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        《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》部分條文的理解與適用(十)

        2018-03-27 04:28:45陳淵鑫
        財政監(jiān)督 2018年22期
        關(guān)鍵詞:法律條文民事責(zé)任財政部門

        ●陳淵鑫

        “財政監(jiān)督常用法律法規(guī)的理解與適用”之五十三

        六十九、影響中標(biāo)結(jié)果的處理

        法律條文:

        第七十九條 有本辦法第七十七條、第七十八條規(guī)定的違法行為之一,經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果的,依照政府采購法實施條例第七十一條規(guī)定處理。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        本條是關(guān)于影響中標(biāo)結(jié)果處理的規(guī)定。

        本《辦法》第七十七條、第七十八條是對《政府采購法》第七十一條、第七十二條和《政府采購法實施條例》第六十七條、第六十八條內(nèi)容的補(bǔ)充。本條明確了出現(xiàn)本《辦法》第七十七條、第七十八條規(guī)定違法行為的具體處理方式:

        (一)自行糾正

        出現(xiàn)本《辦法》第七十七條和第七十八條規(guī)定的違法行為時,如果能夠糾正,采購人或采購代理機(jī)構(gòu)都可以自行糾正,無須經(jīng)過財政部門的批準(zhǔn)。根據(jù)本《辦法》第七十七條之規(guī)定,采購人未按規(guī)定編制采購需求的,應(yīng)當(dāng)對編制的政府采購需求進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善;采購人向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈品的,應(yīng)當(dāng)盡早予以退還,同時應(yīng)糾正收取供應(yīng)商好處后所作的有利于該供應(yīng)商的行為;采購人未在規(guī)定時間內(nèi)確定中標(biāo)人,應(yīng)按規(guī)定確定中標(biāo)人,或?qū)Σ少彺頇C(jī)構(gòu)按照規(guī)定發(fā)出的中標(biāo)通知書的效力予以確認(rèn);采購人向中標(biāo)人提出不合理要求作為簽訂合同條件的,應(yīng)改變合同中的不合理條件。

        本《辦法》第七十八條所列的采購人和采購代理機(jī)構(gòu)不得存在的十二種行為中有的可以糾正,如未按照規(guī)定進(jìn)行資格預(yù)審或者資格審查的可以重新進(jìn)行資格預(yù)審或資格審查,招標(biāo)文件售價過高的可以退還多收的款項,擅自終止招標(biāo)活動的可以重新啟動,等等。有的行為是無法糾正的,如未按規(guī)定對開標(biāo)、評標(biāo)活動進(jìn)行全程錄音錄像的,開標(biāo)前泄露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人信息的,就無法進(jìn)行自行糾正。

        (二)有關(guān)部門進(jìn)行處罰

        出現(xiàn)本《辦法》第七十七條情形的,有關(guān)部門應(yīng)對采購人進(jìn)行處罰。處罰的方式包括:(1)由財政部門給予采購人警告處罰;(2)由采購人的行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)對采購人直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分,并予以通報;(3)由采購人的行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)對采購人涉嫌犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,移送司法機(jī)關(guān)處理。

        出現(xiàn)本《辦法》第七十八條情形的,有關(guān)部門應(yīng)對采購人或采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰的方式包括:(1)由財政部門給予采購人或采購代理機(jī)構(gòu)警告處分;(2)由采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)對采購人或采購代理機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分,并予以通報;(3)由財政部門沒收采購代理機(jī)構(gòu)違法所得,并可以處以罰款。

        (三)采購人主動實施的后續(xù)處理

        出現(xiàn)本《辦法》第七十七條、第七十八條規(guī)定的違法行為之一,經(jīng)自行糾正后仍影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果的,應(yīng)當(dāng)依照《政府采購法實施條例》第七十一條之規(guī)定進(jìn)行處理,即:(1)未確定中標(biāo)供應(yīng)商的,終止本次政府采購活動,重新開展政府采購活動,如采購人開標(biāo)前泄露潛在投標(biāo)人信息,影響公平競爭,但尚未確定中標(biāo)人,采購人應(yīng)宣布廢標(biāo)后重新招標(biāo)。(2)已確定中標(biāo)供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的,中標(biāo)結(jié)果無效,從合格的中標(biāo)候選人中另行確定中標(biāo)供應(yīng)商;沒有合格的中標(biāo)候選人的,重新開展政府采購活動。這是針對中標(biāo)供應(yīng)商有違法行為專門設(shè)定的情形。如采購人向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈品、折扣后,為供應(yīng)商中標(biāo)提供方便并且中標(biāo),已經(jīng)發(fā)出中標(biāo)通知書但沒有簽訂采購合同的,就應(yīng)當(dāng)請評標(biāo)委員會按照本《辦法》第三十六條、第六十三條第(六)項的規(guī)定,認(rèn)定中標(biāo)供應(yīng)商投標(biāo)無效,采購人應(yīng)從其他中標(biāo)候選人中另行確定中標(biāo)供應(yīng)商。如果沒有其他中標(biāo)候選人的,采購人重新開展政府采購活動。(3)采購合同已簽訂但尚未履行的,撤銷合同,從其他中標(biāo)候選人中另行確定中標(biāo)供應(yīng)商;沒有其他中標(biāo)候選人的,重新開展政府采購活動。這也是針對中標(biāo)供應(yīng)商有違法行為專門設(shè)定的情形。(4)政府采購合同已經(jīng)履行,給采購人、供應(yīng)商造成損失的,由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。

        (四)行政機(jī)關(guān)作出行政處理后采購人實施的后續(xù)處理

        中標(biāo)候選人或中標(biāo)人有其他違反《政府采購法》或者《政府采購法實施條例》規(guī)定的行為,經(jīng)行政機(jī)關(guān)依法認(rèn)定為中標(biāo)無效的,按以下辦法處理:(1)未發(fā)出中標(biāo)通知書的,終止本次政府采購活動,重新開展政府采購活動。(2)已發(fā)出中標(biāo)通知書,但尚未簽訂政府采購合同的,中標(biāo)結(jié)果無效,從其他中標(biāo)候選人中另行確定中標(biāo)供應(yīng)商;沒有其他中標(biāo)候選人的,重新開展政府采購活動。(3)采購合同已簽訂但尚未履行的,撤銷合同,從其他中標(biāo)候選人中另行確定中標(biāo)供應(yīng)商;沒有其他中標(biāo)候選人的,重新開展政府采購活動。(4)采購合同已經(jīng)履行,給采購人、供應(yīng)商造成損失的,由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。

        七十、政府采購當(dāng)事人的民事責(zé)任

        法律條文:

        第八十條 政府采購當(dāng)事人違反本辦法規(guī)定,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        本條是關(guān)于政府采購當(dāng)事人民事責(zé)任的規(guī)定。

        民事責(zé)任是指民事主體因違反法定的或者約定的義務(wù)所承擔(dān)的一種不利法律后果。政府采購活動本身就屬于一種民事行為。因此,如果政府采購當(dāng)事人違反民事法律的規(guī)定或約定,就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

        (一)民事責(zé)任的特征

        一般而言,民事責(zé)任具有三個方面的特征:

        1、強(qiáng)制性。民事責(zé)任的強(qiáng)制性是其區(qū)別于道德責(zé)任和其他社會責(zé)任的基本標(biāo)志。民事責(zé)任強(qiáng)制性的表現(xiàn)主要有兩點:(1)在民事主體違反合同或者不履行其他義務(wù),或者由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身時,法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。(2)當(dāng)民事主體不主動承擔(dān)民事責(zé)任時,通過國家有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)強(qiáng)制其承擔(dān)責(zé)任,履行民事義務(wù)。

        2、財產(chǎn)性。民事責(zé)任以財產(chǎn)責(zé)任為主,非財產(chǎn)責(zé)任為輔。一方不履行民事義務(wù)的行為,給他方造成財產(chǎn)和精神上的損失,通常通過財產(chǎn)性賠償?shù)姆绞接枰曰謴?fù)。但是僅有財產(chǎn)責(zé)任不足以彌補(bǔ)受害人的損失,因此,《民法總則》也規(guī)定了一些輔助性的非財產(chǎn)責(zé)任。

        3、補(bǔ)償性。民事責(zé)任以彌補(bǔ)民事主體所受的損失為限。就違約責(zé)任而言,旨在使當(dāng)事人的利益達(dá)到合同獲得適當(dāng)履行的狀態(tài);侵權(quán)責(zé)任,旨在使當(dāng)事人的利益恢復(fù)到受損害以前的狀態(tài)。

        (二)民事責(zé)任的構(gòu)成要件

        1、損害事實的客觀存在。損害是指因一定的行為或事件使民事主體的權(quán)利遭受某種不利的影響。權(quán)利主體只有在受損害的情況下才能夠請求法律上的救濟(jì)。

        2、行為的違法性。主要是指對法律禁止性或命令性規(guī)定的違反。除了法律有特別規(guī)定之外,行為人只應(yīng)對自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。

        3、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。作為構(gòu)成民事責(zé)任要件的因果關(guān)系指行為人的行為與損害事實之間所存在的前因后果的必然聯(lián)系。因此,即使具有損害事實,只要不存在因果關(guān)系,行為人也不承擔(dān)民事責(zé)任。

        4、行為人的過錯。行為人的過錯是構(gòu)成民事責(zé)任的主觀要件。所謂行為人的過錯,是指行為人在實施違法行為時所具備的主觀心理狀態(tài),主要包括故意和過失兩種。故意是指行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望危害結(jié)果的發(fā)生以及明知必然發(fā)生危害結(jié)果而放任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,但因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的主觀心理態(tài)度。

        (三)承擔(dān)民事責(zé)任的方式

        根據(jù)《民法總則》的有關(guān)規(guī)定,承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要包括:(1)停止侵害;(2)排除妨礙;(3)消除危險;(4)返還財產(chǎn);(5)恢復(fù)原狀;(6)修理、重作、更換;(7)繼續(xù)履行;(8)賠償損失;(9)支付違約金;(10)消除影響、恢復(fù)名譽(yù);(11)賠禮道歉。這些承擔(dān)民事責(zé)任的方式,既可以單獨適用,也可以合并適用。

        七十一、評標(biāo)委員會成員的法律責(zé)任

        法律條文:

        第八十一條 評標(biāo)委員會成員有本辦法第六十二條所列行為之一的,由財政部門責(zé)令限期改正;情節(jié)嚴(yán)重的,給予警告,并對其不良行為予以記錄。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        本條是關(guān)于評標(biāo)委員會成員法律責(zé)任的規(guī)定。

        評標(biāo)委員會成員分為采購人代表和評審專家兩種身份的人員。采購人代表由采購人單位派出,代表采購人進(jìn)行評審工作,屬于職務(wù)行為。因此采購人代表參加評審活動是不應(yīng)獲取專家費的。采購人代表的評審行為只要是在采購人的授權(quán)范圍內(nèi),都應(yīng)由采購人單位承擔(dān)責(zé)任,個人并不承擔(dān)責(zé)任。

        評標(biāo)委員會中的評審專家是以個人身份參加評審的,應(yīng)對其行為自行承擔(dān)責(zé)任。在政府采購活動中,評審專家需要承擔(dān)的責(zé)任包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任三種:

        (一)評審專家的行政責(zé)任

        《政府采購法實施條例》第七十五條規(guī)定的應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任的情形包括三種:(1)未按照采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨立評審或者泄露評審文件、評審情況的;(2)與供應(yīng)商存在利害關(guān)系未回避的;(3)專家收受采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益的。

        本《辦法》第六十二條規(guī)定的應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任的情形包括七種:(1)確定參與評標(biāo)至評標(biāo)結(jié)束前私自接觸投標(biāo)人;(2)接受投標(biāo)人提出的與投標(biāo)文件不一致的澄清或者說明,本辦法第五十一條規(guī)定的情形除外;(3)違反評標(biāo)紀(jì)律發(fā)表傾向性意見或者征詢采購人的傾向性意見;(4)對需要專業(yè)判斷的主觀評審因素協(xié)商評分;(5)在評標(biāo)過程中擅離職守,影響評標(biāo)程序正常進(jìn)行的;(6)記錄、復(fù)制或者帶走任何評標(biāo)資料;(7)其他不遵守評標(biāo)紀(jì)律的行為。對于以上行為應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任是:由財政部門給予警告處罰、處以罰款、禁止其參加政府采購評審活動。有以上行為的,除了記錄復(fù)制或者帶走評標(biāo)資料的行為外,其評審意見無效,并且不得獲取評審勞務(wù)報酬和報銷異地評審差旅費。

        (二)評審專家的刑事責(zé)任

        政府采購評審專家收受采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商或其他利益相關(guān)方賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。

        (三)評審專家的民事責(zé)任

        政府采購評審專家在評審中因以上違法行為給采購人、采購代理機(jī)構(gòu)或供應(yīng)商造成侵權(quán)或損害的,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

        七十二、財政部門及其工作人員的法律責(zé)任

        法律條文:

        第八十二條 財政部門應(yīng)當(dāng)依法履行政府采購監(jiān)督管理職責(zé)。財政部門及其工作人員在履行監(jiān)督管理職責(zé)中存在懶政怠政、濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊等違法違紀(jì)行為的,依照政府采購法、《中華人民共和國公務(wù)員法》、《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、政府采購法實施條例等國家有關(guān)規(guī)定追究相應(yīng)責(zé)任;涉嫌犯罪的,移送司法機(jī)關(guān)處理。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        本條是關(guān)于財政部門及其工作人員法律責(zé)任的規(guī)定。

        根據(jù)《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定,財政部門承擔(dān)著政府采購活動監(jiān)管職責(zé)。其應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法、依法履行職責(zé)。對于財政部門及其工作人員違反法律、法規(guī)的行為,本條明確了行政處分及刑事責(zé)任。

        (一)行政處分

        行政處分,是指國家行政機(jī)關(guān)依法對違反行政紀(jì)律的國家公務(wù)員,依照法定權(quán)限和程序?qū)嵤┑囊环N行政懲戒措施,也是違反行政紀(jì)律行為人承擔(dān)行政法律責(zé)任的形式之一。通常,行政處分僅適用于國家機(jī)關(guān)工作人員,而非行政相對人。根據(jù)《公務(wù)員法》的有關(guān)規(guī)定,行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種形式。至于到底給予何種行政處分,主要由監(jiān)察機(jī)關(guān)或任命機(jī)關(guān)根據(jù)國家機(jī)關(guān)工作人員違法行為的具體情節(jié)進(jìn)行綜合判斷。

        (二)刑事責(zé)任

        刑事責(zé)任,是指依據(jù)國家刑事法律規(guī)定,對犯罪分子依照刑事法律的規(guī)定追究的法律責(zé)任。刑事責(zé)任與行政責(zé)任不同之處在于:一是追究的違法行為不同。追究行政責(zé)任的是一般違法行為,追究刑事責(zé)任的是犯罪行為。二是追究責(zé)任的機(jī)關(guān)不同。追究行政責(zé)任由國家特定的行政機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律的規(guī)定決定,追究刑事責(zé)任只能由司法機(jī)關(guān)依照 《刑法》的規(guī)定決定。三是承擔(dān)法律責(zé)任的后果不同。追究刑事責(zé)任是最嚴(yán)厲的制裁,重則可以判處死刑,比追究行政責(zé)任嚴(yán)厲得多。本條所涉及的罪名主要包括濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、受賄罪等。具體如下:

        1、濫用職權(quán)罪。濫用職權(quán)罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員故意逾越職權(quán),違反法律決定,處理其無權(quán)決定、處理的事項,或者違反規(guī)定處理公務(wù),致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案:(1)造成死亡1人以上,或者重傷2人以上,或者重傷1人、輕傷3人以上,或者輕傷5人以上的;(2)導(dǎo)致10人以上嚴(yán)重中毒的;(3)造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上,或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿10萬元,但間接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的;(4)造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上,或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿20萬元,但間接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上的;(5)雖未達(dá)到3、4兩項數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),但3、4兩項合計直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上,或者合計直接經(jīng)濟(jì)損失不滿20萬元,但合計間接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上的;(6)造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)6個月以上,或者破產(chǎn)的;(7)弄虛作假,不報、緩報、謊報或者授意、指使、強(qiáng)令他人不報、緩報、謊報情況,導(dǎo)致重特大事故危害結(jié)果繼續(xù)、擴(kuò)大,或者致使搶救、調(diào)查、處理工作延誤的;(8)嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù),或者造成惡劣社會影響的;(9)其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

        2、玩忽職守罪。玩忽職守罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé),致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本罪在主觀方面由過失構(gòu)成,故意不構(gòu)成本罪。即行為人對于其行為所造成重大損失結(jié)果,在主觀上并不是出于故意而是由于過失造成的。也就是說,他應(yīng)當(dāng)知道自己擅離職守或者在職守中馬虎對待,可能會發(fā)生一定的社會危害結(jié)果,但是他疏忽大意而沒有預(yù)見,或者雖然已經(jīng)預(yù)見到可能會發(fā)生,但他憑借著自己的知識或者經(jīng)驗而輕信可以避免,以致造成嚴(yán)重?fù)p失的危害結(jié)果。行為人主觀上的過失是針對造成重大損失的結(jié)果而言,但并不排除行為人對違反工作紀(jì)律和規(guī)章制度或?qū)ψ约旱淖鳛楹筒蛔鳛樾袨榭赡苁枪室獾那樾?。如果行為人在主觀上對于危害結(jié)果的發(fā)生不是出于過失,而是出于故意,不僅預(yù)見到,而且希望或者放任它的發(fā)生,那就不屬于玩忽職守的犯罪行為,而構(gòu)成其他的故意犯罪。

        3、受賄罪。受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。本罪侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性及公私財物所有權(quán)。其不僅嚴(yán)重影響國家機(jī)關(guān)的正常職能履行,損害國家機(jī)關(guān)的形象、聲譽(yù),還侵犯了一定的財產(chǎn)關(guān)系;本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意,目的是非法占有公私財物;本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)便利,索取他人財物,或非法收受他人財物,為他人謀取利益。

        七十三、主管預(yù)算單位

        法律條文:

        第八十四條 本辦法所稱主管預(yù)算單位是指負(fù)有編制部門預(yù)算職責(zé),向本級財政部門申報預(yù)算的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        本條是關(guān)于主管預(yù)算單位的規(guī)定。

        主管預(yù)算單位是指負(fù)有編制部門預(yù)算職責(zé),向本級財政部門申報預(yù)算的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。主管預(yù)算單位在政府采購中的角色比較特殊,既是本級預(yù)算的采購人,又是二級或三級預(yù)算單位的行政主管單位?!墩少彿ā凡]有賦予主管預(yù)算單位在政府采購中的行政監(jiān)督職能。但是政府采購預(yù)算單位數(shù)量眾多,其政府采購活動全部由財政部門進(jìn)行監(jiān)督和管理是難以承受的。為此,財政部門逐步把一些管理職能委托預(yù)算主管單位承擔(dān)。

        2014年2月1日開始實施的《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》規(guī)定,達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項目,擬采用非招標(biāo)采購方式的,采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前,報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后,向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)。技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的競爭性談判采購項目,通過隨機(jī)方式難以確定合適的評審專家的,經(jīng)主管預(yù)算單位同意,可以自行選定評審專家。

        2014年12月31日開始實施的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規(guī)定,達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項目,擬采用競爭性磋商采購方式的,采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前,報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后,依法向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)。通過隨機(jī)方式難以確定合適的評審專家的項目,經(jīng)主管預(yù)算單位同意,可以自行選定評審專家。

        《中央預(yù)算單位變更政府采購方式審批管理辦法》規(guī)定,變更政府采購方式申請應(yīng)當(dāng)由中央主管預(yù)算單位向財政部提出。中央主管預(yù)算單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本部門所屬預(yù)算單位變更政府采購方式工作的指導(dǎo)和監(jiān)督。中央主管預(yù)算單位在同一預(yù)算年度內(nèi),對所屬多個預(yù)算單位因相同采購需求和原因采購?fù)黄纺康呢浳锘蛘叻?wù),擬申請采用同一種采購方式的,可統(tǒng)一組織一次內(nèi)部會商后,向財政部報送一攬子方式變更申請。中央預(yù)算單位申請采用單一來源采購方式,符合《政府采購法》第三十一條第一項情形的,在向財政部提出變更申請前,經(jīng)中央主管預(yù)算單位同意后,在中國政府采購網(wǎng)上進(jìn)行公示,并將公示情況一并報財政部。

        本《辦法》第四十八條也規(guī)定,對技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項目,通過隨機(jī)方式難以確定合適評審專家的,經(jīng)主管預(yù)算單位同意,采購人可以自行選定相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域的評審專家。

        財政部門委托主管預(yù)算單位承擔(dān)的政府采購管理職能主要包括兩方面:一是公開招標(biāo)項目改變采購方式的條件預(yù)審和統(tǒng)一向財政部門報送改變采購方式的申請報告;二是審查和批準(zhǔn)技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項目采購人可以自行選定評審專家。

        七十四、期間

        法律條文:

        第八十五條 本辦法規(guī)定按日計算期間的,開始當(dāng)天不計入,從次日開始計算。期限的最后一日是國家法定節(jié)假日的,順延到節(jié)假日后的次日為期限的最后一日。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        本條是關(guān)于期間的規(guī)定。

        《政府采購法》《政府采購法實施條例》及本《辦法》對中標(biāo)公告期限、中標(biāo)文件發(fā)售期限、投標(biāo)截止期限、投標(biāo)人質(zhì)疑和投訴期限等作出了規(guī)定,但如何準(zhǔn)確地計算直接影響著政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益。為此,本條專門對期限的計算作出規(guī)定。

        (一)期限按日計算的規(guī)則

        按日計算期間的,開始當(dāng)天不計入,從次日開始計算。按日計算的政府采購期限如下:(1)招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的公告期限為5個工作日。如果周一發(fā)布公告,公告期限從周二開始計算,到下周一為止。(2)招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件提供期限自招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告發(fā)布之日起計算不得少于5個工作日。如果周一發(fā)布公告并且開始提供招標(biāo)文件,提供期限從周二開始計算;如果周一發(fā)布公告,周二開始提供招標(biāo)文件,提供期限也從周二開始計算。(3)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前通知潛在投標(biāo)人。如果投標(biāo)截止日為周五,通知潛在投標(biāo)人的時間應(yīng)在本周二或本周二之前。(4)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標(biāo)人的投標(biāo)保證金。如果周一發(fā)出中標(biāo)通知書,從周二開始計算退還投標(biāo)保證金的期限,最遲應(yīng)在下周一退還。(5)在評標(biāo)結(jié)束后2個工作日內(nèi)將評標(biāo)報告送采購人。如果周一評標(biāo)結(jié)束,應(yīng)在周三下班之前將評標(biāo)報告送采購人。(6)自收到評標(biāo)報告之日起5個工作日內(nèi)確定中標(biāo)人。如果周三收到評標(biāo)報告,應(yīng)在下個周三下班之前確定中標(biāo)人。

        (二)期限順延

        期限的最后一日是國家法定節(jié)假日的,順延到節(jié)假日后的次日為期限的最后一日。此項規(guī)定是參照《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法(試行)》(商務(wù)部令2014年第1號,以下簡稱為1號令)制定的。1號令第一百一十五條規(guī)定,“本辦法所稱‘日’為日歷日,期限的最后一日是國家法定節(jié)假日的,順延到節(jié)假日后的次日為期限的最后一日?!?號令的期限計算都是采用日歷,經(jīng)常會出現(xiàn)最后一日為國家法定節(jié)假日的情形,有必要作出期限順延的專門規(guī)定。政府采購的期限大多是按工作日計算的,不會出現(xiàn)最后一日為國家法定節(jié)假日的情形。政府采購按日歷日計算的只有招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止日的期限、采購人修改招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件的時間期限、中標(biāo)通知書發(fā)出后與中標(biāo)人簽訂書面合同的時間期限等情形。

        七十五、“以上”“以下”“內(nèi)”“以內(nèi)”和“不足”的解釋

        法律條文:

        第八十六條 本辦法所稱的 “以上”、“以下”、“內(nèi)”、“以內(nèi)”,包括本數(shù);所稱的“不足”,不包括本數(shù)。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        本條是關(guān)于 “以上”“以下”“內(nèi)”“以內(nèi)”和“不足”的解釋。

        由于《政府采購法》和本《辦法》對重要環(huán)節(jié)的時間節(jié)點、限額標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)委員會成員人數(shù)等都有數(shù)額的要求,并且是招標(biāo)投標(biāo)中必須遵守的。在政府采購實踐中,經(jīng)常出現(xiàn)對于時間節(jié)點、限額標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)委員會人數(shù)等理解不同而引起的爭議。為避免出現(xiàn)因理解不同而引起的爭議,本條專門對“以上”“以下”“內(nèi)”“以內(nèi)”和“不足”進(jìn)行解釋。

        參照《民法總則》等相關(guān)法律,本條明確“以上”“以下”“內(nèi)”“以內(nèi)” 都包括本數(shù),“不足”不包括本數(shù)。如從符合資格條件的供應(yīng)商中隨機(jī)抽取3家以上的供應(yīng)商,3家以上供應(yīng)商包括3家;獲取招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件的潛在投標(biāo)人不足3家的,可以順延提供期限,這里的不足3家,是指2家或1家,不包括3家。

        七十六、授權(quán)立法

        法律條文:

        第八十七條 各省、自治區(qū)、直轄市財政部門可以根據(jù)本辦法制定具體實施辦法。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        本條是關(guān)于授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市財政部門制定具體實施辦法的規(guī)定。

        授權(quán)立法是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)特定的法律、法規(guī)的授權(quán)或有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)的專門授權(quán)所進(jìn)行的立法。授權(quán)立法通常具有三個方面的特征:一是從屬性,即授權(quán)立法來源于享有職權(quán)立法權(quán)機(jī)構(gòu)的授權(quán),從屬于職權(quán)立法,是由職權(quán)立法派生出來的。二是有限性,即授權(quán)立法不僅受到憲法限制,還直接受到授權(quán)法限制,受到授權(quán)機(jī)關(guān)的監(jiān)督和制約。三是靈活性,授權(quán)立法根據(jù)社會的不斷變化,及時制定或修改法律實施細(xì)則、處理突發(fā)事件,它是在憲法高度穩(wěn)定性、分權(quán)原則權(quán)威性與社會對政府職能靈活性需要之間的一種平衡。

        本《辦法》是由財政部制定的部門規(guī)章,適用于全國的政府采購貨物和服務(wù)的招投標(biāo)管理行為。但是,由于我國幅員遼闊,全國31個省、自治區(qū)、直轄市(不含港澳臺)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況差異較大,而本《辦法》是按照全國都能接受、按照最大公約數(shù)原則制定的,因此,為了使本《辦法》更具可操作性,本《辦法》明確各地可以根據(jù)實際情況制定符合當(dāng)?shù)靥攸c的實施辦法或者實施細(xì)則。值得注意的是,本《辦法》是上位法,實施細(xì)則或?qū)嵤┺k法不得與本《辦法》相抵觸。

        七十七、實施日期

        法律條文:

        第八十八條 本辦法自2017年10月1日起施行。財政部2004年8月11日發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第18號)同時廢止。

        法律條文重點內(nèi)容解讀:

        法規(guī)的時間效力范圍是指法律何時生效、何時終止效力以及對其生效以前的事件和行為有無溯及力。法的公布日期并不一定是法的施行日期,有的法律、法規(guī)、規(guī)章的公布日期即施行日期;有的法律、法規(guī)、規(guī)章自公布之日起一段時間內(nèi)生效,本《辦法》就屬于后者。本《辦法》作為2004年8月17日發(fā)布的 《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第18號)的修訂版,必須對新舊版本的適用時間范圍作出明確的起止規(guī)定。本《辦法》在適用時間范圍的界定方式上沒有采用通過或頒布即生效的做法,而是采取專條特別規(guī)定的方式,規(guī)定條例公布近3個月以后的2017年10月1日起施行,有利于各級政府財政部門及其監(jiān)督對象,通過必要的學(xué)習(xí)、理解新《辦法》,更好地適應(yīng)新《辦法》的貫徹實行,更平穩(wěn)地實現(xiàn)新舊條例的適用轉(zhuǎn)換。

        法的公布是指立法機(jī)關(guān)將已經(jīng)正式通過的法律、法規(guī)、規(guī)章,以一定的形式正式公告社會,以便全社會遵照執(zhí)行。只有正式公布的法律、法規(guī)、規(guī)章,才具有普遍法律效力,才能成為追究人們法律責(zé)任的根據(jù),才能在社會生活中發(fā)揮治理作用。本條專門對條例時間效力范圍作出了規(guī)定,即“本辦法自2017年10月1日起施行。財政部2004年8月11日發(fā)布的 《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第18號)同時廢止”。在此以前的政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理行為不適用本《辦法》,即本《辦法》無溯及力,不溯及既往?!?/p>

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