劉璐

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。然而在實(shí)踐中，當(dāng)用人單位依據(jù)上述規(guī)定對(duì)員工作出解除決定時(shí)，稍有不慎就有可能被裁審機(jī)構(gòu)判定違法解除，在仲裁或者訴訟中面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期間的案例，共檢索到217個(gè)查詢結(jié)果，其中經(jīng)再次篩查（排除非不勝任工作解除案例），查詢到以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同的案例共有65件，其中用人單位勝訴的僅有6件，用人單位敗訴的有59件，用人單位敗訴率高達(dá)91%。可見，不能勝任工作解除已經(jīng)成為用人單位在人力資源管理中的一個(gè)重災(zāi)區(qū)，如此高的敗訴率也暴露出HR在解雇操作方面面臨的尷尬與窘境。

如何理解“不能勝任工作”

1994年原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于《勞動(dòng)法》若干條文的說明>的通知》（勞辦發(fā)【1994】289號(hào)）第26條，對(duì)“不能勝任工作”進(jìn)行了定義：“本條第（二）項(xiàng)中的‘不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無法完成。”

通過上述規(guī)定可以理解為：當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按照約定內(nèi)容履行；未約定時(shí)，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。然而，上述定義也只是原則性的說明，并未對(duì)不能勝任工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題給予明確。

違法解除的“高壓線”

由于我國法律尚未對(duì)不能勝任工作及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確且細(xì)化的規(guī)定，這就為裁審機(jī)構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。根據(jù)筆者對(duì)上述提及的65件案例的實(shí)證分析，細(xì)化裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定違法解除的原因，主要包括：

●無法證明員工不勝任工作

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有33件，可歸為用人單位敗訴的最主要原因。

例如，在某案例中，法院認(rèn)為用人單位已經(jīng)提供的證據(jù)能夠證明員工在2017年2月14日調(diào)崗后，對(duì)其進(jìn)行了培訓(xùn)及不能及時(shí)完成安排的工作任務(wù)，但由于沒有提供相應(yīng)證據(jù)證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業(yè)績(jī)不合格的事實(shí)依據(jù)不足，故解除勞動(dòng)合同的理由不成立，該解除決定違法。

關(guān)于無法證明的情形，歸納起來主要包括：

1.用人單位提供的證據(jù)薄弱，僅有績(jī)效考核表或者上級(jí)主管的評(píng)價(jià)等主觀方面的依據(jù)，缺乏與之相印證的關(guān)于不勝任客觀事實(shí)的證據(jù)；

2.用人單位無法證明員工的工作內(nèi)容，崗位職責(zé)；

3.用人單位無法提供績(jī)效考核不合格的制度依據(jù)或者提供的制度依據(jù)欠缺合理性。

●未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有16件。敗訴的情形主要包括：

1.用人單位未履行調(diào)崗或者培訓(xùn)程序；

2.用人單位提供的培訓(xùn)的內(nèi)容不是針對(duì)員工待改進(jìn)事項(xiàng)的專項(xiàng)培訓(xùn)，而是適用于所有員工的常規(guī)培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)；

3.用人單位培訓(xùn)的方式不符合法律要求，比如僅通過電子郵件方式告知員工工作方式等。

●工作目標(biāo)設(shè)定問題

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有5件。

例如，對(duì)于銷售人員，如果用人單位在目標(biāo)設(shè)定時(shí)為員工設(shè)定根本無法完成的業(yè)績(jī)指標(biāo)，雖然在客觀上造成員工無法勝任工作的結(jié)果，但該結(jié)果不可歸責(zé)于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據(jù)。

●考核指標(biāo)不合理

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1件。這里的考核指標(biāo)主要是指員工的績(jī)效考核目標(biāo)，同時(shí)也包括在進(jìn)行績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃（PIP）過程中，用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)。

●調(diào)崗未履行協(xié)商程序

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1件。

雖然《勞動(dòng)合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味著用人單位僅需履行單方通知義務(wù)。從合理性的角度來看，用人單位還應(yīng)與員工充分協(xié)商溝通，聽取員工的意見。

●解雇受保護(hù)員工

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有2件。

《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定對(duì)于符合第四十二條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，即便證據(jù)充分也無法行使解除權(quán)。

●考核周期不合理

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1件。

例如，公司在對(duì)員工轉(zhuǎn)崗后，未及時(shí)對(duì)其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進(jìn)行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。

最為合理的應(yīng)對(duì)措施

針對(duì)上述用人單位敗訴原因所產(chǎn)生的問題，筆者提出下述應(yīng)對(duì)措施：

●如何確定員工的工作內(nèi)容與職責(zé)

首先，要求員工入職時(shí)簽署崗位說明書，確認(rèn)工作內(nèi)容。有些用人單位將崗位說明書作為勞動(dòng)合同的附件，這也是值得推薦的操作方式。然而在實(shí)踐中，部分用人單位的崗位說明書較為概括，無法完全說明員工的具體工作內(nèi)容。面臨此問題時(shí)，建議用人單位可在年度或季度績(jī)效考核表中詳細(xì)記載員工的工作內(nèi)容與職責(zé)，作為對(duì)崗位說明書的完善與補(bǔ)充。日后一旦發(fā)生爭(zhēng)議，通過崗位說明書+績(jī)效考核表的方式共同證明員工的工作內(nèi)容和職責(zé)。

請(qǐng)注意，若用人單位對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗，則應(yīng)讓員工簽署新崗位的崗位說明書，同時(shí)調(diào)整當(dāng)年度績(jī)效考核表的內(nèi)容，確保崗位說明書與績(jī)效考核表內(nèi)容的一致性。

其次，部分用人單位沒有崗位說明書或者不要求員工簽署崗位說明書，這在證明工作內(nèi)容與職責(zé)方面存在一定被動(dòng)。但也可通過績(jī)效考核表以及平時(shí)員工提交的工作結(jié)果、主管與員工在工作過程中的郵件、書面溝通等加以證明。相比上述第1點(diǎn)，在一定程度上增加了用人單位的證明內(nèi)容和義務(wù)。

●如何進(jìn)行績(jī)效考核

績(jī)效考核是認(rèn)定不能勝任工作的關(guān)鍵，在進(jìn)行績(jī)效考核時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

第一，工作目標(biāo)和績(jī)效考核目標(biāo)設(shè)定的合理性。工作目標(biāo)和績(jī)效考核目標(biāo)應(yīng)該是一致的，皆建立在工作內(nèi)容的基礎(chǔ)上。比如對(duì)于銷售而言，設(shè)定時(shí)依據(jù)往年以及行業(yè)特點(diǎn)綜合考慮，在完成工作目標(biāo)設(shè)定后，與員工溝通并達(dá)成一致。在此方面，用人單位需固定與員工就工作目前達(dá)成一致的證據(jù)，否則日后可能會(huì)被裁審機(jī)構(gòu)以工作目標(biāo)設(shè)定不合理為由駁回企業(yè)的不能勝任處理。

第二，績(jī)效考核制度的完善?？?jī)效考核制度是判斷用人單位考核依據(jù)是否充分的關(guān)鍵制度。因此在績(jī)效考核中，應(yīng)包含績(jī)效考核結(jié)果的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)判周期、評(píng)判方式等，以及在員工不能勝任工作時(shí)，用人單位可以采取的措施與流程。

第三，在當(dāng)年度/季度績(jī)效考核結(jié)束后，用人單位應(yīng)將績(jī)效考核結(jié)果告知員工。若通過書面方式告知可要求員工簽字確認(rèn)；若通過系統(tǒng)鏈接方式告知，可要求員工點(diǎn)擊確認(rèn)按鈕，完成對(duì)績(jī)效考核結(jié)果的確認(rèn)。

●如何進(jìn)行調(diào)崗和培訓(xùn)

用人單位在進(jìn)行調(diào)崗時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

首先，注意調(diào)崗前后兩個(gè)崗位的關(guān)聯(lián)性。即用人單位的調(diào)崗需根據(jù)員工的工作經(jīng)驗(yàn)、工作能力、調(diào)崗前工作內(nèi)容進(jìn)行設(shè)定。比如將員工從會(huì)計(jì)崗位調(diào)整至物流崗位就不具有合理性。

其次，在進(jìn)行調(diào)崗前，應(yīng)將調(diào)崗?fù)ㄖ獣詴娣绞剿瓦_(dá)給員工，最好做到員工簽收。

第三，在整個(gè)調(diào)崗過程中，應(yīng)做到與員工充分協(xié)商，比如組織專門會(huì)議與員工溝通，告知調(diào)崗原因、調(diào)崗后的工作內(nèi)容、調(diào)崗后的考核期間等。若員工拒絕，可安排工會(huì)人員進(jìn)行協(xié)助。請(qǐng)注意在此過程中的證據(jù)固定，比如開會(huì)前發(fā)送會(huì)議邀請(qǐng)，開會(huì)時(shí)做會(huì)議紀(jì)要，必要時(shí)錄音，開會(huì)后將會(huì)議紀(jì)要以郵件方式發(fā)給員工確認(rèn)或簽字。

第四，在調(diào)崗后，合理設(shè)置考核期限。期限不宜過短，比如1個(gè)月，因?yàn)閱T工在新崗位的適應(yīng)需要一定時(shí)間。同樣也不宜過長(zhǎng)，比如在上述用人單位敗訴原因分析中最后一個(gè)案例，用人單位在調(diào)崗2年后才進(jìn)行考核，明顯不具有合理性。在一定條件下，建議用人單位為員工提供新崗位的培訓(xùn)，以加強(qiáng)用人單位解除的合理性。

用人單位在進(jìn)行培訓(xùn)時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

首先，培訓(xùn)的方式和內(nèi)容。培訓(xùn)的方式可以是主管進(jìn)行培訓(xùn)，也可以讓員工參加外部培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的培訓(xùn)，但請(qǐng)注意，培訓(xùn)的內(nèi)容一定是圍繞著員工待改進(jìn)事項(xiàng)進(jìn)行。上崗培訓(xùn)、日常培訓(xùn)均不會(huì)得到裁審機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。

其次，培訓(xùn)記錄的固定。通過會(huì)議邀請(qǐng)、培訓(xùn)時(shí)的會(huì)議紀(jì)要或者參加外部培訓(xùn)時(shí)的簽到表、照片等方面進(jìn)行舉證。

●如何對(duì)不能勝任工作進(jìn)行舉證

在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，不能勝任工作的舉證既是重點(diǎn)也是難點(diǎn)。不僅要提供績(jī)效考核表等證明績(jī)效結(jié)果的材料，也要提供與績(jī)效考核表相印證的不勝任工作客觀事實(shí)方面的證據(jù)。

績(jī)效考核結(jié)果的舉證。在舉證時(shí)需提交績(jī)效考核表。現(xiàn)在很多用人單位實(shí)現(xiàn)無紙化辦公，考核方式都是通過系統(tǒng)完成。采取以員工自評(píng)加上主管評(píng)價(jià)的方式進(jìn)行，最后由主管給予最終評(píng)分?？紤]到系統(tǒng)上的績(jī)效考核表屬于電子證據(jù)，且在證明績(jī)效考核結(jié)果、工作內(nèi)容以及主管評(píng)價(jià)依據(jù)等方面的重要性，故在舉證時(shí)推薦采取公證的方式；當(dāng)然，如果績(jī)效考核表是書面的，則可直接作為書面證據(jù)提交。

不勝任工作客觀事實(shí)方面的舉證。績(jī)效考核表中記載的員工無法勝任的工作內(nèi)容，均需舉證。比如，對(duì)于銷售來講，因業(yè)績(jī)完成率過低被評(píng)定為不能勝任工作，此時(shí)用人單位需將員工的工作目標(biāo)、業(yè)績(jī)完成情況都作為證據(jù)，以證明員工業(yè)績(jī)完成率過低的事實(shí)。

需要注意的是，這些客觀事實(shí)方面的證據(jù)，需在平時(shí)工作過程中加以收集。這就要求員工主管在工作過程中多通過郵件、書面等方式，指出員工工作中存在的問題，并告知員工如何進(jìn)行改善。也可采取面談溝通方式，在面談結(jié)果后，將面談內(nèi)容通過郵件方式發(fā)送給員工，必要時(shí)可進(jìn)行錄音。上述材料都將成為日后證明員工不能勝任工作的有效證據(jù)。