周 瓊

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

買賣合同關(guān)乎民生問題，始終是人民大眾關(guān)注的焦點(diǎn)。買賣中，標(biāo)的物意外發(fā)生毀損、滅失的情形時有發(fā)生，尤其是近期屢見不鮮的“一房二賣”中，這種風(fēng)險由誰承擔(dān)，如何定分止?fàn)帲侵档醚芯康姆蓡栴}。有學(xué)者指出，從查士丁尼(Justinian)到拉貝爾(Rabel)，風(fēng)險轉(zhuǎn)移一直是買賣合同中一個有爭議的問題。關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)的內(nèi)涵，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為僅指價金風(fēng)險，即買賣的標(biāo)的物如因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而毀損、滅失時，買賣價款是否仍需支付，進(jìn)而相應(yīng)的不利益由誰承擔(dān)的問題。

一、問題的提出：交付主義與所有權(quán)主義之爭

關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，有交付主義與所有權(quán)主義兩種模式，兩者的區(qū)別在于：前者風(fēng)險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的時間點(diǎn)是標(biāo)的物的交付，后者是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。交付主義與所有權(quán)主義在很多場合會有相同的外觀，這是因?yàn)閯赢a(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志是交付。在動產(chǎn)買賣中，交付與所有權(quán)轉(zhuǎn)移同時發(fā)生，少有爭議發(fā)生。但在不動產(chǎn)買賣中，由于交付與作為物權(quán)公示方法的登記并不一定同時發(fā)生，此種情況下交付主義和所有權(quán)主義的區(qū)別比較明顯?！逗贤ā返谝话偎氖l在法律上正式確立了交付主義的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。有學(xué)者質(zhì)疑風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則中的交付主義模式，建議重新復(fù)活所有權(quán)主義模式，以使風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則能與物權(quán)變動規(guī)則相銜接。本文以“一房二賣”為例，從《合同法》風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度的規(guī)范體系內(nèi)部，通過體系解釋的方法，就交付主義所受的質(zhì)疑，予以分析，并在現(xiàn)行法框架下提出可行的救濟(jì)路徑。

二、交付主義的現(xiàn)實(shí)困境：以“一房二賣”為切入點(diǎn)

案例：房產(chǎn)銷售公司甲(出賣人)就其開發(fā)的某住宅區(qū)的一套別墅與乙(第一買受人)簽訂買賣合同并交付該別墅，乙支付了全部房款，但未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。之后，甲與不知情的丙(第二買受人)就上述同一套別墅簽訂買賣合同并辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記。而后，該別墅被意外焚毀。本案中誰承擔(dān)別墅意外焚毀的風(fēng)險?

(一)出賣人與第一買受人之間的風(fēng)險負(fù)擔(dān)

出賣人甲交付標(biāo)的物別墅于第一買受人乙，乙實(shí)際占有了該別墅且履行了支付價款的義務(wù)，但由于沒有辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，故該別墅的所有權(quán)仍然歸屬于甲。標(biāo)的物別墅在乙實(shí)際占有期間意外滅失，根據(jù)《合同法》第一百四十二條規(guī)定，別墅滅失的價金風(fēng)險因甲的交付而移轉(zhuǎn)至乙，乙不得請求甲返還已支付的價款。

(二)出賣人與第二買受人之間的風(fēng)險負(fù)擔(dān)

出賣人甲與第二買受人丙(不知情)簽訂不動產(chǎn)買賣合同時，甲仍然是所有人，此份不動產(chǎn)買賣合同是有效的。因辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，標(biāo)的物別墅的所有權(quán)從甲移轉(zhuǎn)至丙。但是由于甲沒有交付該別墅于丙，根據(jù)《合同法》第一百四十二條規(guī)定，該別墅滅失的價金風(fēng)險不發(fā)生移轉(zhuǎn)，仍然由甲承擔(dān)，甲不得要求丙履行對待給付義務(wù)即支付價金，丙可以請求返還已經(jīng)支付的價金。

結(jié)合上述分析，可以發(fā)現(xiàn)“一房二賣”中交付主義的困境在于：出賣人甲具有主觀惡意進(jìn)行“一房二賣”，并將別墅過戶至第二買受人丙名下，完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，對于第一買受人乙來說，意味著甲在法律上已履行不能，乙無法取得別墅的所有權(quán)；另一方面，別墅意外毀損滅失，對于第一買受人乙來說，意味著甲在事實(shí)上亦履行不能，乙無法繼續(xù)占有該別墅。在法律和事實(shí)上履行不能的雙重打擊下，第一買受人乙基于《合同法》第一百四十二條規(guī)定還要承擔(dān)別墅意外毀損滅失的風(fēng)險即不得請求出賣人甲返還價金，使得非違約方無法在風(fēng)險下得到救濟(jì)，也間接助長了出賣方“一房二賣”的勢頭，不利于市場秩序的健康發(fā)展以及交易安全的穩(wěn)定。

三、交付主義的理論困境：與物權(quán)變動模式有關(guān)

《合同法》分則“買賣合同”一章并沒有區(qū)分動產(chǎn)買賣與不動產(chǎn)買賣。在不動產(chǎn)買賣中，交付主義對比所有權(quán)主義所面臨的理論困境，需要結(jié)合物權(quán)變動模式來理解。

通說認(rèn)為，《物權(quán)法》采納債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。在此模式下，作為債權(quán)合同的不動產(chǎn)買賣合同除了引起債權(quán)變動的法律效果之外，同時肩負(fù)著物權(quán)變動的使命。這種模式不認(rèn)可在債權(quán)合同之外還另有一個獨(dú)立存在的專以引起物權(quán)變動為使命的物權(quán)合同。登記只是物權(quán)變動的公示方法，是事實(shí)行為，不是一種物權(quán)合意。沒有進(jìn)行登記并不影響不動產(chǎn)買賣合同的效力，只是當(dāng)事人要承擔(dān)違約責(zé)任的問題。這種模式下，債權(quán)變動與物權(quán)變動是相分離的，債權(quán)變動并不引起標(biāo)的物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，只有債權(quán)合同結(jié)合登記手續(xù)的完成才會引起物權(quán)變動。因此，在不動產(chǎn)買賣中，交付與所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間有可能是不一致的。如果采納交付主義，意味著交付之時所有權(quán)可能未發(fā)生轉(zhuǎn)移，這種風(fēng)險與所有權(quán)的不相關(guān)性，正是交付主義存在的前提，但交付主義因此在動產(chǎn)買賣場合與所有權(quán)主義的法律構(gòu)成及實(shí)際效果相差無幾。

更重要的問題在于，交付主義的理論困境在于：風(fēng)險真的能隨著交付而轉(zhuǎn)移，從而與所有權(quán)分離嗎？風(fēng)險及利益本質(zhì)上均是所有權(quán)的法律后果，交付之后，雖然所有人無法再實(shí)際利用標(biāo)的物，但仍然享有所有權(quán)，這種享有本身就是一種利益，而受領(lǐng)交付者并未享受此種利益，進(jìn)而言之，其在法律上并未取得所有權(quán)。交付主義之下的上述風(fēng)險與所有權(quán)分離的合理性，難免面臨拷問。

四、尋求困境的救濟(jì)路徑：從體系解釋出發(fā)

《合同法》中買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)的交付主義規(guī)則主要移植自CISG，《物權(quán)法》中債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式又深受大陸法系尤其是德國法的影響。這種廣泛參考借鑒并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致的立法指導(dǎo)思想是值得肯定的。相同規(guī)定的適用效果在不同的法律體系及其理論構(gòu)造中可能是有差異的，在借鑒繼受的過程中也會有雜糅綜合并給予本土化改造。要準(zhǔn)確理解我國買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)的交付主義規(guī)則，需要結(jié)合兩大法系的理論構(gòu)造，運(yùn)用體系解釋的方法，理清相關(guān)法律條文之間的邏輯結(jié)構(gòu)，尋求困境的救濟(jì)路徑。

(一)針對交付主義的理論困境

“風(fēng)險利益相一致原則”足以支撐交付主義模式的立法價值判斷的合理性：第一，觀念上，標(biāo)的物的實(shí)際占有人通常是最易管理風(fēng)險的人，也最容易控制不利后果和計(jì)算損害的大小，這與所有權(quán)無關(guān)；第二，體系上，《合同法》第一百六十三條設(shè)置了與交付主義風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則相銜接的利益承受規(guī)則，貫徹了“利之所在，損之所歸”；第三，比較法上，美國《統(tǒng)一商法典》改變《統(tǒng)一買賣法》的所有人主義而采納交付主義后，有關(guān)風(fēng)險負(fù)擔(dān)的訴訟銳減，可見交付主義在一定程度上有利于減少實(shí)務(wù)中的訟爭。

(二)針對交付主義的現(xiàn)實(shí)困境

《合同法》第一百四十八條的設(shè)置，立法旨意是“救濟(jì)非違約方”，達(dá)到風(fēng)險回溯的效果即由過錯的違約方承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，可以說是為應(yīng)對出賣方根本違約導(dǎo)致標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險的案例量身定做的。有學(xué)者指出該條蘊(yùn)含的立法者價值判斷是：“出賣人根本違約場合，為充分保護(hù)買受人利益，賦予解約(拒絕)權(quán)以優(yōu)先地位和更高位階，期使買方救濟(jì)的最終效果，免受風(fēng)險移轉(zhuǎn)常態(tài)規(guī)則的不當(dāng)減損”。[1]《合同法》制度設(shè)計(jì)上，如果標(biāo)的物的毀損滅失是由可歸責(zé)的事由所引起的，則由違約責(zé)任制度來調(diào)整。如果是由不可歸責(zé)的事由所引起的，則由風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度來調(diào)整。[2]本文討論的是在上述兩因素并存時，例如“一房二賣”下標(biāo)的物毀損滅失時，如何協(xié)調(diào)違約責(zé)任制度與風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度的關(guān)系？《合同法》第一百四十八條可以說是為違約行為與風(fēng)險損失并存場合協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系而設(shè)的。但是，依文義解釋，該條的適用條件僅限于標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情形。如果嚴(yán)格限制在質(zhì)量瑕疵這種情形，“一房二賣”下標(biāo)的物毀損滅失的非違約方就無法得到此條的救濟(jì)。這明顯與該條設(shè)置的救濟(jì)非違約方的內(nèi)在價值相違背。補(bǔ)救方法可以將此條的適用條件作擴(kuò)大解釋，以“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”為核心要點(diǎn)，囊括所有的根本違約情形，只要出賣人不履行合同約定的義務(wù)導(dǎo)致根本違約，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險均發(fā)生回溯，仍由違約方出賣人承擔(dān)。那么在上述“一房二賣”案例中，出賣人甲將該別墅的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給第二買受人丙致使第一買受人乙無法取得所有權(quán)的行為已構(gòu)成根本違約，第一買受人乙解除合同的，該別墅毀損、滅失的風(fēng)險仍由出賣人甲承擔(dān)，第一買受人乙可以要求出賣人甲返還支付的價款，同時要求其承擔(dān)違約責(zé)任，這兩種救濟(jì)途徑并不沖突，而是最大限度地保護(hù)了第一買受人乙作為非違約方的利益，合理加重違約方的義務(wù)，從而對“一房二賣”等根本違約行為進(jìn)行一定的遏制。

五、結(jié)語

買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)如何規(guī)制，調(diào)整模式并非唯一，有交付主義和所有權(quán)主義之爭在所難免。但不論采取哪種路徑，孰優(yōu)孰劣，要從最終法律效果去考察，而不是簡單的全盤否定或者接受。在《合同法》第一百四十二條借鑒CISG采納交付主義與國際接軌的情況下，結(jié)合《物權(quán)法》債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，針對不動產(chǎn)買賣中根本違約與風(fēng)險負(fù)擔(dān)并發(fā)的情形，從對《合同法》一百四十八條進(jìn)行擴(kuò)大解釋的角度切入，不失為一種有效的救濟(jì)途徑。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉 洋.根本違約對風(fēng)險負(fù)擔(dān)的影響[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2016(6).

[2]易 軍.違約責(zé)任與風(fēng)險負(fù)擔(dān)[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)),2004(3).