李雪濤

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

在我國刑法思想史上，“重刑”與“輕刑”是兩個相對的概念。法家思想的集大成者韓非曾對“重刑”作過說明：“所謂重刑者，奸之所利者細(xì)，而上之所以加焉者大也。 ”（《韓非子·六反》）在韓非看來，所謂“重刑”，就是加大對奸人懲處的力度，使其付出的成本高于其所獲得的利益。法家的重刑思想對我國法律的發(fā)展影響很大，了解重刑主義思想的起源與發(fā)展，必須從研究先秦時期法家代表人物商鞅和韓非的思想入手。

一、法家之“法”與重刑思想

在先秦時期，法家代表的是新興貴族的利益。法家主張“以法治國”，主張通過變法強國，法家提出這些主張的目的是實現(xiàn)政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)利益的再分配［1］。法家的主張順應(yīng)了歷史潮流，因而受到統(tǒng)治者的歡迎。歷史學(xué)家蒙文通說：“自春秋逮于戰(zhàn)國，法家之說獨為世重，而法家所亟論者，抑貴族而尊君權(quán)，于是春秋以來之貴族廢，布衣卿相，盛于一世，而君權(quán)極矣。夫由世族政治以入于君權(quán)擴(kuò)張，此歷史之一大進(jìn)步，惟法家能認(rèn)識之，此法家所以能獨盛者也。”［2］

在古代，“法”與“刑”是可以互訓(xùn)的?！稜栄拧め屧b》說：“刑，法也。”《尚書·呂刑》說：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法?！辈贿^，法家所說的“法”，并不完全等同于今天的“法律”。例如，《商君書·更法》曰：“三代不同禮而王，五霸不同法而霸。故知者作法，而愚者制焉。賢者更禮，而不肖者拘焉?！边@里的“法”指的是制度、規(guī)則和方法。又如，《商君書·壹言》中提到“垂法而治”，《商君書·慎法》中提到“任法而治”，這里的“法”指的是法度。

法家認(rèn)為，“法”是由君上操控的?！渡叹龝ざǚ帧吩唬骸叭酥鳛榉ㄓ谏?，下民議之于下，是法令不定，以下為上也。”而法家思想的集大成者韓非則更是公然宣稱國家和法律是君主的工具。刑法在維護(hù)君主專制統(tǒng)治方面作用最為顯著［1］。

二、重刑思想的理論基礎(chǔ)

任何一種主張都有其理論基礎(chǔ)。法家的重刑思想就是以“好利惡害論”“愛民、利民論”“民眾愚昧論”為理論基礎(chǔ)的。

（一）好利惡害論

在古代，人性理論是法律的基礎(chǔ)，有什么樣的人性理論就有什么樣的法律［3］。法家主張“性惡”［4］。 《商君書·算地》曰：“民之性，饑而求食，勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此民之情也?！痹谏眺笨磥恚松鷣砭陀泻脨褐??！渡叹龝ゅe法》曰：“夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設(shè)二者以御民之志，而立所欲焉。”《韓非子·奸劫弒臣》則曰：“安利者就之，危害者去之，此人之情也。”法家的代表人物認(rèn)為人性是“好利惡害”，所以刑罰是人們所厭惡的，由此得出的結(jié)論就是“去奸之本，莫深于嚴(yán)刑”（《商君書·開塞》）。

韓非在前人的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了“好利惡害”理論。韓非的刑法觀也建立在性惡論的基礎(chǔ)上，他認(rèn)為人的天性是“好利惡害”?！俄n非子·心度》曰：“夫民之性，惡勞而樂佚，佚則荒，荒則不治，不治則亂，而賞刑不行于天下者必塞。”韓非還認(rèn)為，人與人之間的關(guān)系完全是一種利益關(guān)系，就連那些看上去最親密、最無私、最純潔的關(guān)系（比如父母與子女之間的關(guān)系）也不例外。韓非認(rèn)為，既然人們的本性是趨利避害，那么就沒有必要過分強調(diào)道德的作用了，借助賞與罰兩種手段來治理，效果會更好?！俄n非子·八經(jīng)》言：“凡治天下，必因人情。人情者，有好惡，故賞罰可用；賞罰可用，則禁令可立而治道具矣?！鄙眺碧岢鲞^類似的觀點：“仁者能仁于人，而不能使人仁；義者能愛于人，而不能使人相愛。是以知仁義之不足以治天下也……圣王者不貴義而貴法，法必明，令必行，則已矣?！保ā渡叹龝ぎ嫴摺罚?/p>

（二）愛民、利民論

在法家看來，用“重刑”治理國家對民眾是有好處的，重刑治國的目的不是傷民、害民，而是愛民、利民?！渡叹龝じā费裕骸胺ㄕ?，所以愛民也?！薄俄n非子·問田》亦言：“竊以為立法術(shù)，設(shè)度數(shù)，所以利民萌便眾庶之道也?！?/p>

商鞅認(rèn)為，“禁奸止過，莫若重刑”（《商君書·賞刑》）。他在《商君書·去強》中說：“重罰輕賞，則上愛民，民死上；重賞輕罰，則上不愛民，民不死上?！痹谏眺笨磥恚绻谩爸匦獭敝螄?，民眾會產(chǎn)生畏懼感，產(chǎn)生畏懼感就不會再去做邪惡之事，這樣一來，民眾就可以安居樂業(yè)了。反之，如果用仁義道德來治國，民眾就會放縱自己，就會違法作亂，其后果就是民眾被其所厭惡的東西傷害。商鞅認(rèn)為，刑罰才是仁義之本。有學(xué)者指出，商鞅的這些言論實際上是詭辯。劉澤華說：“有人說《商君書》的作者頗通政治辯證法，‘以刑去刑’，相反而相成。這種評價只可叫做糟蹋辯證法，為屠殺主義辯護(hù)?！保?］

針對當(dāng)時一些人對重刑思想的非難，韓非辯解說，實行重刑是為了愛民?！俄n非子·六反》指出，實行重刑能使民眾因畏懼懲罰而不敢違法犯罪，這樣一來，民眾自然就不會受到傷害。反之，實行輕刑則民眾不畏懼刑罰，在利益的引誘下就容易犯罪。韓非最后得出的結(jié)論是：實行輕刑就等于為民眾設(shè)陷阱，結(jié)果是使民眾受到傷害。

法家所主張的重刑思想并非像他們自己所說的那樣溫情脈脈，用“重刑”治國也許對統(tǒng)治者有一定的好處，至于“愛民”“利民”則純粹是一個幌子。

（三）民眾愚昧論

法家認(rèn)為民眾是愚昧無知的，在治理國家時統(tǒng)治者應(yīng)該發(fā)揮主導(dǎo)作用，統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)采取各種有效措施約束民眾。

商鞅認(rèn)為民眾的特點是 “樸”“窮”“怯”（即愚昧無知、窮困、畏懼刑罰），故而提出刑治最為便利［1］。在商鞅看來，法是“制民之本”。商鞅認(rèn)為，統(tǒng)治者與民眾的關(guān)系就如同冶煉工人與金屬、制陶工人與泥土的關(guān)系，民眾只能被動地聽從統(tǒng)治者擺布。統(tǒng)治者如果不能采取有效手段管理民眾，社會秩序就會大亂。

在韓非的眼里，民眾是自私和愚昧無知的。韓非認(rèn)為，民眾只顧眼前利益，沒有長遠(yuǎn)的打算，因而他們不可能理解統(tǒng)治者的想法。像大禹治水、子產(chǎn)植桑這種有利于民眾的事情都會受到民眾的詆毀與阻撓，充分說明民眾的智慧不值得利用。韓非認(rèn)為，既然民眾是愚昧無知的，那么在選拔人才時希望能夠得到賢人智士，在施行政策時希望能夠順應(yīng)民眾心理，都是導(dǎo)致國家混亂的根源。

三、重刑思想的內(nèi)涵

（一）輕罪重刑

所謂輕罪重刑，就是對民眾所犯下的小罪行也要重罰。輕罪重刑是法家的重要主張。法家認(rèn)為，如果輕罪輕罰，重罪重罰，就不能有效減少犯罪行為，也不能使國家強大。只有對輕罪也實行重罰，才能發(fā)揮刑罰的作用，樹立刑罰的權(quán)威。

《韓非子·六反》曰：“所謂重刑者，奸之所利者細(xì)，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止者也?！表n非認(rèn)為，人的天性是好利惡害，如果民眾得到的利益少而受到的懲罰重，那么他們就不會冒著風(fēng)險去違反法律了。因此，輕罪重刑可以有效減少違法犯罪行為。不過，法家“輕罪重刑”的主張在實踐中并沒有收到好的效果。清代陳澧言：“老子云：民不畏死，奈何以死懼之？惜乎韓非之未解此也。罪當(dāng)死者必死，則民畏。若不論罪之輕重而皆死，則民不犯輕罪，而犯重罪矣。此陳勝、吳廣所謂失期亦死，舉大計亦死也?！保?］

（二）刑大于賞

法家認(rèn)為，刑與賞都是統(tǒng)治者的治理手段，二者缺一不可。因此，法家將刑與賞稱為“國之二柄”。相對而言，法家更重視“刑”的作用。《商君書·算地》曰：“夫刑者，所以禁邪也；而賞者，所以助禁也?！痹谏眺笨磥?，在治理國家時，刑罰起主要作用而賞賜起輔助作用，賞賜是刑罰的補充。治理國家時越重視發(fā)揮刑罰的作用，國家就越容易治理，刑罰多而賞賜少有助于治理國家。《商君書·開塞》曰：“治國刑多而賞少，故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一?！薄靶叹刨p一”這一主張由商鞅提出，后來逐漸成為法家刑法觀的重要內(nèi)容，這一主張也是重刑主義的理論依據(jù)。學(xué)者李源澄評論道：“法家之異于余家者，不在信賞必罰，而在賞一刑九。 ”［6］

韓非也主張“厚賞重刑”。他將刑罰和賞賜稱為“國之二柄”“邦之利器”，認(rèn)為統(tǒng)治者借助這二者可以輕松駕馭群臣、治理國家。韓非也主張刑罰要多，賞賜要少。郭沫若評論道：“重刑與厚賞雖然每每對待而言，而事實上重刑是主體，厚賞是陪襯?！保?］

（三）以刑去刑

法家被稱為刑罰威嚇論的代表［8］。從法家的“重刑”理論來看，這一學(xué)派的確將刑罰的威嚇功能用到了極致。法家認(rèn)為，用“重刑”治國可以達(dá)到“以刑去刑”的目的?！渡叹龝べp刑》曰：“重刑，連其罪，則民不敢試。民不敢試，故無刑也?！鄙眺闭J(rèn)為，如果加重刑罰，并且實行株連，那么民眾就不敢以身試法了，從而也就等于沒有刑罰了。對于“以刑去刑”的道理，《商君書·畫策》中有具體闡述：“故以戰(zhàn)去戰(zhàn)，雖戰(zhàn)可也；以殺去殺，雖殺可也；以刑去刑，雖重刑可也。”

韓非贊同商鞅“以刑去刑”的主張，他常常在撰寫文章時引用商鞅之語?！俄n非子·內(nèi)儲說上七術(shù)》曰：“公孫鞅曰：‘行刑，重其輕者。輕者不至，重者不來。是謂以刑去刑也。’”韓非認(rèn)為，好利惡害是人的本性，因此要用“重刑”治國。《韓非子·奸劫弒臣》曰：“夫嚴(yán)刑者，民之所畏也；重罰者，民之所惡也。故圣人陳其所畏以禁其邪，設(shè)其所惡以防其奸，是以國安而暴亂不起……嚴(yán)刑重罰之可以治國也?！?/p>

（四）重刑連其罪

所謂連坐，指對于某些犯罪行為不單要處罰犯罪者本人，還要處罰與犯罪者有特定關(guān)系的人。連坐制度擴(kuò)大了處罰范圍，加大了處罰力度，大大增強了刑罰的震懾力。秦孝公任用商鞅變法，商鞅首創(chuàng)連坐之法。據(jù)《史記·商君列傳》記載，商鞅“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬敵首同賞，匿奸者與降敵同罰”。商鞅實行什伍連坐制度，鼓勵民眾告奸，規(guī)定告奸有賞，匿奸則罰，對匿奸者處罰往往比較重。連坐制度的殘酷性由《商君書·畫策》可見一斑：“父遺其子，兄遺其弟，妻遺其夫，皆曰：‘不得，無返！’又曰：‘失法離令，若死，我死。鄉(xiāng)治之。行間無所逃，遷徙無所入。’”由此可知，如果軍人不按照法令行事，除了本人要受處罰之外，家人也要受牽連，是為連坐。

韓非也主張重刑連其罪?！俄n非子·定法》曰：“設(shè)告相坐而責(zé)其實，連什伍而同其罪?！敝档靡惶岬氖?，韓非在理論上完善和發(fā)展了連坐制度。謝無量對此評論說：“則韓非之法，又酷于商鞅矣。 ”［9］

四、法家重刑思想的影響

（一）法家的重刑思想與秦朝的滅亡

在特定的歷史條件下，采用嚴(yán)刑峻法治國的確對秦國的崛起起到了一定的推動作用，但秦國一統(tǒng)天下并不能完全歸功于法家的重刑思想。當(dāng)時，秦國以殘酷、暴虐的手段治理國家，民眾苦不堪言。據(jù)《漢書·刑法志》記載：“秦用商鞅連相坐之法，造參夷之誅；增加肉刑、大辟，有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑?！?/p>

《鹽鐵論·非鞅》指出，民眾在嚴(yán)刑峻法之下提心吊膽，不知所措。實行嚴(yán)刑峻法既幫助秦王開創(chuàng)了帝業(yè)，又成為秦朝覆滅的一個重要原因。漢人賈誼在 《過秦論》中指出：“秦王懷貪鄙之心……焚文書而酷刑法，先詐力而后仁義，以暴虐為天下始……今秦二世立，天下莫不引領(lǐng)而觀其政。夫寒者利裋褐，而饑者甘糟糠。天下囂囂，新主之資也。此言勞民之易為仁也……繁刑嚴(yán)誅，吏治刻深；賞罰不當(dāng)，賦斂無度。天下多事，吏不能紀(jì)；百姓困窮，而主不收恤。然后奸偽并起，而上下相遁；蒙罪者眾，刑戮相望于道，而天下苦之。”從上面這段論述中也可以看出，賈誼認(rèn)為秦朝的滅亡與其實行嚴(yán)刑峻法是存在一定關(guān)系的。

秦朝二世而亡，說明法家的政治主張和法制主張在實踐中是失敗的。漢朝的人反思了秦朝滅亡的教訓(xùn)，指出了法家重刑思想的弊端，但卻沒有徹底否定重刑思想。漢朝繼承了秦朝的政治架構(gòu)，人們稱之為“漢承秦制”，在法家思想指導(dǎo)下建立起來的“秦制”改頭換面得以傳承［1］。

（二）法家的重刑思想與明初的“重典治國”

明朝初年，法家的重刑思想受到統(tǒng)治者青睞。明太祖朱元璋曾對其孫子朱允炆說：“吾治亂世，刑不得不重?！敝煸盀檑`行其“重典治國”的理念，親自主持編纂了《明大誥》（包括《御制大誥》《御制大誥續(xù)編》《御制大誥三編》《御制大誥武臣》）?！睹鞔笳a》的編纂，標(biāo)志著朱元璋將“重典治國”的主張公開化、制度化。即使是對同一種犯罪行為進(jìn)行處罰，《明大誥》的規(guī)定也比《大明律》的規(guī)定嚴(yán)苛得多。例如，有司濫設(shè)官吏等事，依《大明律》應(yīng)當(dāng)杖一百，徒三年，依《大誥》則適用誅族之刑。

《明大誥》所收集的多為懲治貪官污吏的案例。為了達(dá)到懲一儆百的目的，朱元璋將貪官“剝皮實草”示眾?！睹鞔笳a》規(guī)定，凡貪污受賄六十兩銀子以上者，都捉到所在府、州、縣、衛(wèi)衙門左邊專設(shè)的“皮場廟”剝皮，將人皮內(nèi)填上稻草，擺在官府公座旁邊，令繼任者引以為戒［10］。為了懲治貪腐，朱元璋還鼓勵民眾揭發(fā)官吏貪腐罪行，并允許民眾將貪官污吏綁縛赴京治罪。

然而，明朝實行嚴(yán)刑酷法并未能從根本上杜絕貪腐現(xiàn)象。關(guān)于這一點，朱元璋自己也承認(rèn)。他說，雖然制定了《明大誥》，但“惡人以為不然，仍蹈前非”，“兇頑之人，不善之心猶未向化”［11］。由此可見，朱元璋自己對《明大誥》的實施效果也并不滿意。朱元璋在《大誥武臣序》中說，“且如在京的管軍的官員人等，我每日早朝晚朝，說了無限的勸誡言語，若文若武，于中聽從者少，怒目不然者多”。一些因犯錯而被貶的人更是令朱元璋失望，他說，“才可憐他召回復(fù)職，到任都無二月，其害軍尤甚前日，更加奸騙軍婦，似此等愚下之徒，我這般年紀(jì)大了，說得口干了，氣不相接也，說他不醒”［12］。

明朝初年，雖然實行“重典治國”，但卻沒有達(dá)到禁絕貪腐現(xiàn)象的目的。重典政策不完善還引發(fā)了一些社會問題。例如，朝廷允許平民將貪官污吏綁縛進(jìn)京，這非但未能禁絕貪腐現(xiàn)象，還給一些平民提供了公報私仇的機會。一些人借機向胥吏豪強勒索財物，此種情形令官員日日寢食難安［13］。

五、法家重刑思想的歷史反思

意大利刑法思想家貝卡利亞指出：“嚴(yán)峻的刑罰會造成這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代?！保?4］英國法理學(xué)家邊沁指出：“殘酷的法律會通過恐懼、模仿或培養(yǎng)復(fù)仇精神使人變得殘酷?！保?5］實踐證明，殘酷的法律不僅會扭曲人性，而且會在一定程度上扭曲社會，秦朝二世而亡以及明初朱元璋“重典治國”政策失敗的教訓(xùn)十分深刻。

客觀地講，法家的重刑思想產(chǎn)生于特定歷史背景之下，它具有一定的合理性。然而，嚴(yán)刑重罰并不能從根本上減少犯罪現(xiàn)象，如果片面夸大“重刑”的作用，極易激化社會矛盾，引發(fā)社會問題。

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［1］ 馬作武.先秦法家重刑主義批判［J］.中外法學(xué)，2012（6）：1264-1277.

［2］ 劉夢溪.中國現(xiàn)代學(xué)術(shù)經(jīng)典：廖平、蒙文通卷［M］.石家莊：河北教育出版社，1996：615-616.

［3］ 霍存福.法家重刑思想的邏輯分析［J］.法制與社會發(fā)展，2005（6）：65-73.

［4］ 朱伯.先秦倫理學(xué)概論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1984：108.

［5］ 劉澤華.中國政治思想史：先秦卷［M］.杭州：浙江人民出版社，1996：312.

［6］ 李源澄.李源澄儒學(xué)論集［M］.成都：四川大學(xué)出版社，2010：105.

［7］ 郭沫若.中國古代社會研究：下［M］.石家莊：河北教育出版社，2000：959.

［8］ 馬克斯·韋伯.儒教與道教［M］.張登泰，張恩富，譯.北京：人民日報出版社，2007：132.

［9］ 謝無量.民國叢書：第四編：7［M］.上海：中華書局，1936：180.

［10］ 懷效鋒.明初重懲官吏贓罪淺論［J］.中國法學(xué)，1984（2）：127-132.

［11］楊一凡.明大誥與朱元璋的重典治吏思想［J］.學(xué)習(xí)與探索，1981（2）：15-21.

［12］大誥武臣序［EB/OL］.（2015-01-12）［2017-09-30］.https：//weibo.com/p/1001603798329501869459.

［13］ 沈瑋瑋.綁縛進(jìn)京策：皇帝拍腦袋的“高招”［N］.檢察日報，2016-09-09（6）.

［14］ 貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：43.

［15］ 杰里米·邊沁.立法理論：刑法典原理［M］.孫力，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993：150.