘?1條第2款規(guī)定：“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！比绱艘粊?，倘若行為人犯有被判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內再因防衛(wèi)過當犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，如果說防衛(wèi)過當的罪過形式只能是故意，則構成累犯，應當從重處罰，并且不能適用緩刑或者假釋。相應地，如果防衛(wèi)過當的罪過形式只能是過失，則不符合累犯構成要件，可以適用緩刑和假釋?？梢姡瑢Ψ佬l(wèi)過當罪過形式認定上的分歧勢必使司法機關在涉及防衛(wèi)過當如何定罪、是否構成累犯、應否從重處罰、能否適用緩刑和假釋等問題的處理上陷入混亂。

四、假想防衛(wèi)

所謂假想防衛(wèi)過當(Putativnotwehrexzess)，是指實際上并不存在不法侵害，行為人誤以為不法侵害正在進行并實施了損害行為；但即便是在行為人假想的不法侵害存在的情況下，該行為也明顯超過了正當防衛(wèi)的必要限度。按照我國刑法理論的通說，假想防衛(wèi)要么成立過失犯罪，要么屬于意外事件。因此，有學者擔憂：如果認為防衛(wèi)過當可以由故意犯罪構成，那么在確定假想防衛(wèi)過當的罪過形式時就會遇到困難。甚至會出現(xiàn)若假想防衛(wèi)是過失則認為過當行為成立過失犯罪，若假想防衛(wèi)是意外事件則認為過當行為成立故意犯罪的不合理現(xiàn)象。①但這種所謂的理論困境實際上是不存在的。筆者認為，不論行為人對假想防衛(wèi)的心理態(tài)度如何，只要他對防衛(wèi)過當是出于故意，那么假想防衛(wèi)過當的罪過形式也是故意。由于在假想防衛(wèi)是意外事件的情況下將假想防衛(wèi)過當認定為故意犯罪不存在爭議，故以下僅就假想防衛(wèi)屬于過失的情形進行說明。

因為假想防衛(wèi)過當由假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當結合而成，所以從理論上似乎可以認為：一方面，由于假想防衛(wèi)是過失，故行為人對于其想象中的正當防衛(wèi)在必要限度內造成的那部分危害結果持過失的態(tài)度；另一方面，由于防衛(wèi)過當是故意，故行為人對于其想象中的防衛(wèi)行為超過必要限度的那部分危害結果持故意的態(tài)度。然而，在實踐中往往難以將假想防衛(wèi)過當所導致的危害結果徑渭分明地劃分為這兩個部分。

五、結語

在我國關于正當防衛(wèi)的理論研究和司法實踐中，防衛(wèi)過當的罪過形式無疑是觀點最為繁多、爭論最為激烈的一個難題。本文經過研究得出以下基本結論:(1)在以法益侵害為基石的現(xiàn)代不法理論框架內，防衛(wèi)意識僅以行為人對自己的行為是與正在進行之不法侵害相對抗的事實有所認識為其必備內容，除此之外并不要求行為人必須以追求保護合法權益為其唯一的行為目的。故防衛(wèi)過當的罪過形式既可以是過失也可以是故意。(2)認為防衛(wèi)過當可以構成故意犯罪的觀點不僅符合刑法的規(guī)定，而且能夠與刑法關于防衛(wèi)過當以重大損害結果的出現(xiàn)為必要、防衛(wèi)過當應當減免刑罰以及直接故意和間接故意具有同一本質的規(guī)定保持一致。(3)主張防衛(wèi)過當的罪過形式包含故意的見解不會導致對假想防衛(wèi)過當之罪過形式的認定產生困難。因為行為人對防衛(wèi)過當的故意決定了假想防衛(wèi)過當的罪過形式也必然是故意。

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