劉宇杰

(華陸工程科技有限責(zé)任公司，陜西 西安 710065)

0 引言

隨著“一帶一路”倡議的提出和相關(guān)建設(shè)工作的鋪開，國內(nèi)企業(yè)迎來了發(fā)展國際工程的新機(jī)遇。但由于各國法律與合同差異性較大，法律與合同風(fēng)險(xiǎn)事件時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致較多國際EPC項(xiàng)目盈利微薄、工期延誤，乃至項(xiàng)目虧損，使企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上和形象上都受到不同程度的損失。尤其是“一帶一路”沿線很多國家和地區(qū)的法律體系并不是很健全，與國際工程慣例思維有一定的差距，給承攬此類國家工程項(xiàng)目的承包商帶來較大風(fēng)險(xiǎn)。本文從業(yè)主調(diào)查、合同有效性、合同條款風(fēng)險(xiǎn)3個(gè)方面進(jìn)行分析研究，并有針對性地提出一些防范措施。

1 業(yè)主調(diào)查

1.1 業(yè)主具備主權(quán)豁免風(fēng)險(xiǎn)

通常情況下，在合同發(fā)承包雙方發(fā)生糾紛時(shí)，當(dāng)爭議問題不能按照合同規(guī)定的要求友好公平解決時(shí)，一方當(dāng)事人可以按照合同中規(guī)定的爭議最終解決方案提起訴訟或仲裁。以業(yè)主方具有主權(quán)豁免為例，如被起訴的業(yè)主方擁有主權(quán)豁免，若其在被起訴期間執(zhí)行豁免權(quán)，則他國的法庭或仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)對該當(dāng)事人進(jìn)行判決、審裁。這也就意味著，即使發(fā)生合同糾紛，起訴或仲裁也是無效的。例如，一些非洲、中亞國家的交通部、國有企業(yè)等可能具有主權(quán)豁免，因此在與國家的此類業(yè)主或企業(yè)簽訂國際總承包合同時(shí)，需要對業(yè)主方是否具有主權(quán)豁免進(jìn)行調(diào)查。若其具有主權(quán)豁免，則合同中最好以條款的形式(優(yōu)先等級高的條款)要求此類業(yè)主在合同執(zhí)行期間放棄主權(quán)豁免，從而為后續(xù)爭議終端解決后的強(qiáng)制執(zhí)行提供根本保障。

1.2 “業(yè)主”是否為合同簽訂方本身

如同承包商簽訂第三方國采購合同，如果與承包商簽訂采購合同的只是一家代理或者一家分支機(jī)構(gòu)，那對于承包商來說需要確定代理與廠家是否具備連帶責(zé)任，是否具備在代理“跑路”的情況下強(qiáng)制要求廠家繼續(xù)履行采購合同義務(wù)的前提條件，這種前提條件可以是生產(chǎn)廠家的保證函，也可以是廠家、代理、承包商的三方合同。同樣，總承包商在與業(yè)主合同簽訂之前需要對業(yè)主實(shí)際情況進(jìn)行必要的調(diào)查，如同收購合并過程中的“盡職調(diào)查”，在條件允許的情況下也可要求業(yè)主出具證明文件。這樣，一方面，避免簽訂合同的“業(yè)主”并非真正意義上的業(yè)主；另一方面，充分掌握業(yè)主本身的經(jīng)營、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、管理現(xiàn)狀，作為承包商決定是否執(zhí)行的重要參考。

1.3 業(yè)主在仲裁(或法院)裁決地是否有財(cái)產(chǎn)

業(yè)主在仲裁(或法院)裁決地是否有財(cái)產(chǎn)，決定著訴訟或仲裁結(jié)果能否得到有效強(qiáng)制執(zhí)行。例如，國內(nèi)A公司與某國B公司(業(yè)主)簽訂合同，合同可能會選擇英國作為合同糾紛仲裁解決國家。如果A公司與業(yè)主B公司產(chǎn)生糾紛向英國仲裁機(jī)構(gòu)提交申請，若A公司勝訴，仲裁裁決結(jié)果為業(yè)主B公司必須給A公司賠償1000萬元美金，這時(shí)業(yè)主B公司有可能會拒絕賠償。如果業(yè)主B公司在英國有自己的財(cái)產(chǎn)(分公司、房產(chǎn)或股權(quán)等)，則仲裁裁決可強(qiáng)制執(zhí)行；如果業(yè)主B公司在英國沒有財(cái)產(chǎn)，則拿著英國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決書在其他國家(業(yè)主B公司擁有財(cái)產(chǎn)的國家)執(zhí)行很有可能無效(如非締約國)，即使勝訴也有可能無濟(jì)于事。因此，尋找專門的機(jī)構(gòu)對業(yè)主財(cái)產(chǎn)分布(尤其對仲裁所在國家)進(jìn)行查詢非常必要。

1.4 業(yè)主代表的授權(quán)范圍

國際工程合同一般只是簽字，不蓋章，因此在合同簽訂之前需要了解簽訂合同的人是否是被授權(quán)人(一般會以董事會授權(quán)決議書形式體現(xiàn))，這直接關(guān)乎合同是否有效。同時(shí)，在項(xiàng)目執(zhí)行期間，對于很多特定文件的簽字有效性，合同中一般都有明確的規(guī)定，且會對業(yè)主代表的授權(quán)范圍進(jìn)行界定。例如，哈薩克斯坦某石化項(xiàng)目在EPC總承包合同中就明確規(guī)定，在得到業(yè)主方董事會的正式授權(quán)或批準(zhǔn)之前，合同中規(guī)定的業(yè)主代表無權(quán)簽發(fā)變更令，無權(quán)對合同工作范圍進(jìn)行書面確認(rèn)。因此，對于此類情況，在后續(xù)執(zhí)行業(yè)主代表簽發(fā)變更令之前，首先需要核查其授權(quán)文件，否則變更合同款極有可能不被承認(rèn)。

2 合同有效性

2.1 有效合同

簽訂合同時(shí)，需要注意該合同(合同全部或者關(guān)鍵條款)是否符合當(dāng)?shù)胤?，不符合?dāng)?shù)胤删鸵馕吨贤遣糠只蛉繜o效合同。如果發(fā)承包雙方在合同執(zhí)行期間發(fā)生分歧，承包商遭受較大損失，很有可能不會獲得仲裁裁決勝利。以某中亞國家的石化工程項(xiàng)目為例，業(yè)主為項(xiàng)目所在國的國有企業(yè)，合同中約定按里程碑付款。但是按照該國法律規(guī)定，對于國有企業(yè)投資建設(shè)的項(xiàng)目，合同工程款的支付必須以當(dāng)?shù)氐挠?jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)圖樣工程量計(jì)費(fèi)(類似于中國的預(yù)算定額)，并需要將項(xiàng)目建設(shè)過程中所發(fā)生的費(fèi)用錄入該國的預(yù)算系統(tǒng)中。由于合同明確規(guī)定合同雙方需要遵循當(dāng)?shù)氐姆?，?dǎo)致承包商在后續(xù)的項(xiàng)目執(zhí)行中處于非常被動的境地。鑒于此，在簽訂合同時(shí)，務(wù)必對這些關(guān)鍵性條款與當(dāng)?shù)胤蛇M(jìn)行沖突性核查，由此制定應(yīng)對措施或者在評估風(fēng)險(xiǎn)后放棄項(xiàng)目。

2.2 合同生效條件

對于國際工程項(xiàng)目來講，尤其是對于“一帶一路”建設(shè)項(xiàng)目，合同開工受到諸多因素影響，如融資協(xié)議生效、銷售協(xié)議、土地購置等，因此承包商切記在總體進(jìn)度受控的前提下盡量避免開展較多工作，尤其是人力及機(jī)具的大量動員。如確實(shí)需要提前動員，必須得到業(yè)主授權(quán)代表的書面認(rèn)可(最好是以補(bǔ)充協(xié)議的方式)，否則將有可能面臨被動局面。例如，我國某大型施工企業(yè)與印度一家公司(業(yè)主)簽訂施工總承包項(xiàng)目合同后，為了不耽誤工期，在與業(yè)主商榷后(未得到書面/協(xié)議認(rèn)可)提前將施工機(jī)具進(jìn)駐到現(xiàn)場，但是由于項(xiàng)目建設(shè)征地拆遷事宜受阻，以致該施工企業(yè)遲遲不能進(jìn)場。最后，業(yè)主告知該施工企業(yè)，拆遷事宜無法解決，項(xiàng)目及合同可能面臨終止。此時(shí)，該施工企業(yè)對業(yè)主提出索賠，但業(yè)主拒絕賠償，其解釋是：“合同的生效條件其中之一是發(fā)包人取得土地使用權(quán)”，合同并未生效，賠償無從談起?？梢?，一定要注意合同的生效條件，適時(shí)秉持“不見兔子不撒鷹”的原則。

3 合同條款

3.1 適用法律

合同中一般會選擇第三方國家的法律作為該項(xiàng)目合同的管轄法律(即合同條款解釋所遵循的法律)，因此需要核實(shí)項(xiàng)目建設(shè)地國家法律是否允許選擇第三方國家的法律作為管轄法律，否則發(fā)承包雙方之間一旦發(fā)生糾紛，處理起來將非常困難。

3.2 爭議解決

(1)在同等條件下，國際工程項(xiàng)目合同中約定爭議終端解決方式盡量采用仲裁裁決，避免采用項(xiàng)目建設(shè)業(yè)主所在國的訴訟，一方面，很難避免項(xiàng)目建設(shè)業(yè)主所在國的訴訟法偏袒業(yè)主；另一方面，仲裁是保密的，而法院訴訟審理是公開的，多數(shù)國內(nèi)外業(yè)主在招標(biāo)文件中會要求投標(biāo)人近期無重大訴訟情況，因此對于采用法庭審理爭議很有可能會被競標(biāo)對手抓住把柄，不利于承包商其他經(jīng)營業(yè)務(wù)的開展。

(2)仲裁語言應(yīng)選用合同執(zhí)行期間交流所采用的語言(即contractual language，如書面通知、郵件等)，如仲裁語言采用雙方交流語言外的另一種語言，則后續(xù)佐證文件的翻譯工作量大，且很難保證其內(nèi)容不失真。

(3)仲裁機(jī)構(gòu)選擇優(yōu)先考慮斯德哥爾摩、英國倫敦、中國香港、新加坡，這些國家和地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)機(jī)制相對健全公平。同時(shí)，最終仲裁裁決地應(yīng)選擇可保證裁決書強(qiáng)制執(zhí)行的國家。

3.3 保函

在確定保函條件時(shí)，承包商一定要秉持“加大業(yè)主沒收保函的難度”的宗旨。具體措施建議如下：

(1)見索即付保函分為無條件見索即付和有條件見索即付兩種形式。而有條件見索即付保函又可分為幾種形式：①業(yè)主提出承包商違約或口頭通知即可索取保函；②業(yè)主提出承包商違約，但是必須告知銀行具體違約事項(xiàng)；③業(yè)主工程師(或保函中要求的其他人)對于承包商的違約出具證明，也可要求DAB(Dispute Adjudication Board)或者仲裁機(jī)構(gòu)出具裁決書證明承包商違約。

(2)對于承包商來說，最好的情況為保函被沒收的先決條件是DAB或仲裁機(jī)構(gòu)出具證明，但是往往難以實(shí)現(xiàn)。如果不能達(dá)到這一點(diǎn)，最好在合同或保函模板中規(guī)定：“業(yè)主在沒收保函前要提前xx天以書面的形式告知承包商”，由此承包商具備一定的緩沖時(shí)間與保函開具銀行溝通(對于國外銀行，最好與銀行簽訂協(xié)議，協(xié)議中規(guī)定在業(yè)主有沒收承包商保函意向時(shí)，銀行需在24h內(nèi)告知承包商。對于國內(nèi)銀行即使不約定這一點(diǎn)，銀行也會通知)，也可提前采取一些針對性的措施。

(3)保函中盡可能約定在各種情況下業(yè)主應(yīng)該沒收的保函金額，或者制定一個(gè)量化規(guī)則，不能因?yàn)槌邪桃粋€(gè)很小的錯(cuò)誤就沒收整個(gè)保函金額，這樣對于承包商來講風(fēng)險(xiǎn)極大。

(4)保函條款中還需規(guī)定若業(yè)主被證實(shí)錯(cuò)誤地(多數(shù)情況下是有意地)沒收承包商的保函，則承包商可將保函金額索回。添加該條款是為了防止業(yè)主在沒收承包商的保函后破產(chǎn)，業(yè)主破產(chǎn)后保函金額會被視為業(yè)主破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，此種情況再索回就會非常困難。

(5)保函的沒收需要業(yè)主方的高級代表簽字。建議業(yè)主簽字人員應(yīng)是職位相對較高，且不參與日常項(xiàng)目管理的人員，這樣可有效避免保函被沒收摻雜個(gè)人情感因素。

(6)保函的生效條件需要明確：預(yù)付款保函需要明確是承包商在收到業(yè)主的預(yù)付款之后生效；履約保函需要明確在合同簽訂后生效；如果保函沒有確定生效條件，則保函默認(rèn)簽發(fā)即生效，這樣承包商的風(fēng)險(xiǎn)極大。

3.4 開工

業(yè)主下達(dá)開工通知的人員一定要明確(有可能是業(yè)主方的工程師，也有可能是合同約定的授權(quán)人)，在滿足開工通知的前提條件下(如預(yù)付款支付等)才能發(fā)布開工通知，開工通知是計(jì)算工期的開始時(shí)間，否則開工有可能是無效的，為后續(xù)合同執(zhí)行留下隱患。另外，對于開工條款中約定的業(yè)主需提供的條件等相關(guān)字眼一定要描述清楚，如約定業(yè)主需要為承包商提供通往現(xiàn)場道路的權(quán)利(Give the right of access to the site)。實(shí)際情況可能是：承包商獲得權(quán)利卻不一定能進(jìn)去，如周遭居民阻止，或者中間有一條河流，這種情況在國內(nèi)承包商境外承包工程中時(shí)有發(fā)生，因此需要明確描述，從而確?！癟he right of access to the site shall be available”。

3.5 支付方式

(1)合同支付條款中盡量爭取用質(zhì)保金保函替代業(yè)主每月的質(zhì)保金扣款，這顯然對承包商現(xiàn)金流及質(zhì)保金收回非常有利。

(2)根據(jù)英國法律規(guī)定，若合同中無其他條款明確約定承包商有權(quán)在業(yè)主未及時(shí)支付進(jìn)度款的前提條件下停工，則即使業(yè)主未及時(shí)付款，承包商也不能停工。因此，在以英國法律為準(zhǔn)據(jù)法(Governing Law)的國際工程合同中，需要對此停工權(quán)利條款加以強(qiáng)調(diào)并確定優(yōu)先級。

(3)國際工程項(xiàng)目可能會存在多幣種付款的情況，例如80%美元、20%當(dāng)?shù)貛胖Ц丁Ｔ诤贤瑘?zhí)行期間，很有可能由于外匯儲備變化或者其他原因，業(yè)主改變不同幣種付款的比例，如此就存在匯率的問題(尤其對于貨幣極為不穩(wěn)定的中亞國家)。因此，在合同簽訂時(shí)應(yīng)規(guī)定一個(gè)固定匯率或者確定一個(gè)可接受的波動浮動范圍，以應(yīng)對此類情況的發(fā)生。

(4)若采用國外銀行信用證付款，需要對該銀行進(jìn)行調(diào)查，看其是否有實(shí)力，是否會破產(chǎn)，以確保信用證付款銀行具備付款能力。

另外，作為一個(gè)具備國際工程承攬能力的工程公司，需要關(guān)注貨幣政策，善于利用實(shí)物價(jià)格變化相對于貨幣匯率變化滯后的現(xiàn)象為項(xiàng)目節(jié)省成本或規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

3.6 限定語句

對于國際工程合同中出現(xiàn)的subject to、if、provided、upon后面的內(nèi)容一定要特別注意，這些往往都是行使某項(xiàng)權(quán)利的先決條件。例如，合同中會要求承包商在提出工期延長或費(fèi)用索賠之前必須在索賠事件發(fā)生(或意識到索賠事件發(fā)生/應(yīng)該意識到索賠事件發(fā)生，這些字眼都需要注意)后的28天內(nèi)通知業(yè)主；或者由于業(yè)主的原因，承包商提出解除合同必須在xx天內(nèi)以書面形式通知業(yè)主。對于此類語句在做合同條款審查時(shí)務(wù)必注意，不同的描述(可能只是and和or的區(qū)別)會帶來天翻地覆的變化，一旦制定規(guī)則，務(wù)必嚴(yán)格執(zhí)行，否則將有可能面臨風(fēng)險(xiǎn)。

另外需特別強(qiáng)調(diào)，承包商向業(yè)主發(fā)送書面通知時(shí)，不同類型的文件一定要按照合同中限定的對象準(zhǔn)確匹配，因?yàn)椴煌募陌l(fā)送對象可能是業(yè)主工程師，也可能是業(yè)主的授權(quán)代表。同時(shí)，書面通知所遵循的程序、內(nèi)容格式要求、時(shí)效性要求也一定要滿足合同規(guī)定，否則發(fā)出的通知是無效的，業(yè)主可以此作為理由拒絕承包商的權(quán)利主張，承包人甚至?xí)适г械闹鲝垯?quán)利。

3.7 工期延長和費(fèi)用索賠

(1)對于以英國法為準(zhǔn)據(jù)法的國際工程合同，如合同未規(guī)定延長工期條款，則項(xiàng)目執(zhí)行過程中因業(yè)主的原因?qū)е鹿て谘娱L，如業(yè)主提出對承包商工期延長補(bǔ)償，承包商可以不接受。在此種情況下，合同工期可以轉(zhuǎn)為自由工期，意味著承包商只要在合理的工期內(nèi)完工，業(yè)主就無權(quán)對承包商進(jìn)行工期罰款。

(2)單價(jià)合同需要規(guī)定工程量變化(可規(guī)定百分比)導(dǎo)致的工期延長索賠條款，因?yàn)橛行╉?xiàng)目其工程量的增加費(fèi)用是無法彌補(bǔ)工期罰款的。

(3)國際工程項(xiàng)目工期索賠多采用關(guān)鍵路徑索賠，因此在編制合同基準(zhǔn)計(jì)劃時(shí)盡量將業(yè)主的工作(如批準(zhǔn)許可、公用工程消耗引入、試車原料引入等)放到關(guān)鍵路徑上，這對于后期承包商的索賠非常有利。

3.8 違約金與責(zé)任上限

合同條款中需要約定承包商責(zé)任上限，同時(shí)規(guī)定承包商一旦支付賠償金，則相應(yīng)責(zé)任應(yīng)免除。另外，英國的法律規(guī)定不允許違約金帶有懲罰性質(zhì)(即liquidated damage can’t be regarded as penalty)，因此在英國法律下制定責(zé)任上限條款時(shí)需要對此加以考慮，要將liquidated damage和penalty結(jié)合起來衡量責(zé)任上限，避免責(zé)任上限條款被架空。

3.9 設(shè)計(jì)責(zé)任

一般情況下，業(yè)主對承包商的設(shè)計(jì)方案有批準(zhǔn)的權(quán)利，但這并不意味著業(yè)主有權(quán)選擇設(shè)計(jì)方案，只要承包商的設(shè)計(jì)方案能滿足裝置設(shè)計(jì)性能及產(chǎn)能的需求，業(yè)主便無權(quán)提出更換。對于設(shè)計(jì)方案的批準(zhǔn)程序一定要明確，可約定業(yè)主對于承包商提交的設(shè)計(jì)方案可以批準(zhǔn)一次(或兩次等)，在規(guī)定的次數(shù)、時(shí)間內(nèi)，業(yè)主提出意見并批準(zhǔn)后就不能再提出意見，否則業(yè)主很有可能會對承包商的方案不停地提出意見，有的意見根本與設(shè)計(jì)產(chǎn)品及項(xiàng)目性能無關(guān)，這樣對承包商的進(jìn)度控制和成本控制都是極為不利的。

3.10 變更條款

(1)變更程序及變更費(fèi)用的支付在國際工程合同中需要加以明確，對于業(yè)主提出大額變更(可限定合同價(jià)款的一個(gè)百分比)，承包商力爭要求業(yè)主提供針對此變更的書面財(cái)務(wù)情況說明。另外約定業(yè)主在向承包商頒發(fā)接收證書之后不可再發(fā)變更通知，否則所頒發(fā)的接收證書有效與否就會“不知不覺”地受到挑戰(zhàn)。

(2)如合同中規(guī)定業(yè)主有權(quán)對承包商工作范圍內(nèi)的任何工作做出刪減(Omission)，對此需要特別注意。此Omission必須是真正意義上的Omission，必須是業(yè)主放棄建設(shè)的，而不能是在Omission之后轉(zhuǎn)給第三方，否則承包商的風(fēng)險(xiǎn)很大。因?yàn)樵诤贤瑘?zhí)行期間，業(yè)主可能會發(fā)現(xiàn)承包商高利潤的工作項(xiàng)，在不影響項(xiàng)目整體性能的情況下(或合同中未對業(yè)主Omission后的處理規(guī)定)，業(yè)主很有可能會把這部分工作內(nèi)容拿出來自身承攬或者分包給其他雇主團(tuán)體(Employer Group)的承包商。

4 結(jié)語

國際工程承包合同中涉及的法律和合同風(fēng)險(xiǎn)還有很多，國際工程項(xiàng)目合同及風(fēng)險(xiǎn)管理人員應(yīng)重視工程全過程法律和合同風(fēng)險(xiǎn)慣例，提前采取措施規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，為更有效地應(yīng)對項(xiàng)目全過程法律和合同風(fēng)險(xiǎn)做好準(zhǔn)備。