(四川行政學院,四川成都 610072)
網(wǎng)絡直播行業(yè)已成為當下最熱門的互聯(lián)網(wǎng)標簽,2015年網(wǎng)絡直播開始真正進入公眾視野,緊接著網(wǎng)絡直播規(guī)模井噴式爆發(fā),中國直播行業(yè)迎來了前所未有的大繁榮局面。與此同時也出現(xiàn)了秀色秀場、六間房秀場、斗魚、戰(zhàn)旗TV、虎牙直播等一大批秀場類直播平臺和泛娛樂類直播平臺,豐富了民眾的娛樂活動。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)中心(CNNIC)公布的數(shù)據(jù)顯示:截至2016年12月,網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達到3.44億,占網(wǎng)民總體的47.1%,較2016年6月增長1932萬。直播行業(yè)現(xiàn)存平臺中,有44%為泛娛樂直播平臺,34%為秀場直播平臺,16%為游戲直播平臺。網(wǎng)絡直播行業(yè)的發(fā)展,也帶動了相關經(jīng)濟發(fā)展。據(jù)文化部文化市場司行業(yè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示:2016年上半年,在我國網(wǎng)絡文化市場整體營收的1017.2億元中,網(wǎng)絡表演(直播)市場營收達82.6億元,同比增長 209.3%。[1]
網(wǎng)絡秀場直播行業(yè)的發(fā)展,使平臺和服務提供方獲利頗多的同時,也暴露出了在著作權領域面臨諸多挑戰(zhàn):1.直播行業(yè)侵犯原權利人的著作權現(xiàn)象嚴重。典型的如中國音樂著作權協(xié)會訴花椒直播未授權使用音樂作品案。2.網(wǎng)絡秀場直播的可著作權性存在爭議,實踐中很難被認可享有著作權。進一步厘清和規(guī)范網(wǎng)絡秀場直播行業(yè)的著作權相關問題已經(jīng)勢在必行。
網(wǎng)絡直播或網(wǎng)絡秀場直播嚴格意義上來說是指一種技術,是隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)的一種新型傳播技術。本文所指的網(wǎng)絡秀場直播一般指網(wǎng)絡秀場直播行為及其客體。秀場直播是網(wǎng)絡直播的一種類型,其是指使用具有錄音、錄像功能的終端以直播軟件為平臺,主播通過唱歌、跳舞、朗誦等才藝表演獲得網(wǎng)民關注的一種直播形式。秀場直播中,表演內(nèi)容形式多樣,隨著直播行業(yè)的深入發(fā)展和秀場直播作品質(zhì)量的提高,秀場直播在直播行業(yè)中將占有更大的市場份額。不同于傳統(tǒng)網(wǎng)絡視頻,網(wǎng)絡秀場直播具有以下特點:高互動性。這也是直播行業(yè)的共有特點,但秀場直播表現(xiàn)得更加明顯。主播表演節(jié)目選擇可以根據(jù)用戶的要求選取,在節(jié)目表演過程中也可以與用戶進行互動與回應,以滿足用戶情感表達的強烈愿望。同時,主播也可以根據(jù)用戶的反饋不斷調(diào)整表演節(jié)目的形式,如改變唱腔;高便利性。如傳統(tǒng)的歌舞表演,其需要場地布置和在某個時間段聚集一定數(shù)量的觀眾。在傳統(tǒng)的節(jié)目表演過程中,不僅需要投入足夠的場務人員,更易受天氣的影響。相較于傳統(tǒng)形式,秀場直播,主播只需要網(wǎng)絡和一個簡單的直播平臺就可以進行,成本低廉且十分便利;內(nèi)容豐富多樣。秀場類直播的表演形式有唱歌、跳舞、聊天、星秀、二次元、主持等。就唱歌而言,主播可以使用不同的語言、不同的唱調(diào)、不同的風格等進行。
著作權的存在毫無疑問是與經(jīng)濟利益的分配有著密切關系,當秀場直播處在萌芽狀態(tài),經(jīng)濟利益不凸顯的時候,著作權權利人和其他主體很少關注秀場直播領域的著作權問題。當秀場直播行業(yè)發(fā)展到一定程度,呈現(xiàn)出巨大的經(jīng)濟價值時,就會出現(xiàn)“誰動了我的奶酪”這類問題。由于秀場直播是隨著新技術的發(fā)展和新行業(yè)的出現(xiàn)而誕生的一種直播形式,加之著作權法受技術影響很深,遠遠超過其他法律,導致秀場直播的著作權屬性問題爭議很大,即秀場直播是否屬于著作權法上的“作品”范圍。就爭議相對較小的網(wǎng)絡游戲直播行為,現(xiàn)實中也有相互沖突的兩種觀點:在“斗魚游戲直播案”中,法院認為網(wǎng)絡游戲直播畫面屬于比賽的現(xiàn)場直播畫面,不符合“作品”定義范疇;而很多學者認為,以游戲直播為代表的眾多直播形式有情節(jié)、場景、人物,能夠成完整的故事情節(jié),其類似于電影制品。[2]
《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規(guī)定了構成著作權法所稱“作品”需要滿足三個條件,即獨創(chuàng)性、可復制性、智力成果。就獨創(chuàng)性而言,一般將獨創(chuàng)性歸納為兩方面:獨,即獨立完成,而非抄襲他人作品。創(chuàng),即創(chuàng)造性,要求作品具有最低限度創(chuàng)造性。[3]就秀場直播而言,一般是由主播或一個團隊獨立完成,在實踐中對“獨”一般無多大爭議,而爭議的焦點一般都集中于“創(chuàng)”。如秀場直播的歌曲表演而言,主播一般都是基于市面上流傳的歌曲而即興演唱,就這個層次而言,秀場直播就是對主播演唱的“錄像”,很難體現(xiàn)《著作權法》的“創(chuàng)”。按照此種說法,既然“獨創(chuàng)性”的“創(chuàng)”都不能最低限度滿足,則其也很難歸為智力成果。
但是根據(jù)《著作權法》立法精神和隨著秀場直播向更高層次發(fā)展,這個說法是很難站得住腳的:對于主播而言,其具有很強的自主性和選擇空間決定了其表演過程和畫面很難具有同質(zhì)性,其具有滿足最低限度的獨創(chuàng)性要求。
隨著網(wǎng)民需求層次的上升和直播行業(yè)的規(guī)范發(fā)展,萌芽階段的粗放表演與畫面制作已經(jīng)很難適應時代要求。新形勢下要求主播內(nèi)容創(chuàng)作和畫面設計都要追求質(zhì)量,而這一點恰好又契合了“獨創(chuàng)性”要求。以歌曲表演為例,就直播內(nèi)容的創(chuàng)作而言,隨著“中國好聲音”的熱播,現(xiàn)實中主播歌曲表演時大量采用“老歌新唱”、“重混音樂”等表演形式,其表演也不再局限于現(xiàn)有歌曲的重唱,而是轉向新的創(chuàng)作潮流。[4]相當數(shù)量的主播已經(jīng)不再局限于對原有作品的再次展現(xiàn),而是加入了改寫歌詞、升降曲調(diào)等獨特構思。除此之外,就直播畫面的設計而言,觀眾已經(jīng)不再滿足于“聽”音樂,而是要求視覺和感覺有機結合。具體而言,網(wǎng)民對秀場直播的要求已經(jīng)不僅是主播的外觀和音質(zhì),而是要求將自身外形、音質(zhì)、畫面編排有機整合。為了吸引網(wǎng)民注意并將網(wǎng)民固定為自己粉絲,塑造名人形象且獲得良好的經(jīng)濟效益,主播就必須進行畫面設計,而高質(zhì)量的畫面設計就是一個智力創(chuàng)新過程。在這種背景下,主播內(nèi)容創(chuàng)作與畫面設計的過程必定是一個獨創(chuàng)性過程,其產(chǎn)品也應具有獨創(chuàng)性。
就復制性而言,可以通過兩個層面予以解釋:現(xiàn)有技術的發(fā)展決定普通用戶可以通過屏幕錄制軟件、攝像設備等多種方式和手段復制、保存畫面。通過電腦終端和直播軟件可將直播現(xiàn)場聲像導入系統(tǒng)接收端,然后通過網(wǎng)絡傳至服務器,最后通過服務器將直播內(nèi)容送達客戶端。在上述的傳遞過程中,可視性畫面其實已經(jīng)被固定和存儲于直播平臺的服務器上,這也是網(wǎng)民錯過直播時間后,依然可以觀看部分相關直播內(nèi)容的原因,因而秀場網(wǎng)絡直播內(nèi)容具有“可復制性”。因此,所以就“復制性”考慮,網(wǎng)絡秀場直播完全符合我國《著作權法》的“作品”定義,學術界對此也無太大爭議。
上文談到了網(wǎng)絡秀場直播作品具有可著作權性,但是網(wǎng)絡秀場直播還將面臨諸多著作權困境,制約著其可著作權性進程。
1.原作品的權利負擔。中國音樂協(xié)會選取10首歌曲向花椒直播索賠30萬元,再一次將網(wǎng)絡直播侵犯著作權納入公眾視野,而這樣的著作權侵權現(xiàn)象在秀場直播領域則是普遍存在的。秀場直播的產(chǎn)生在一定程度上是帶著原罪的。其產(chǎn)生之初,盈利前景渺茫,平臺和主播很大程度上都是不盈利甚至虧損的,版權擁有者很難發(fā)現(xiàn)其經(jīng)濟價值,也導致版權擁有者對主播使用歌曲等行為表示一種默許狀態(tài)?!吨鳈喾ā芬?guī)定了合理使用有這種情形,即免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品,未向表演者支付報酬和向觀眾收取費用可不經(jīng)著作權人許可,也無需向其支付費用。按網(wǎng)絡秀場直播的運營規(guī)則,主播通過觀眾打賞獲取收入,而平臺則在打賞中抽取一定比例提成。由于行業(yè)的導入期,平臺和主播都集中于吸引流量、培養(yǎng)客戶群,而不是獲取經(jīng)濟利益。因而前期基本沒有金錢往來,即使有營利也因整個行業(yè)處于虧損狀態(tài)而沒動力吸引著作權人去主張權利。
除此之外,網(wǎng)絡秀場直播最主要的收入來源是打賞。學界一般共識是其不屬于《著作權法》第二十二條第八項規(guī)定的合理適用情形。但是具體分析,打賞收入與一般的商業(yè)行為還是有較大區(qū)別。打賞的性質(zhì)決定了其打賞與否取決于用戶的意愿,而主播不能強行收取,這與演唱會需要買門票有著本質(zhì)區(qū)別。也就是說演唱會等傳統(tǒng)商業(yè)行為是有償?shù)?,而觀看秀場直播并不如此。打賞行為的發(fā)生不一定是與主播的表演行為有關,很可能是用戶通過一種公開的方式向主播表達情感或者向其他觀眾炫耀自我。從某種程度上而言,打賞方式其實跟民間存在的街頭表演很相似,而街頭表演在傳統(tǒng)意義上是表演者不需要向版權享有人支付版權費,而這樣的思維也一定程度上支持主播的打賞收入無須支付版權費。
由于行業(yè)導入期,行業(yè)盈利狀況不佳與打賞傳統(tǒng)式思維的影響,使網(wǎng)絡秀場直播與原作品權利交叉與爭議甚多,加深了網(wǎng)絡秀場直播的著作權困境。
2.作品質(zhì)量參差不齊。網(wǎng)絡秀場直播著作權困境的產(chǎn)生也與作品質(zhì)量參差不齊有著密切關系。我國網(wǎng)絡表演(直播)市場營收已達82.6億元,并產(chǎn)生了一大批專營秀場直播和兼營秀場直播的平臺,覆蓋了3億多的直播用戶。眾多的平臺和龐大的市場也決定了從事秀場直播的主播數(shù)量龐大,而這個群體自然也是良莠不齊的。在某種程度而言,直播經(jīng)濟就是一種眼球經(jīng)濟,只要能抓住用戶的注意力,就能獲得高人氣與龐大的客戶群從而獲得經(jīng)濟利益。為了博人眼球,直播通常采用黃段子、艷舞等低俗形式進行作品表演。這也就不難解釋在一定期間內(nèi)存在大量穿著暴露的女主播現(xiàn)象,也不難理解各種“黃鱔門”、“網(wǎng)絡直播造人事件”等奇葩事件層出不窮。正如習近平總書記所談“在文藝創(chuàng)作方面,也存在著有數(shù)量缺質(zhì)量、有“高原”缺“高峰”的現(xiàn)象,存在著抄襲模仿、千篇一律的問題,存在著機械化生產(chǎn)、快餐式消費的問題”。[5]當然,如此作品也是不可能滿足著作權法“作品”的三個構成要件。
除此之外,直播作品的另一特點就是隨意性。如一首歌曲可能被數(shù)以上千的主播表演,而在表演過程中更多是主播的即興發(fā)揮,對于創(chuàng)造性是很難具體衡量的。從現(xiàn)有直播視頻來看,大量直播作品也就是對原有作品的簡單再現(xiàn),雖然這個過程中也會因互動環(huán)節(jié)的差異充斥著諸多不同情形,但從整體上來看其還是很難被認定為著作權法上的 “作品”。
從司法實踐來看,“耀宇訴斗魚案”中法院沒有承認電子競技游戲畫面的可著作權性,而是用以不正當競爭為判決理由。對于理論界討論較多的電子競技游戲畫面尚是如此,更何況鮮有人注意的網(wǎng)絡秀場直播。從現(xiàn)狀看,一般認為網(wǎng)絡秀場直播是對原作品的再次重現(xiàn),主播的表演很難達到著作權所要求的最低限度的創(chuàng)造性。而且實踐中也主要關注的是主播未付版權費使用歌曲的行為而不是網(wǎng)絡秀場直播的可著作權性問題。
除此之外,《著作權法》第三條對作品類型進行了列舉,跟本文談論的秀場直播作品性質(zhì)最相似的是第六項,即電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。然而從嚴格意義上講,秀場直播作品是很難納入第六項的,因為其跟類似攝制電影的方法有著明顯的區(qū)別,《著作權法實施條例》中對第六項是這樣定義:攝制在一定介質(zhì)上,由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成,并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品,而網(wǎng)絡秀場直播作品的生成主要是一種信號處理。目前,眾多高質(zhì)量的視聽作品是通過攝制以外的手段生成,典型的如Flash視頻,考察其他國家相關立法,也鮮有國家使用“攝制”來限制視聽作品。[6]當然目前視聽作品已被納入了《著作權法(修訂草案送審稿)》,但視聽作品外延的擴大而輻射到秀場網(wǎng)絡直播還需要一個過程,其很難立即改變司法實踐中對網(wǎng)絡秀場直播可著作權性認可程度低的現(xiàn)狀。
網(wǎng)絡秀場直播涉及的著作權歸屬是個十分復雜的問題。涉及平臺、主播(幕后成員)、觀眾三方關系。從本源意義上講,平臺只是一個工具,將主播和觀眾聚在一起,其在主播的打賞收入中分成以及獲得平臺上的廣告收入。但是在實踐中,為了吸引流量,擴大市場份額,平臺必定需要掌握一定數(shù)量的主播,提供主播工資讓他們表演節(jié)目,比如流行的簽約主播形式。從法律實質(zhì)和經(jīng)濟實質(zhì)講,簽約主播或拿收入的主播與平臺應該是雇傭與被雇傭關系而不是平臺使用者與提供者的關系,這樣就涉及到著作權是否屬于職務成果的問題。除此之外,不可否認的是也有這樣一種表演形態(tài)存在,即需要主播和觀眾的高度互動來完成節(jié)目的表演,甚至某種極端情形下,是觀眾占主導來把握節(jié)目節(jié)奏。當面臨這樣的情形時,著作權的分配又該怎樣解決。著作權的歸屬,還要面臨的一個問題就是主播與其背后團隊的著作權分配問題。出于拔高主播形象的考慮,一般都會將主播作為主打,突出其才藝,把團隊才華歸于其一身,而對其幕后團隊一般都是盡量隱藏。在這樣的情況下,作為作品著作權的共有人很容易陷入利益沖突的局面。當秀場網(wǎng)絡直播作品納入著作權以后,必將產(chǎn)生眾多的著作權爭議,在這個過程中采用原有的著作權分配規(guī)則以及是否需要特殊考慮則會進入我們的視野。
把網(wǎng)絡秀場直播納入著作權范圍。目前有這樣一種途徑:在修法前接受王遷教授的提議重構“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的定義。具體做法就是允許法院在未修改法律的情形下,對其進行擴張解釋,把符合“獨創(chuàng)性”、“可復制性”、“智力成果”的新型視聽作品納入該類作品。修法時將視聽作品介入法律。也就是堅持目前《著作權法(修訂草案送審稿)》中對相關條文的修改,即用范圍更寬廣的“制作”代替限制性表述“攝制”,將設置方法限定去掉,從而構建一個更大外延的作品概念。[7]立法在此項上的調(diào)整將為網(wǎng)絡秀場直播作品的著作權認定與保護構建起一個平臺,使其能納入視聽作品從而得到著作權所稱“作品”認定。
我國《著作權法》第22條規(guī)定了合理使用的范圍,但其很難適用于新興的網(wǎng)絡秀場直播作品,因而有必要進一步探討合理適用規(guī)則。在沒有明確標準的情況下,我們可以參考《美國版權法》,確立我國在網(wǎng)絡秀場直播的版權合理使用規(guī)則。當然,在我國實踐當中,法院在處理“合理使用”問題時,也通常參考美國的“合理使用規(guī)則”。根據(jù)美國經(jīng)驗,“合理使用”有四項原則,結合秀場直播可以做以下分析:非營利性,即主播對他人“作品的”合理使用可以是吸引公眾眼球等其他目的而不能是追求經(jīng)濟利益。版權作品的性質(zhì),即要求主播的“合理使用”建立在“轉換使用”的基礎上,而不能是對原有作品通過新的方式重復其在先目的與功能。使用著作權作品的數(shù)量和實質(zhì),該原則要求“合理使用”他人作品必須具有相當大程度的創(chuàng)新性。無不利經(jīng)濟性影響,即該原則要求網(wǎng)絡秀場直播構成“合理使用”應滿足不能對原作品的市場份額及預期獲利造成不利影響。[8]
網(wǎng)絡秀場直播在當前怎么也繞不開的一個坎就是從整體上看網(wǎng)絡秀場直播作品存在大量 “照抄”、“借鑒”他人“作品”的現(xiàn)象,而在相當長的一個階段,秀場直播所表演的作品還是對“他人”作品的簡單再次演繹。因而這樣的情形下,必然要涉及到在主播與原權利人之間的收益分配。然而利益的分配,在網(wǎng)絡秀場直播這種形式下,又有幾個問題不得不予以回應:1.主播進入秀場直播行業(yè),在創(chuàng)業(yè)初期的主要任務是吸引流量,贏得潛在的客戶群,而這個過程是不會怎么考慮經(jīng)濟利益的。再加之主播一般都是個體戶,在前期如果背上太過沉重的的著作權費用負擔,無疑是會阻礙直播行業(yè)這個新興行業(yè)的發(fā)展的。2.優(yōu)秀主播的別稱有網(wǎng)紅一稱之說,簡言之該行業(yè)是一個偶像經(jīng)濟行業(yè),龐大的用戶數(shù)量認的是主播這個人而不是其表演行為,在這種背景下版權費的分配又該如何進行,引人思考。筆者個人建議,利益分配應該平衡好各個時期,勿在初期對版權使用者太過苛刻,鑒于行業(yè)特性,著作權使用費用也不應過高。
確立網(wǎng)絡秀場直播著作權集體制度,成立集體管理組織,加強該類型“作品”集體管理。集體管理制度的實行能解決分散的權利人在維權過程中面臨維權效率低下、成本高、時間長等諸多問題,有利于促進網(wǎng)絡秀場直播領域的健康發(fā)展,同時能平衡好著作權人(原作品著作權人與秀場直播作品著作權人)、網(wǎng)絡秀場直播行業(yè)、社會公眾三方利益,真正讓知識能實現(xiàn)經(jīng)濟增量而不是造成知識壟斷導致創(chuàng)新不足。因而網(wǎng)絡秀場直播的可著作權性應該得到認可,只有權利得到承認的前提下,在網(wǎng)絡秀場直播領域才能如其他著作權領域一樣,根據(jù)《著作權法》和《著作權集體管理條例》建立集體管理制度。
除了集團管理制度以外,在秀場直播領域也需要建立行業(yè)自治組織。由于主播數(shù)量龐大且涉及多方主體,直播內(nèi)容也是豐富多樣,加之多樣化的傳播形式,需要具備一定條件的組織或團隊對該行業(yè)進行管理。再加上網(wǎng)絡秀場直播行業(yè)的市場份額主要由YY、9158、六間房等大型平臺分享,因而在具有壟斷傾向的直播行業(yè)中實現(xiàn)統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范具有可行性。而行業(yè)規(guī)范標準的統(tǒng)一以及行業(yè)自治的要求都需要在網(wǎng)絡秀場直播領域或者說是網(wǎng)絡直播行業(yè)中建立行業(yè)自治組織。在政府的監(jiān)管下,通過行業(yè)自治制定本行業(yè)的行為準則,可以加強網(wǎng)絡直播行為的自律,整治網(wǎng)絡直播中的網(wǎng)絡亂象,從而規(guī)范好網(wǎng)絡秀場直播行業(yè),促進網(wǎng)絡秀場直播行業(yè)健康發(fā)展與著作權保護。[9]
中共中央在繁榮發(fā)展社會主義文藝意見中提出要大力發(fā)展網(wǎng)絡文藝。[10]對于網(wǎng)絡秀場直播行業(yè)這個新興行業(yè)而言,應該在其發(fā)展壯大過程中處理好著作權問題,從而激發(fā)人民創(chuàng)造力、繁榮群眾文藝。秀場直播行業(yè)的進一步發(fā)展離不開處理好與原作品的法律關系,也離不開自身的著作權屬性得到立法、司法、社會所承認?!盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代的到來意味著互聯(lián)網(wǎng)結合其他行業(yè)幾乎就是金山與銀山,以網(wǎng)絡秀場直播作品為代表的各種新型作品將會層出不窮,而要發(fā)揮好知識的增量作用與平衡好各方的利益關系,具有 “獨創(chuàng)性”、“可復制性”、“智力成果”三性的“作品”可著作權性勢在必行。就網(wǎng)絡秀場直播而言,其作為當今泛娛樂時代最為火爆的娛樂方式,我們都應當重視這個朝陽行業(yè),盡可能將其納入現(xiàn)行的著作權法保護體系之內(nèi)。[11]
[1]今年上半年我國網(wǎng)絡文化市場營收破千億元[EB/OL].新華網(wǎng).http://news.xinhuanet.com/culture/2016-08/10/c_129219092.htm.August2016
[2]王麗娜.網(wǎng)絡游戲直播畫面是否構成作品之辨析[J].中國版權,2016(2).
[3]李明德、許超.著作權法[M].北京:法律出版社,2009:28.
[4]張玉菡.網(wǎng)絡秀場直播的版權保護與規(guī)制[J].傳播與版權,2017(7).
[5]習近平:在文藝工作座談會上的講話[EB/OL].中國新聞網(wǎng).http://www.china.com.cn/legal/2015-10/15/content_36816450.htm
[6]王遷.“電影作品”的重新定義及其著作權歸屬與行使規(guī)則的完善[J].法學,2008(4).
[7]盧海君.“電影作品”定義之反思與重構[J].知識產(chǎn)權,2011(6).
[8]吳漢東.知識產(chǎn)權法學[M].北京大學出版社,2011:92.
[9]金鑫.試論網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護問題[J].黑龍江省政法管理干部學院學報,2007(4).
[10]中共中央關于繁榮發(fā)展社會主義文藝的意見[EB/OL].新華社.http://news.xinhuanet.com/politics/2015-10/19/c_11168716 19.htm
[11]熊琦.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)驅動下的著作權規(guī)則變革[J].中國法學,201.