江 毅

《侵權(quán)責(zé)任法》將醫(yī)療損害侵權(quán)分為醫(yī)療技術(shù)損害侵權(quán)、醫(yī)療倫理損害侵權(quán)和醫(yī)療產(chǎn)品損害侵權(quán)三種情形，本文僅對醫(yī)療技術(shù)侵權(quán)因果關(guān)系進(jìn)行論述。

在侵權(quán)法領(lǐng)域，加害行為與過錯(cuò)之間的因果關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的必備要件之一，但關(guān)于侵權(quán)因果關(guān)系的學(xué)說很多，司法實(shí)踐中判斷因果關(guān)系的理論也不少，其中有不少矛盾之處，再加上在存在多種原因力時(shí)，如何判斷原因力的大小，從而對責(zé)任進(jìn)行分配，以及責(zé)任形態(tài)上是承擔(dān)連帶責(zé)任，還是按份責(zé)任，抑或補(bǔ)充責(zé)任，都會(huì)涉及到因果關(guān)系問題，因此對其進(jìn)行系統(tǒng)深入的研究分析無論在理論上還是實(shí)踐上都具有重大的意義。

一、醫(yī)療侵權(quán)事實(shí)上的因果關(guān)系

事實(shí)上因果關(guān)系的認(rèn)定，采用要么則無(butfor)方式，即原因如果是結(jié)果發(fā)生的必要條件，則該原因和該結(jié)果之間構(gòu)成事實(shí)上因果關(guān)系。在無法以必要條件認(rèn)定事實(shí)上因果關(guān)系存在的場合，則在原因是結(jié)果發(fā)生的充分條件的情況下，亦可認(rèn)定事實(shí)上因果關(guān)系的存在。

but－for標(biāo)準(zhǔn)是對事實(shí)上因果關(guān)系認(rèn)定的一個(gè)普遍標(biāo)準(zhǔn)，如果不管被告如何行為，損害無論如何都會(huì)發(fā)生，那么被告的過失就不是原告損害發(fā)生的原因。例如在被告進(jìn)行了錯(cuò)誤的診斷，但正確的診斷不會(huì)產(chǎn)生任何與此不同的治療結(jié)果時(shí)，錯(cuò)誤的診斷與損害之間不存在因果關(guān)系。

事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定會(huì)涉及到證明責(zé)任問題。在普通法上，在無法確定某種過失行為是否是致?lián)p的原因時(shí)，運(yùn)用優(yōu)勢證據(jù)原則，如果有50%以上的可能，則斷定其為致?lián)p原因。一旦斷定該過失行為為致?lián)p原因，則行為人要對該過失行為所導(dǎo)致范圍內(nèi)的損失負(fù)責(zé)，反之則不承擔(dān)任何責(zé)任。在大陸法系，并不實(shí)行證據(jù)優(yōu)勢原則，一般要求證據(jù)的證明力要達(dá)到排除合理懷疑的程度，在90%甚至95%以上。雖然從數(shù)字上看，這一區(qū)別很大，但實(shí)踐中通過舉證責(zé)任倒置、轉(zhuǎn)移等手段效果相似。不同于其他損害賠償?shù)氖?，在醫(yī)療侵權(quán)中，由于人體的復(fù)雜以及現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識(shí)的有限性，事實(shí)因果關(guān)系的判定往往很困難。這在醫(yī)療損害中由于無法知道疾病發(fā)生的原因或?qū)Υ舜嬖诩ち业膶W(xué)術(shù)爭論時(shí)常會(huì)發(fā)生。在面對這種事實(shí)上的因果關(guān)系不確定的情況下，當(dāng)舉證責(zé)任在原告方時(shí)，原告很難證明因果關(guān)系的存在。

在醫(yī)療損害訴訟中，原告抱怨的常常并不是醫(yī)生施加了“增添的損害”(additional injury)，而是由于被告的過失導(dǎo)致其身體狀況未能得以提高或者進(jìn)一步惡化，因而原告被剝奪了康復(fù)的機(jī)會(huì)，而這正是他最初進(jìn)行治療的目的。然而，在英美法系由于采取證據(jù)優(yōu)勢原則，如果不引入機(jī)會(huì)喪失理論，如果患者治愈的可能性低于50%時(shí)，患者就將無法滿足but－for標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@意味著即使得到正確的治療，損害仍可能(即可能性大于不可能性)發(fā)生。這種要么則有要么則無的損害評估，如果通過引入機(jī)會(huì)喪失原則，情況將得到改觀。機(jī)會(huì)喪失原則是將機(jī)會(huì)喪失本身作為一種損害結(jié)果，因此使得過失行為與損害之間因果關(guān)系的證明變?yōu)檫^失行為與機(jī)會(huì)喪失之間因果關(guān)系的證明，這顯然有利于保護(hù)患者權(quán)益。我國醫(yī)療損害司法鑒定中是采納了這一原則的。

二、醫(yī)療侵權(quán)法律上的因果關(guān)系

法律上的因果關(guān)系又被稱為近因?！敖弊匀挥袝r(shí)間上靠近的含義，在無限的因果鏈條中，只有時(shí)間上靠近事件之間的因果關(guān)系在侵權(quán)損害賠償責(zé)任中才存在考慮的必要。但時(shí)間上的“近”仍然不是確定法律因果關(guān)系存在的決定性因素。在存在必要條件或充分條件的情況下，法律上因果關(guān)系的存在還須原因?qū)е聯(lián)p害結(jié)果風(fēng)險(xiǎn)的增加。一般而言，法律上因果關(guān)系的判定常常涉及存在第三種因素的情況。關(guān)于醫(yī)療損害近因的確定，主要有以下幾種情形:

(一)相繼充分原因

在英國法中，當(dāng)存在兩個(gè)獨(dú)立事件，它們都足以導(dǎo)致了原告的損害時(shí)，因果關(guān)系的確定依賴于事件的性質(zhì)和發(fā)生的時(shí)間順序。當(dāng)兩個(gè)事件都是侵權(quán)事件時(shí)，最先發(fā)生的侵權(quán)行為者將承擔(dān)責(zé)任。后一侵權(quán)者僅須對其增加的損失負(fù)責(zé)。日本的學(xué)說和判例也持相似的觀點(diǎn)。另一方面，如果后來發(fā)生的事件不是侵權(quán)事件，前一侵權(quán)者對損害的責(zé)任終止于后一事件發(fā)生之時(shí)。在醫(yī)療侵權(quán)損害中，前一種情形常常會(huì)在沒有關(guān)聯(lián)的先后相繼的若干醫(yī)療侵權(quán)中出現(xiàn);后一種情形常存在于醫(yī)療侵權(quán)損害和與之沒有關(guān)聯(lián)的患者自身疾病導(dǎo)致的損害中。

(二)第三因素的介入

當(dāng)非被告的因素即第三因素介入到被告的行為與損害之間，此時(shí)被告侵權(quán)行為引致了第三因素的發(fā)生，且若無該第三因素?fù)p害將不會(huì)發(fā)生，被告是否要對損害承擔(dān)責(zé)任取決于第三因素的出現(xiàn)在當(dāng)時(shí)的情境中是否是合理的?一般而言如果第三因素不是侵權(quán)行為，那么即使發(fā)生不幸的后果，最初的侵權(quán)者仍須對所有損害負(fù)責(zé)。但如果第三因素是侵權(quán)行為，情況就變得復(fù)雜起來，這時(shí)候如何分配兩個(gè)侵權(quán)者的責(zé)任，各國的法律有所不同，即便是同一個(gè)國家在不同領(lǐng)域也有差異。在交通事故后又發(fā)生醫(yī)療過失的情況下，由于醫(yī)療過失是可預(yù)見的，現(xiàn)在各國的立法趨勢是——除非醫(yī)療過失非常嚴(yán)重，交通事故的肇事者要承擔(dān)全部損害的責(zé)任。不過英國和日本并非如此，這與各國交通事故賠償機(jī)制的完善有關(guān)。一方面醫(yī)療過失屬于可預(yù)見的，一般醫(yī)療過失也是難以完全避免的，另一方面交通事故強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)可在社會(huì)范圍內(nèi)分散風(fēng)險(xiǎn)，其整體效益高，同時(shí)其處理事故的成本低。在交通事故強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范圍外，則宜根據(jù)原因力的大小和過錯(cuò)的大小分配各侵權(quán)責(zé)任者之間的責(zé)任，由于醫(yī)院一般具有償還能力，由交通事故責(zé)任者承擔(dān)連帶責(zé)任的意義并不很大，但在醫(yī)方賠償能力不足的情況下，交通事故責(zé)任者承擔(dān)連帶責(zé)任仍具有意義。因此，在醫(yī)療行為屬于介入行為的情況下，在先的侵權(quán)行為者承擔(dān)連帶責(zé)任仍是必要的。在醫(yī)療行為屬于嚴(yán)重過失的情況下，情況則有所不同。即便在交通事故強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)，醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任者也應(yīng)當(dāng)根據(jù)原因力大小和過錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任，在先的侵權(quán)行為者如果是極輕微的過錯(cuò)，并且原因力也很小的情況下，就不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但如果過錯(cuò)和原因力的份額都不低的情況下，仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在兩者皆為醫(yī)療侵權(quán)者的情況下，情形就不同了。美國很多州采用比較過失原則，視各方過錯(cuò)與損害之間的因果聯(lián)系分配責(zé)任，一般采按份責(zé)任而非連帶責(zé)任。

三、醫(yī)療侵權(quán)損傷參與度

在事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系都已確定的情況下，在存在多種原因力時(shí)，原因力比例的確定關(guān)系到賠償責(zé)任大小的確定。我國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第四十九條規(guī)定醫(yī)療事故賠償應(yīng)當(dāng)考慮醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病之間的關(guān)系確定具體賠償數(shù)額。這里涉及的問題實(shí)質(zhì)上是多種原因致同一損害的問題?！皳p傷參與度”是從日本引入我國的一個(gè)概念，是指在不法行為造成的損失與受害人自身疾病共同存在的情況下的人身損害事件中，不法行為的介入程度即原因力的大小。［1］

可見，損傷參與度的問題實(shí)質(zhì)上是原因力的比例問題，它會(huì)涉及到假設(shè)因果關(guān)系問題，證明力問題，風(fēng)險(xiǎn)增加的大小問題，還有前述的機(jī)會(huì)喪失問題。下面分述前三個(gè)問題:

(一)假設(shè)因果關(guān)系問題

假設(shè)因果關(guān)系又稱假定因果關(guān)系，或修補(bǔ)因果關(guān)系。筆者引用曾世雄先生關(guān)于修補(bǔ)因果關(guān)系的定義:損害事故因可歸責(zé)于賠償義務(wù)人之事由已發(fā)生，賠償權(quán)利人因該事故之發(fā)生而受有損害，然該損害縱不因可歸責(zé)于賠償義務(wù)人之事由而發(fā)生，亦將因其他原因而釀成。亦即損害事故有二，而第一與第二事故均導(dǎo)致同一損害，然第一事故已引發(fā)損害，致使第二事故無法發(fā)生損害之作用。曾先生所說的修補(bǔ)因果關(guān)系也就是很多學(xué)者所說的假設(shè)因果關(guān)系。［2］假設(shè)因果關(guān)系不同于必要條件檢測中的替代法，這點(diǎn)常易被混淆，車浩先生曾對兩者進(jìn)行比較研究，歸納出了兩者的幾大不同點(diǎn)，極有見地，兩者主要的區(qū)別在于，在假設(shè)因果關(guān)系中，未發(fā)生將導(dǎo)致的損害后果與已發(fā)生的損害后果雖可抽象相同，但具體不同，同時(shí)，雖然因第一事故的發(fā)生，第二事故未能發(fā)生，但將導(dǎo)致第二事故發(fā)生的事實(shí)已經(jīng)發(fā)生。典型的案例如本要趕一后來機(jī)毀人亡的航班的受害人因交通事故受傷住院受有損害，這里抽象的相同是人身損害，而具體的不同表現(xiàn)為損害結(jié)果、損害發(fā)生的方式等，機(jī)毀人亡的事實(shí)也已經(jīng)發(fā)生;在判定必要條件的替代法中的替代事實(shí)從未發(fā)生，且該替代事實(shí)將導(dǎo)致的損害與已經(jīng)發(fā)生的損害不僅抽象相同，且具體相同，即損害結(jié)果和損害發(fā)生方式都相同。［3］

如果原有疾病的死亡概率為50%，醫(yī)療過失實(shí)質(zhì)性地造成了死亡的發(fā)生，在這種情況下，醫(yī)療過失與患者的死亡之間存在因果關(guān)系，但賠償時(shí)要不要扣除50%的賠償額，或者按照患者可能存活的壽命予以調(diào)整?在英國判例中，對這一問題的回答是肯定的。這里的因果關(guān)系是假設(shè)因果關(guān)系問題，即使不發(fā)生醫(yī)療事故，患者仍然有死亡的可能，或者患者的預(yù)期壽命將大為縮短。英國法院在人身損害和財(cái)產(chǎn)損害上對假設(shè)因果關(guān)系處理不同。在人身損害賠償上會(huì)考慮假設(shè)因果關(guān)系，而在財(cái)產(chǎn)損害賠償上則一般不考慮假設(shè)因果關(guān)系，原因在于人身權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓，而財(cái)產(chǎn)權(quán)利是資本財(cái)產(chǎn)，可以轉(zhuǎn)讓。

在假設(shè)因果關(guān)系上，學(xué)術(shù)上的分歧表現(xiàn)為對假設(shè)因果關(guān)系在確定賠償范圍時(shí)予以扣除的肯定和否定兩種對立觀點(diǎn)，有學(xué)者主張根據(jù)不同情況予以考慮。筆者認(rèn)為這里的關(guān)鍵問題是前后兩種行為的關(guān)系問題，如果假設(shè)因果關(guān)系原因行為直接導(dǎo)致了侵權(quán)行為的發(fā)生或增加了侵權(quán)行為發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，假設(shè)因果關(guān)系可能造成的損害就應(yīng)考慮予以扣除。如果沒有，則不予以扣除。例如，在Dillion v．Twin State Gas＆Electric．Co．一案中，被告由于過失而在一座橋上面架上了帶電的電線。死者在橋上玩耍，失去身體平衡，從橋上落下，本能地抓住了其中一根電線以圖逃生，結(jié)果觸電而死。法院認(rèn)為可以認(rèn)定被告對死者死亡承擔(dān)責(zé)任，但賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)這樣的基礎(chǔ)來評估，即假定死者沒有觸電，那么他或者肯定要被摔死，或者至少也被嚴(yán)重摔傷。在這里，從橋上落下是原告之所以抓住電線的原因。醫(yī)療損害中大量存在這種情況，如患者因?yàn)樽陨淼募膊【歪t(yī)，醫(yī)生的過失行為導(dǎo)致了患者的損害，雖然患者的損害是醫(yī)生的行為而非疾病造成的，但即使醫(yī)生沒有過失，病人也會(huì)死亡或殘疾，就屬于這種情形，因?yàn)獒t(yī)生醫(yī)療行為是患者疾病直接引致的。

(二)證明力問題

當(dāng)損害結(jié)果到底是由什么原因造成的不能明確，是采共同危險(xiǎn)侵權(quán)原則呢，還是根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢原則確定全部責(zé)任承擔(dān)與否，或者根據(jù)可能性大小確定原因力大小，并依此確定賠償比例?這種情形可分為兩種情形。當(dāng)原因力都是侵權(quán)行為時(shí)，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，適用共同危險(xiǎn)理論，加害人承擔(dān)連帶責(zé)任;但當(dāng)其中的某些原因力是自然力時(shí)，則一般采用優(yōu)勢證據(jù)原則確定原因力的有無，其結(jié)果是要么全有要么全無。但《歐洲侵權(quán)行為法基本原則》采用依可能性大小判定原因力大小，其第三章因果關(guān)系第一百零三條“可選擇的原因”規(guī)定，存在多個(gè)行為，其中每一行為單獨(dú)地都足以引起損害，但不能清楚確定事實(shí)上是哪一個(gè)引起了損害時(shí)，可根據(jù)每個(gè)行為引起受害人損害的相應(yīng)范圍的可能性認(rèn)定其為受害人損害的原因。我國損傷參與度理論實(shí)質(zhì)上也是采用這一方法的，其結(jié)果不再是全有或全無，而是一定比例的原因力，但這與優(yōu)勢證據(jù)原則是矛盾的。

(三)風(fēng)險(xiǎn)增加的大小問題

風(fēng)險(xiǎn)增加是判斷因果關(guān)系存在與否的一個(gè)極為關(guān)鍵的客觀因素，因果關(guān)系中的風(fēng)險(xiǎn)增加不同于過錯(cuò)判斷中的風(fēng)險(xiǎn)增加，前者是客觀的，后者是主觀的，在前者，即便加害人或理性第三人(reasonable person)無法預(yù)計(jì)，它也存在;在后者，即便風(fēng)險(xiǎn)增加客觀存在，但如果加害人或理性第三人無法預(yù)見，過錯(cuò)仍不存在。風(fēng)險(xiǎn)增加的大小是判定原因力大小的一個(gè)關(guān)鍵客觀因素，在多種原因力都是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的因素時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)增加的大小是決定原因力比例的決定性因素。

四、我國醫(yī)療侵權(quán)因果關(guān)系法律完善的建議

首先，在醫(yī)療侵權(quán)事實(shí)因果關(guān)系的確定上，可考慮引入機(jī)會(huì)喪失原則，這樣會(huì)使侵權(quán)賠償責(zé)任的承擔(dān)更加公平合理。

其次，在醫(yī)療侵權(quán)法律因果關(guān)系的確定上，在有多個(gè)原因?qū)е聯(lián)p害的發(fā)生時(shí)，可分別相繼充分原因和第三因素介入兩種情形予以考慮。當(dāng)存在兩個(gè)獨(dú)立事件都足以導(dǎo)致了原告的損害時(shí)，因果關(guān)系的確定依賴于事件的性質(zhì)和發(fā)生的時(shí)間順序。在第三因素介入的情形下，一般而言如果第三因素不是侵權(quán)行為，那么即使發(fā)生不幸的后果，最初的侵權(quán)者仍須對所有損害負(fù)責(zé)。但如果第三因素是侵權(quán)行為，可分別不同情形予以考慮。

第三，在醫(yī)療損害侵權(quán)因果關(guān)系原因力比例的確定上，我們可從假設(shè)因果關(guān)系、證明力及風(fēng)險(xiǎn)增加的程度幾方面考慮。在假設(shè)因果關(guān)系上，我國現(xiàn)有法律包括《侵權(quán)責(zé)任法》都沒有規(guī)定，但從法理出發(fā)，應(yīng)對之予以考慮。假設(shè)因果關(guān)系是否影響賠償，應(yīng)分別具體情況對待。這首先應(yīng)根據(jù)人身侵權(quán)和財(cái)產(chǎn)侵權(quán)予以區(qū)別，前者在一定的情況下可予以扣除，后者則不予扣除。在人身侵權(quán)中，要區(qū)分前后兩種行為的關(guān)系予以考慮，如果假設(shè)因果關(guān)系原因行為直接導(dǎo)致了侵權(quán)行為的發(fā)生或增加了侵權(quán)行為發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，假設(shè)因果關(guān)系可能造成的損害就應(yīng)考慮予以扣除，如果不是，則不予以扣除。

［1］唐德華．《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的理解與適用［M］．北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社，2002．

［2］王澤鑒．侵權(quán)行為［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2009．

［3］車 浩．假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)［J］．法學(xué)研究，2009(5)．