姜遠(yuǎn)亮

死刑緩期執(zhí)行是我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的別具特色的刑罰執(zhí)行制度，是貫徹落實(shí)少殺政策的重要載體。少殺功能是死緩制度的首要功能，也是死緩制度所極力追求的目標(biāo)。伴隨著刑法修正案(八)和(九)的修訂與完善，死緩制度發(fā)展成由一般死緩、限制減刑型死緩與終身監(jiān)禁型死緩構(gòu)成的三位一體的刑罰系統(tǒng)，其向死刑立即執(zhí)行轉(zhuǎn)化的條件更為嚴(yán)格，極大壓縮了死刑立即執(zhí)行的適用范圍，少殺功能得以進(jìn)一步彰顯。然而，曾幾何時(shí)，死緩出現(xiàn)由堅(jiān)持少殺向防止錯(cuò)殺的蛻變，使得其少殺功能發(fā)生器質(zhì)性異化。*根據(jù)學(xué)界對(duì)死緩制度異化的研究現(xiàn)狀及司法實(shí)踐狀況，筆者認(rèn)為，可以將死緩少殺功能的異化歸納為兩種表現(xiàn)形式：第一種是為限制死刑實(shí)際適用而創(chuàng)設(shè)的死緩制度，在實(shí)踐中卻異化為一種擴(kuò)張死刑適用的嚴(yán)打工具，對(duì)本該判處徒刑的犯罪分子適用死緩，造成死緩的降格適用，人為地制造出大量死刑判決。對(duì)該類異化形式的研究，詳見(jiàn)林維：《論死刑緩期二年執(zhí)行制度的異化》，載《河北法學(xué)》2005年第7期。第二種是死緩設(shè)置的意旨在于堅(jiān)持少殺，在實(shí)踐中卻異化為證據(jù)存疑時(shí)防止錯(cuò)殺的妥協(xié)之舉。前一種異化涉及死刑適用的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，可稱之為“同質(zhì)異化”；后一種異化關(guān)乎死刑適用的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，可稱之為“異質(zhì)異化”。本文從“異質(zhì)異化”角度對(duì)死緩少殺功能的異化展開(kāi)研究。而且這種異化后的少殺功能一度甚囂塵上，成為防止司法誤判的“經(jīng)驗(yàn)之談”，黑龍江丁志權(quán)案、遼寧李化偉案、云南杜培武案、河北李久明案、山西郝金安案、河南趙作海案、浙江張氏叔侄案等都因?qū)徟袡C(jī)關(guān)頂住各方壓力，適用死緩而避免了無(wú)法挽回的司法性錯(cuò)誤，而略顯久遠(yuǎn)的河南魏青安案及近年來(lái)被糾正的河北聶樹(shù)斌案、內(nèi)蒙古呼格吉勒?qǐng)D案卻因?qū)徟袡C(jī)關(guān)未能適用死緩而教訓(xùn)慘痛。誠(chéng)然，“疑罪從緩”、“疑罪從輕”相較過(guò)去的“疑罪從有”而言是有積極進(jìn)步意義的，但是自由誠(chéng)可貴，韶華逝去不復(fù)來(lái)，遲來(lái)的正義已非正義的本來(lái)面目。此類冤錯(cuò)案件即便后來(lái)被糾正，仍然會(huì)使刑事法治蒙羞、司法權(quán)威淪喪。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的今天，在人權(quán)保障觀念深入人心的當(dāng)下，在切實(shí)踐行以審判為中心的訴訟制度改革背景下，我們必須時(shí)刻防范和警惕死緩少殺功能的異化。實(shí)際上，上述“司法經(jīng)驗(yàn)”在我國(guó)復(fù)制推廣的土壤尚未完全鏟除，不對(duì)其予以徹底清算，一旦遇到合適條件仍有死灰復(fù)燃、蔓延瘋長(zhǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。鑒此，筆者認(rèn)為，有必要認(rèn)真檢視與深刻剖析死緩少殺功能異化的緣由，并在此基礎(chǔ)上探尋矯治死緩少殺功能異化的對(duì)策，以便死緩少殺功能得以有效發(fā)揮。

一、死緩少殺功能異化的遺因：從“避免犯錯(cuò)誤”談起

(一)“避免犯錯(cuò)誤”的提出

學(xué)界通常認(rèn)為，死緩制度產(chǎn)生于1951年鎮(zhèn)壓反革命時(shí)期。針對(duì)當(dāng)時(shí)鎮(zhèn)反運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)的“寬大無(wú)邊”與“鎮(zhèn)壓無(wú)邊”兩大極端做法，1951年5月8日，毛澤東同志在親自起草的《中共中央關(guān)于對(duì)犯有死罪的反革命分子應(yīng)大部分采取判處死刑緩期執(zhí)行政策的決定》中明確指出，對(duì)清出的反革命分子，“除罪不至死應(yīng)判有期或無(wú)期徒刑，或予管制監(jiān)視者外，凡應(yīng)殺分子，只殺有血債者，有引起群眾憤恨的其他重大罪行者，以及最嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益者；其余，一律采取判處死刑，緩期二年執(zhí)行，在緩刑期內(nèi)強(qiáng)制勞動(dòng)，以觀后效的政策”。該決定的發(fā)布標(biāo)志著死緩制度正式產(chǎn)生，死緩亦以黨中央文件的形式面世。隨后，毛澤東同志又在《第三次全國(guó)公安會(huì)議決議》修改意見(jiàn)中進(jìn)一步重申了死緩政策，使其由黨的決定上升為國(guó)家治理舉措。自此死緩作為一項(xiàng)政策性規(guī)定正式登上我國(guó)刑罰史的舞臺(tái)。毛澤東同志為死緩制度的創(chuàng)設(shè)做出了重大貢獻(xiàn)，他在提出與推行死緩政策之際，談到死緩政策的四大優(yōu)點(diǎn)，認(rèn)為“這個(gè)政策是一個(gè)慎重的政策，可以避免犯錯(cuò)誤；這個(gè)政策可以獲得廣大社會(huì)人士的同情；這個(gè)政策可以分化反革命勢(shì)力，利于徹底消滅反革命；這個(gè)政策又保存了大批勞動(dòng)力，利于國(guó)家的建設(shè)事業(yè)。”*《毛澤東文集》(第六卷)，人民出版社1999年版，第122頁(yè)。在死緩政策的四大優(yōu)點(diǎn)中，毛澤東同志將“避免犯錯(cuò)誤”置于死緩政策諸優(yōu)點(diǎn)之首。單從字面上理解，少殺并沒(méi)有成為死緩政策的主要目的，追求無(wú)錯(cuò)誤發(fā)生的效果才是該政策所致力達(dá)到的首要目標(biāo)。

(二)對(duì)“避免犯錯(cuò)誤”中“錯(cuò)誤”之辨析

毛澤東同志談及的“避免犯錯(cuò)誤”中的“錯(cuò)誤”，究竟指何種錯(cuò)誤？筆者認(rèn)為不外乎兩種解釋：一種是政治性錯(cuò)誤，即通過(guò)適用死緩，實(shí)現(xiàn)“殺人愈少愈好”的效果，避免多殺、亂殺，防止出現(xiàn)不利于政權(quán)穩(wěn)固的政治錯(cuò)誤；另一種是司法性錯(cuò)誤，因?yàn)闅⑷嗽蕉?，冤殺、錯(cuò)殺的司法風(fēng)險(xiǎn)就越大，而通過(guò)貫徹執(zhí)行死緩政策，減少殺人數(shù)量，便能使得冤殺、錯(cuò)殺的司法風(fēng)險(xiǎn)得以降低甚至化解。從歷史背景與文獻(xiàn)資料來(lái)審視，毛澤東同志提出死緩政策主觀上主要是為避免因多殺而引發(fā)的政治性錯(cuò)誤。當(dāng)時(shí)新中國(guó)剛剛成立即大開(kāi)殺戒，無(wú)論是對(duì)國(guó)內(nèi)政局的穩(wěn)固，還是對(duì)國(guó)際形象的提升都是有害無(wú)益的。毛澤東同志在正式提出死緩政策前后，曾多次強(qiáng)調(diào)“殺人不能太多，太多則喪失社會(huì)同情，也損失勞動(dòng)力”，*同前引，第121頁(yè)。殺人太多“群眾是不容易理解的，社會(huì)人士是不會(huì)十分同情的，又損失了大批的勞動(dòng)力，又不能起分化敵人的作用，而且我們可能在這個(gè)問(wèn)題上犯錯(cuò)誤”。*張培田主編：《新中國(guó)法制研究史料通鑒》(第二卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第1164頁(yè)。毛澤東同志不僅提出了少殺人的總體要求，而且確定了死緩在死刑適用中的比例，即在應(yīng)殺的反革命分子中，只把十分之一二列為可判死刑者，而把十分之八九列為可判死緩者，還在價(jià)值取向上強(qiáng)調(diào)“凡介在可殺可不殺之間的人一定不要?dú)?，如果殺了就是犯錯(cuò)誤”。*同前引[2]，第159頁(yè)。

其實(shí)，早在解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的死刑政策中，我們便能察覺(jué)到毛澤東同志防范政治性錯(cuò)誤的高度敏銳感。1948年1月18日毛澤東同志在《關(guān)于目前黨的政策中的幾個(gè)重要問(wèn)題》一文中，就明確強(qiáng)調(diào)：“必須堅(jiān)持少殺、嚴(yán)禁亂殺。主張多殺亂殺的意見(jiàn)是完全錯(cuò)誤的，它只會(huì)使我黨喪失同情，脫離群眾，陷于孤立”。*《毛澤東選集》(第四卷)，人民出版社1991年版，第1284頁(yè)。在毛澤東同志看來(lái)，倘若大開(kāi)殺戒，無(wú)異于自毀形象于世人，“殺了他們，你得一個(gè)殺俘虜?shù)拿?，殺俘虜歷來(lái)是名聲不好的?！?《毛澤東文集》(第七卷)，人民出版社1999年版，第38頁(yè)。不難看出，毛澤東同志以嚴(yán)控殺人數(shù)量力求避免犯政治性錯(cuò)誤的思想是一以貫之的。總之，“我們不是靠殺人來(lái)統(tǒng)治的”、“殺人愈少愈好”才是我黨治國(guó)安邦理政所致力的目標(biāo)，“保全十分之八九的死罪分子不殺”才是我黨運(yùn)用死緩政策所追求的效果。當(dāng)時(shí)剛剛執(zhí)掌全國(guó)政權(quán)的中國(guó)共產(chǎn)黨人是站在政治戰(zhàn)略的高度來(lái)審視死緩少殺功能，其提出死緩政策在很大程度上是為了爭(zhēng)取穩(wěn)定的政治局面和良好的政治效果。

死刑適用語(yǔ)境下的司法性錯(cuò)誤可以解構(gòu)為四種類型：一是無(wú)辜者被殺即冤殺；二是罪行有疑者被殺即錯(cuò)殺(狹義的)；三是罪不至死者被殺即濫殺；四是可殺可不殺者被殺即錯(cuò)殺(廣義的)。盡管決策者是出于避免犯政治性錯(cuò)誤的意圖來(lái)推行死緩政策，但是現(xiàn)實(shí)適用中死緩多多少少帶有防止司法性錯(cuò)誤的因子，以避免陷入草菅人命的司法詰難。原因很簡(jiǎn)單，當(dāng)時(shí)鎮(zhèn)反運(yùn)動(dòng)期間，揪出了大批反革命分子，然而當(dāng)時(shí)的刑事訴訟程序極不完善，程序觀念與證據(jù)意識(shí)極其淡薄，在這種情況下，容忍多殺的直接后果便是無(wú)辜者被冤殺與罪不至死者被錯(cuò)殺的司法風(fēng)險(xiǎn)驟增。毛澤東同志在對(duì)鎮(zhèn)反工作報(bào)告的批語(yǔ)中曾語(yǔ)重心長(zhǎng)地告誡，“反革命早幾天殺，遲幾天殺，關(guān)系并不甚大。唯獨(dú)草率從事，錯(cuò)捕錯(cuò)殺了人，則影響很壞?！?《毛澤東選集》(第五卷)，人民出版社1977年版，第43頁(yè)。因而，在實(shí)際操作中，確有必要借助死緩的少殺功能來(lái)規(guī)避可能出現(xiàn)的誤殺。毛澤東同志提出的“少捉不殺”原則在一定程度上也顯示出防止錯(cuò)案發(fā)生的傾向。他強(qiáng)調(diào)：“只有少捉不殺，或少捉少殺，才可保證最后不犯錯(cuò)誤。留得人在，雖有冤枉，可以平反(確實(shí)冤枉的必須平反，絕無(wú)猶豫余地)。多捉多殺則一定會(huì)犯不可挽救的錯(cuò)誤。”*張希坡、韓延龍主編：《中國(guó)革命法制史(上)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1987年版，第321—322頁(yè)。毛澤東還進(jìn)一步指出，“機(jī)關(guān)肅反實(shí)行一個(gè)不殺的方針……可以保證不犯無(wú)法挽回的錯(cuò)誤，犯了錯(cuò)誤也有改正的機(jī)會(huì)?！?同前引〔7〕，第38頁(yè)。1956年4月，在中共中央政治局?jǐn)U大會(huì)議上的講話中，毛澤東同志談到對(duì)部分人員不殺的四條理由，其中第二條是“可能殺錯(cuò)人。一顆腦袋落地，歷史證明是接不起來(lái)的，也不像韭菜那樣，割了一次還可以長(zhǎng)起來(lái)，割錯(cuò)了，想改正錯(cuò)誤也沒(méi)有辦法?！?同前引〔7〕，第38頁(yè)。

以上表明，在毛澤東同志的死刑觀中，堅(jiān)持少殺與防止錯(cuò)殺都占有一席之地，兩者不免在這位偉人的頭腦中碰撞交融、相互影響。因此，學(xué)界通常將毛澤東的死刑觀概括為“保留死刑，堅(jiān)持少殺，防止錯(cuò)殺”或者“不可不殺，不可多殺，防止錯(cuò)殺”。毛澤東同志基于少殺人的想法提出死緩政策時(shí)，難免夾帶防止錯(cuò)殺的念頭，讓死緩負(fù)載了防止錯(cuò)殺的功用。平心而論，在當(dāng)時(shí)刑事訴訟法缺失、審判程序不完善、程序虛無(wú)主義盛行、證據(jù)法觀念淡薄的歷史語(yǔ)境中，倘若不借助于死緩少殺功能來(lái)規(guī)避錯(cuò)殺風(fēng)險(xiǎn)的話，后果將不堪設(shè)想?？梢哉f(shuō)，用死緩來(lái)規(guī)避可能出現(xiàn)的司法性錯(cuò)誤，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下具有明顯的積極意義。隨后的文化大革命，正是由于徹底虛置了死緩政策，甚至于沒(méi)能用少殺來(lái)規(guī)避錯(cuò)殺，使得“冤假錯(cuò)案遍于國(guó)中，億萬(wàn)人民深受其害”(葉劍英語(yǔ))。

死緩政策的初衷是為了追求少殺而帶來(lái)的政治效果，然而實(shí)踐中卻存在著以少殺來(lái)達(dá)到避免錯(cuò)殺目的的現(xiàn)象。當(dāng)初死緩適用的預(yù)設(shè)目標(biāo)是“可保全十分之八九的死罪分子不殺”。但由于功能指向偏差與現(xiàn)實(shí)適用混亂，死緩適用比率與預(yù)設(shè)目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。據(jù)有學(xué)者考證，死緩適用的現(xiàn)實(shí)與當(dāng)初的設(shè)想存在著較大的差距。*黃偉明：《死緩的當(dāng)代價(jià)值》，科學(xué)出版社2007年版，第111頁(yè)。可見(jiàn)，死緩自其誕生之日起，就被植入以少殺來(lái)防止錯(cuò)殺的基因。基因有瑕必然容易導(dǎo)致機(jī)體功能變異，這種遺因一直影響到當(dāng)下的刑事司法實(shí)踐。

二、死緩少殺功能異化的展開(kāi)：少殺與慎殺發(fā)生混淆

(一)少殺與慎殺的混同現(xiàn)狀

人們常常習(xí)慣于對(duì)少殺與慎殺不做嚴(yán)格區(qū)分，而將二者連貫起來(lái)一體使用，在談及一項(xiàng)具體制度安排和程序設(shè)計(jì)時(shí)，往往籠而統(tǒng)之地認(rèn)為其體現(xiàn)了少殺慎殺的政策理念，而很少深究其到底是彰顯少殺還是體現(xiàn)慎殺。譬如，一提到死刑復(fù)核程序，則認(rèn)為其貫徹了少殺慎殺的刑事理念，而論及死緩制度，又認(rèn)為“死緩是我們黨和國(guó)家長(zhǎng)期執(zhí)行少殺慎殺政策的法律體現(xiàn)”。從本源意義上追溯，死緩為“少殺”而生，自其誕生之日起便擔(dān)負(fù)起少殺的使命。但是，在功能定位上，由于對(duì)少殺與慎殺用語(yǔ)上的不細(xì)致、不講究，經(jīng)常將二者并行使用，有意無(wú)意地將慎殺功能嵌入死緩制度之中，催化了死緩功能性異化的發(fā)生與蔓延。如有論者提出死緩制度有六大功能，即威懾功能、少殺功能、防止錯(cuò)殺功能、分化瓦解功能、感化激勵(lì)功能與量刑臺(tái)階功能，*范春明：《刑事審判疑難問(wèn)題研究》，人民法院出版社2002年版，第15—21頁(yè)。堂而皇之地將防止錯(cuò)殺作為死緩制度的重要功能。筆者認(rèn)為，對(duì)少殺與慎殺不做嚴(yán)格區(qū)分，仿佛二者之間本來(lái)就是你中有我、我中有你的冰水關(guān)系，這不僅會(huì)帶來(lái)概念混淆與認(rèn)識(shí)混亂，更是導(dǎo)致死緩適用發(fā)生功能性異變的罪魁之一。當(dāng)然，這種不做嚴(yán)格區(qū)分的提法不能說(shuō)荒謬至極，但是過(guò)于籠而統(tǒng)之，極易造成對(duì)死緩制度功能的誤解與誤用。

(二)少殺與慎殺的界分

趙秉志教授指出，在“少殺、慎殺”的死刑政策中，“少殺”已是我國(guó)當(dāng)下理性的選擇與普遍的共識(shí)，反映了民智的逐步開(kāi)啟和人權(quán)與法治的持續(xù)進(jìn)步；但就“慎殺”來(lái)說(shuō)，無(wú)論是其內(nèi)涵還是貫徹的具體措施，從普通民眾到專業(yè)人士均有不同的看法。*趙秉志：《關(guān)于中國(guó)現(xiàn)階段慎用死刑的思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第6期。對(duì)此，筆者深以為然，對(duì)慎殺的內(nèi)涵與貫徹措施的認(rèn)識(shí)分歧導(dǎo)致了少殺、慎殺界限的模糊與區(qū)隔的難度。其實(shí)，少殺與慎殺有著根本性的區(qū)別。死緩制度所反映的刑罰理念是“少殺”，其法律思想的基礎(chǔ)是“慎刑”。*張文等：《十問(wèn)死刑——以中國(guó)死刑文化為背景》，北京大學(xué)出版社2006年版，第123頁(yè)。所謂慎刑就是刑罰適中，不亂罰無(wú)罪、殺無(wú)辜，以免“怨有同，是叢于厥身”。*張智輝：《刑法理性論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第11頁(yè)。按照《尚書·康誥》中的說(shuō)法，慎刑主要是指不要濫用刑罰，殺害無(wú)辜；對(duì)罪犯應(yīng)當(dāng)慎重決定其應(yīng)處的刑罰。慎刑包括兩方面的內(nèi)容：一方面是實(shí)體法上的慎刑，即從刑法謙抑原則出發(fā)而推演出的盡可能少用刑罰，放之于死刑制度中便是堅(jiān)持少殺，反對(duì)多殺、濫殺；另一方面是程序法上的慎刑，即從證據(jù)裁判原則出發(fā)而推演出的盡可能準(zhǔn)用刑罰，放之于死刑制度中便是堅(jiān)持慎殺，防止冤殺、錯(cuò)殺。進(jìn)一步而言，慎殺又包含兩個(gè)方面：一方面是定罪證據(jù)上的慎殺，即要防止無(wú)辜者被判處死刑，要求裁判者牢固樹(shù)立疑罪從無(wú)理念，嚴(yán)守死刑案件的證據(jù)規(guī)格和證明標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)做到殺者不疑，疑者不殺；另一方面是量刑證據(jù)上的慎殺，即要防止罪責(zé)證據(jù)不足者被判處死刑，這里主要指的是定罪證據(jù)充分，而量刑證據(jù)存疑的情形，此時(shí)要求裁判者要切實(shí)堅(jiān)持存疑有利于被告原則，將沒(méi)有證據(jù)證實(shí)或者證據(jù)證明程度達(dá)不到法定標(biāo)準(zhǔn)的罪責(zé)情節(jié)視為不存在，從而作出對(duì)被告人有利的量刑結(jié)果。

由此，我們便可以清晰明確地將少殺與慎殺區(qū)分開(kāi)來(lái)。少殺政策是實(shí)體法意義上的刑事政策，其貫徹與落實(shí)主要通過(guò)刑事實(shí)體法來(lái)實(shí)現(xiàn)，如刑法上減少死刑設(shè)置、實(shí)行死緩制度、嚴(yán)格死刑適用條件等等。而慎殺政策是程序法意義上的刑事政策，其貫徹與落實(shí)則主要通過(guò)刑事程序法來(lái)實(shí)現(xiàn)，如設(shè)定較高的死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則、構(gòu)建精致的死刑復(fù)核程序等等。無(wú)論是少殺還是慎殺，雖然都可以在其上位概念“慎刑”中找到位置，但兩種刑事政策旨趣迥異。少殺是對(duì)刑事實(shí)體法發(fā)出的指令，降低死刑適用的數(shù)量；慎殺是對(duì)刑事程序法(特別是刑事證據(jù)法)提出的要求，確保死刑適用的質(zhì)量。少殺是“量刑生殺兩可”時(shí)的政策導(dǎo)向，關(guān)涉的是實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)；慎殺乃“事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌睍r(shí)的法律要求，關(guān)注的是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。強(qiáng)調(diào)“慎殺”的最基本的考慮是為了防止冤錯(cuò)。*崔敏：《死刑考論——?dú)v史 現(xiàn)實(shí) 未來(lái)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第378頁(yè)。這里的“冤”是指無(wú)辜之人被入罪，而“錯(cuò)”是指罪責(zé)證據(jù)不足者被處以死刑。而堅(jiān)持少殺的最基本的考慮是殺人愈少愈好，降低殺人數(shù)量。

我國(guó)當(dāng)前死刑政策的官方表述是“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”。筆者上述對(duì)少殺、慎殺內(nèi)涵的解讀，與我國(guó)當(dāng)前死刑政策具有內(nèi)在的一致性。所謂嚴(yán)格控制死刑，就是將死刑適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，特別是那些嚴(yán)重危害公共安全和人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的犯罪分子。所謂慎重適用死刑，就是對(duì)死刑適用的證據(jù)實(shí)行最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分，絕不容許出現(xiàn)冤錯(cuò)。“嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的表述與少殺慎殺的說(shuō)法具有外在的對(duì)仗和內(nèi)在的契合。通常而言，少殺指代的就是嚴(yán)格控制死刑，慎殺對(duì)應(yīng)的是慎重適用死刑，少殺慎殺的前提仍然是殺，只是要求殺得少、殺得準(zhǔn)而已，因而又照應(yīng)了“保留死刑”的表述。

不可否認(rèn)，少殺與慎殺存在著一定的關(guān)聯(lián)，兩者都是建立在不廢除死刑基礎(chǔ)上的重要死刑政策。體現(xiàn)慎殺的程序設(shè)計(jì)與貫徹少殺的制度安排之間的關(guān)系本質(zhì)上是程序法與實(shí)體法的關(guān)系。從某種程度上而言，體現(xiàn)慎殺的程序設(shè)計(jì)是實(shí)現(xiàn)貫徹少殺的實(shí)體制度的手段與工具，即所謂的“通過(guò)慎殺，促成少殺”。試想，如果殺之不慎，必然使貫徹少殺的制度意旨?xì)w于落空。因而，從少殺與慎殺之間呈現(xiàn)的實(shí)體與程序關(guān)系的角度而言，只有嚴(yán)格殺人的條件，杜絕錯(cuò)殺，才能真正做到少殺；當(dāng)然也只有堅(jiān)持少殺，才能更好地防止錯(cuò)殺。在此意義上，“防止錯(cuò)殺的刑事政策，嚴(yán)格講是包括在少殺政策之內(nèi)的，但二者的側(cè)重點(diǎn)不同，前者重心在于殺人的準(zhǔn)確性，后者強(qiáng)調(diào)殺人的量化特征，少殺人與錯(cuò)殺人之間并不是天然的等同關(guān)系?！?許發(fā)民：《論中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)待死刑的刑事政策》，載高銘暄、馬克昌主編：《刑法熱點(diǎn)疑難問(wèn)題探討》(上冊(cè))，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第48頁(yè)。

(三)少殺與慎殺的混淆對(duì)死緩少殺功能異化的影響

少殺必然要求慎殺，但是慎殺并不一定導(dǎo)致少殺，其還可能打著少殺旗號(hào)或利用貫徹少殺政策的制度裝置造成事實(shí)上多殺的風(fēng)險(xiǎn)，死緩少殺功能的異化便是適例。如果將少殺與慎殺不作嚴(yán)格界定而混淆使用，必然會(huì)將防止錯(cuò)殺的美好愿景強(qiáng)硬塞入貫徹少殺的死緩制度中，將死緩制度作為防止錯(cuò)殺的一項(xiàng)舉措來(lái)適用，造成制度設(shè)計(jì)的混亂，對(duì)死緩少殺功能的異化起到推波助瀾的作用。防止錯(cuò)殺本應(yīng)通過(guò)完善刑事程序設(shè)計(jì)，設(shè)置極其嚴(yán)格的死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)與行之有效的死刑復(fù)核程序等，而不應(yīng)從刑事實(shí)體制度中“借調(diào)”死緩制度為其所用，將防止錯(cuò)殺的功利性追求摻雜其間，讓實(shí)體法的少殺政策為證據(jù)法的任性(即降低證明標(biāo)準(zhǔn)，未做到慎殺)“買單”。質(zhì)言之，將死緩制度作為防止錯(cuò)殺的舉措是讓死緩充當(dāng)死刑案件定罪證據(jù)存疑時(shí)的救濟(jì)，以刑事實(shí)體制度來(lái)彌補(bǔ)不完善的刑事程序設(shè)計(jì)，以刑法的有限寬容來(lái)掩飾證據(jù)法的極度不寬容。

有論者認(rèn)識(shí)到死緩并不容納防止錯(cuò)殺的功能，因而建議將目前純粹實(shí)體意義上的死緩擴(kuò)展到程序意義上，增設(shè)程序性死緩制度，即取消與死刑判決無(wú)時(shí)間間歇的 “立即執(zhí)行死刑”，規(guī)定所有的死刑判決都必須經(jīng)過(guò)一定的緩沖期才得執(zhí)行。但這種程序意義上的死緩制度并不具有少殺功能，亦與死緩制度大異其趣。因而，該論者同時(shí)指出，程序意義的死緩制度，應(yīng)當(dāng)被稱為 “死刑執(zhí)行緩沖制度”。“緩沖”與 “緩期”不同，后者重在區(qū)別對(duì)待，體現(xiàn)給出路和犯罪預(yù)防，前者旨在不急于執(zhí)行死刑，重在避免錯(cuò)誤，體現(xiàn)慎殺，旨在給機(jī)會(huì)和糾正錯(cuò)案。*夏勇、吳玲：《“死囚等待”——美國(guó)的不立即執(zhí)行死刑制度及其啟示》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。

總之，盡管死緩的法律思想基礎(chǔ)是“慎刑”，但絲毫不能證明死緩制度是為防止錯(cuò)殺而生。質(zhì)言之，死緩制度是為堅(jiān)持少殺而少殺，而不是為防止錯(cuò)殺而少殺。我們“不是靠殺人來(lái)統(tǒng)治”的“殺人愈少愈好”，故而立法者設(shè)置死緩制度以求降低殺人數(shù)量。當(dāng)然，堅(jiān)持少殺也可以防止錯(cuò)殺，但是死緩制度并不是為防止錯(cuò)殺而設(shè)計(jì)的，事實(shí)上防止錯(cuò)殺并不是死緩制度的主觀意志，而至多是該制度客觀效果的副產(chǎn)品。正如綠色出行客觀上有助于防止車禍發(fā)生一樣，死緩少殺功能所產(chǎn)生的副產(chǎn)品——防止錯(cuò)殺是一種消極意義上的客觀效果，這種客觀效果決不能成為死緩制度所追求的意旨。如果將客觀效果當(dāng)作主觀目的來(lái)指導(dǎo)死緩適用，必將加劇死緩少殺功能器質(zhì)性異化的癥狀。對(duì)此，必須保持高度警惕。

三、死緩少殺功能異化的動(dòng)因：從“給出路”到“留后路”的蛻變

(一)死緩在“給出路”于犯罪人與“留后路”于辦案人之間的搖擺

傳統(tǒng)意義上的死刑——死刑立即執(zhí)行——對(duì)于犯罪分子來(lái)說(shuō)，是條不歸路，它徹底斬?cái)嗔朔缸锓肿踊谶^(guò)自新、重新做人的一切可能，通過(guò)肉體消滅的方式實(shí)現(xiàn)著最徹底也是最經(jīng)濟(jì)的個(gè)別預(yù)防效果。而死緩制度創(chuàng)造性地將教育改造功能融入冷硬的死刑制度中，通過(guò)緩期執(zhí)行的方式給予罪該處死的犯罪分子一次改過(guò)遷善、悔過(guò)自新的最后機(jī)會(huì)，使其有了“死而復(fù)生”的希望。死緩制度有力地說(shuō)明，我們國(guó)家對(duì)那些犯有死罪但還不是非殺不可的犯罪分子，沒(méi)有放棄對(duì)他們改造的一線希望。*高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第46頁(yè)。通過(guò)適用死緩制度不放棄對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子的教育改造，而是給他們以出路。毛澤東同志曾一再重申“不給出路的政策，不是無(wú)產(chǎn)階級(jí)的政策”，并反復(fù)強(qiáng)調(diào)“人是可以改造的，就是政策和方法要正確才行”這一科學(xué)論斷?？梢哉f(shuō)，我們黨創(chuàng)立并推行死緩制度并不僅僅是為了少殺而少殺，還包含著毛澤東等老一輩無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命家對(duì)人具有可改造性的深刻洞見(jiàn)及改造世界的偉大氣魄。按照毛澤東同志“人是可以改造的”的觀念，除了必須殺掉的那些人以外，對(duì)其他人實(shí)行“給出路”的死緩政策。奉行“給出路”的政策彰顯著現(xiàn)代刑罰的教育理念，給犯罪人指明了獲取新生的光明路徑，調(diào)動(dòng)了“絕處逢生”的犯罪人改造自新的主動(dòng)性和積極性。這也是死緩制度的魅力之所在。

死刑立即執(zhí)行對(duì)司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，同樣是條單行路，它在徹底斬?cái)喾缸锓肿右磺锌赡艿耐瑫r(shí)，也徹底斷絕了司法機(jī)關(guān)改判、糾錯(cuò)的可能性。換言之，死刑立即執(zhí)行沒(méi)給犯罪分子以出路，也沒(méi)留予司法機(jī)關(guān)以后路。誤判難糾是傳統(tǒng)死刑備受詬病的一大軟肋，這一弊端猶如幽靈一般無(wú)時(shí)無(wú)刻不困擾著死刑的適用，以致其成為死刑廢止論者攻擊死刑的利器。而死緩“給出路”于犯罪人的做法卻能很好地使司法機(jī)關(guān)擺脫傳統(tǒng)死刑誤判難糾的窘境。即便被判處死緩的被告人是無(wú)辜的，司法機(jī)關(guān)也有機(jī)會(huì)予以糾正，待將來(lái)“真兇出現(xiàn)”、“亡者歸來(lái)”或者獲得其他新的證據(jù)時(shí)可以進(jìn)行事后救濟(jì)，給“犯罪人”以遲來(lái)的正義。這種“給出路”的做法恰好迎合了司法人員既擔(dān)心放縱罪犯又害怕冤殺無(wú)辜的矛盾心理，給司法人員自己留了條后路。正如有學(xué)者所言，它實(shí)際上創(chuàng)建了一個(gè)讓司法人員心理平衡并得以自我安慰的平臺(tái)。在這一平臺(tái)上，司法人員給被告人日后翻案留下“余地”的同時(shí)，也很容易使自己免去后顧之憂，冤案的產(chǎn)生也就成為可能。*劉憲權(quán)：《“疑罪從輕”是產(chǎn)生冤案的禍根》，載《法學(xué)》2016年第6期。死緩能讓司法機(jī)關(guān)“留后路”的心理需求得以滿足，這是死緩少殺功能異化現(xiàn)象不斷加劇的心理動(dòng)因。司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往根據(jù)案件具體證據(jù)狀況差別性地適用死緩，導(dǎo)致死緩出現(xiàn)從“給出路”于犯罪人到“留后路”于辦案人之間的意旨性搖擺，即當(dāng)案件證據(jù)確實(shí)、充分時(shí)，死緩制度更多地發(fā)揮“給出路”于犯罪人的法理功效；當(dāng)案件證據(jù)存疑時(shí)，死緩制度又偏向“留后路”于辦案人的現(xiàn)實(shí)需求。

(二)“留后路”的具體操作方式

現(xiàn)階段審判機(jī)關(guān)處理死刑疑案的一般模式可以表述為：在主要犯罪證據(jù)可以認(rèn)定，但離“鐵案”的要求仍有差距時(shí)，量刑上就留有余地，可以判處死刑但緩期二年執(zhí)行。*趙秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第18頁(yè)。司法實(shí)踐將刑事訴訟法設(shè)定的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的高規(guī)格證明標(biāo)準(zhǔn)，降格為“基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)、充分”，然而實(shí)踐中有的司法機(jī)關(guān)連“雙基”的證明標(biāo)準(zhǔn)也一步步失守，最終造成冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。所幸絕大部分此類案件的處理都采取了死罪疑案從緩的模式，未再導(dǎo)致出現(xiàn)冤殺錯(cuò)殺等無(wú)法回復(fù)的災(zāi)難性后果。這種模式以刑罰的寬容來(lái)彌補(bǔ)證據(jù)法適用的不寬容，從而作出留有余地的判決，使得一些事實(shí)不清、證據(jù)不足的死刑案件得以順利定罪量刑。

上述操作模式已經(jīng)成為某些法院的通行做法，并得到學(xué)界一定程度的認(rèn)可。對(duì)“不是必須立即執(zhí)行”情形的列舉中，有學(xué)者將“缺少直接證據(jù)，應(yīng)當(dāng)留有余地的”作為適用死緩的情形，*馬克昌：《論死緩制度的適用》，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第2期。就是對(duì)司法實(shí)踐中此種做法的認(rèn)同性回應(yīng)。有論者把死緩制度異化后的功能稱為死緩制度的程序價(jià)值，并認(rèn)為該價(jià)值在以下幾種類型的案件中表現(xiàn)出來(lái)：(1)死刑案件因關(guān)鍵證據(jù)缺乏而適用死緩；(2)死刑案件因被告人刑事責(zé)任年齡存在疑問(wèn)而適用死緩；(3)死刑案件因直接致害行為無(wú)法查明的可以對(duì)被告人適用死緩。*聶昭偉：《死刑緩期二年執(zhí)行制度的程序價(jià)值——兼論死刑疑罪案件的正確處理》，載《法律適用》2006年第10期。其中，對(duì)于第一種情形，既然涉及案件事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)缺乏，案件處于事實(shí)不清、真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，合理懷疑將難以排除，這種情況下連定罪都可能存在疑問(wèn)，又何來(lái)適用死緩？對(duì)于第二種情形，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定“對(duì)于沒(méi)有充分證據(jù)證明被告人實(shí)施指控的犯罪時(shí)已經(jīng)達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且確實(shí)無(wú)法查明的，應(yīng)當(dāng)推定其沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡”的精神，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照存疑有利于被告的原則對(duì)犯罪人年齡就低推定。亦即，在對(duì)被告人是否年滿18周歲存疑時(shí)，只能認(rèn)定犯罪人未滿18周歲而不得適用死刑，當(dāng)然包括不能適用死緩。

(三)“留后路”的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境與困境

我國(guó)仍處于全面改革轉(zhuǎn)型的歷史時(shí)期，社會(huì)治安形勢(shì)依然嚴(yán)峻，重大惡性犯罪時(shí)有發(fā)生。一起重大命案發(fā)生后，地方黨委政府會(huì)高度關(guān)注，批示限期破案，社會(huì)公眾群情激奮，要求快速嚴(yán)懲，司法機(jī)關(guān)面臨著重案必破、必訴、必判的重任。因而，在證據(jù)存疑的情況下，司法機(jī)關(guān)依然不能放棄對(duì)嚴(yán)重犯罪的打擊與懲治力度，背負(fù)著對(duì)犯罪嫌疑較大的被告人嚴(yán)懲不貸的多重壓力。但是由于在案證據(jù)存在某種缺陷，案件事實(shí)存在某些疑點(diǎn)，不能排除合理懷疑，確信程度有待加強(qiáng)，司法機(jī)關(guān)陷入對(duì)疑案被告人“定放兩難”的窘境。因此，為了積極回應(yīng)地方黨委政府和社會(huì)公眾提出的對(duì)被告人從快從嚴(yán)懲處的要求，同時(shí)為了消極避免錯(cuò)殺所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，司法機(jī)關(guān)遂在量刑上對(duì)被告人判處留有余地的死緩。但是這種理由是無(wú)法放到臺(tái)面上的，只能采用為不少刑事判決書所樂(lè)用的“考慮到案件的具體情況”等模糊處理方式。至于何種“具體情況”，則不足為外人道也。由是以觀，在制度意旨發(fā)生異化的情況下，死緩已經(jīng)淪落為證據(jù)存疑時(shí)的救濟(jì)措施，司法機(jī)關(guān)不敢判處被告人死刑立即執(zhí)行，于是退而求其次適用死緩，以防止出現(xiàn)冤殺錯(cuò)殺等無(wú)法逆轉(zhuǎn)的司法性誤判。誠(chéng)然，在我國(guó)大量適用死刑的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，對(duì)于證據(jù)存有缺陷的案件，審判機(jī)關(guān)為防止出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，錯(cuò)殺無(wú)辜而能“疑罪從緩”，相較過(guò)去的“疑罪從有”而言是積極進(jìn)步的。而且，面臨來(lái)自各方面的干預(yù)和壓力，法院對(duì)這類案件能夠堅(jiān)持作出留有余地的判決，已屬不易。*沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯(cuò)案》，載《人民法院報(bào)》2013年5月6日。這或許是司法機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)司法環(huán)境與刑事法治要求之間的博弈與妥協(xié)，是一種符合“相對(duì)合理主義”的無(wú)奈選擇。但是，對(duì)于一個(gè)致力于建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的國(guó)度來(lái)說(shuō)，這種做法仍然是難以接受與無(wú)法容忍的。

司法機(jī)關(guān)之所以能夠從容不迫地對(duì)證據(jù)不足、事實(shí)存疑的案件適用死緩，蓋因我國(guó)的死緩在實(shí)際執(zhí)行效果上基本等同于徒刑，幾乎所有被判處死緩的罪犯大都性命無(wú)憂。在1979年刑法時(shí)代，從司法實(shí)踐看，死緩犯在緩期執(zhí)行期滿后，99%以上都會(huì)獲得減刑，因抗拒改造而被變更執(zhí)行死刑的只是極少數(shù)。*李云龍、沈德詠：《死刑專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第273頁(yè)。隨著1997年刑法對(duì)死緩變更執(zhí)行死刑條件的進(jìn)一步明確及司法機(jī)關(guān)對(duì)變更執(zhí)行死刑條件的從嚴(yán)把握，死緩犯被執(zhí)行死刑的情況更是微乎其微。死緩的最終結(jié)果無(wú)非是“2年+無(wú)期徒刑(有重大立功情形時(shí)，實(shí)際執(zhí)行的徒刑期限更短)”，而從數(shù)理角度分析，“2年+無(wú)期徒刑=無(wú)期徒刑”這一公式基本上是成立的。盡管刑法修正案(八)設(shè)置的限制減刑型死緩，刑法修正案(九)設(shè)置的終身監(jiān)禁型死緩顯著提升了死緩的懲罰力度，拉大了與無(wú)期徒刑之間的量刑差距，但其與死刑立即執(zhí)行的鴻溝仍然是難以逾越的。換言之，死緩雖保留死刑之名，但在實(shí)際效果上卻屬于“生刑”，從而使司法機(jī)關(guān)可以借助死緩來(lái)規(guī)避錯(cuò)殺的可能性。然而，死緩只是附條件地暫不執(zhí)行死刑，它畢竟保留了執(zhí)行死刑的可能性。如果因證據(jù)存疑，留有余地而被判處死緩的被告人，在緩期二年執(zhí)行期間實(shí)施了情節(jié)惡劣的故意犯罪，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？殺還是不殺，這是一個(gè)無(wú)異于哈姆雷特“生存還是毀滅”的問(wèn)題。按照刑法規(guī)定，對(duì)于在緩期二年執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)惡劣，經(jīng)查證屬實(shí)的犯罪人，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑。但是證據(jù)瑕疵并不會(huì)因?yàn)榫徠趫?zhí)行期間出現(xiàn)故意犯罪而得以補(bǔ)正，案件事實(shí)也并沒(méi)有因?yàn)楣室夥缸锏陌l(fā)生而增加絲毫的確證。被告人無(wú)辜的可能性和司法機(jī)關(guān)錯(cuò)殺的可能性依然存在。不殺于法無(wú)據(jù)，殺之于心不安。司法機(jī)關(guān)在處理死罪疑案過(guò)程中，通過(guò)借助死緩制度剛從“定放兩難”中脫身出來(lái)，便又陷入一種“生殺兩難”的困境。正如有學(xué)者所質(zhì)疑的，“既然作為變更執(zhí)行死刑基礎(chǔ)的原案定讞存疑，仍貿(mào)然將死緩變更并升格為死刑立即執(zhí)行，焉能避免冤殺、錯(cuò)殺的風(fēng)險(xiǎn)？”*陰建峰、宋大偉：《論死緩變更執(zhí)行死刑的條件》，載《刑法論叢》2016年第3卷，第13頁(yè)。這是死緩少殺功能異化所遭遇的致命性詰難，因?yàn)樗苯影阉痉C(jī)關(guān)之前所留的后路給截?cái)嗔恕?/p>

四、對(duì)死緩少殺功能異化的矯治

有觀點(diǎn)認(rèn)為死緩制度的適用易助長(zhǎng)法官司法的惰性，尤其是在有些地方死緩已被某些法官當(dāng)作處罰疑案的重要方式，并以此作為其主張廢止死緩的論據(jù)之一。*童德華：《死緩制度的合理性反思》，載《法商研究》2015年第2期。對(duì)此，筆者不能茍同。正如高銘暄教授所言，“當(dāng)前，死緩制度雖然面臨多頭困境，但是仍然蘊(yùn)含不盡的活力。刑法學(xué)人應(yīng)當(dāng)以積極建設(shè)性的態(tài)度致力于死緩制度的完善工程”。*高銘暄、徐宏：《中國(guó)死緩制度的三維考察》，載《政治與法律》2010年第2期。死緩少殺功能的異化是在長(zhǎng)期適用過(guò)程中逐漸形成的，并伴隨嚴(yán)打政策的開(kāi)展而不斷得以強(qiáng)化，但其癥狀并未達(dá)到積重難返、沉疴難醫(yī)的地步。

第一，在制度層面上，要徹底理清死緩制度的意旨，分清少殺與慎殺的政策旨趣。我們應(yīng)當(dāng)正確理解與精準(zhǔn)把握死緩制度的少殺功能，從對(duì)死緩演變的歷史性考察中，從限制乃至廢止死刑的全球化視野下，明確死緩的價(jià)值底蘊(yùn)、法律地位與歷史使命，更加強(qiáng)化“死緩是為堅(jiān)持少殺而少殺，而非為防止錯(cuò)殺而少殺”的理念。在實(shí)體適用標(biāo)準(zhǔn)上，死緩應(yīng)漸次壓縮死刑立即執(zhí)行適用的空間，充分發(fā)揮其死刑立即執(zhí)行替代者與死刑制度掘墓者的角色與職能。司法實(shí)踐中，審判人員應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決滌除將防止錯(cuò)殺視為死緩功能的謬見(jiàn)，徹底摒棄用緩殺來(lái)防止錯(cuò)殺的辦案思維，否則必將深陷“定放兩難”與“生殺兩難”的怪圈，一旦釀成冤假錯(cuò)案，必將是法治之殤、司法之羞、法官之恥。

第二，在觀念層面上，要牢固堅(jiān)持無(wú)罪推定原則及疑罪從無(wú)原則，嚴(yán)格把握死刑案件證據(jù)規(guī)格與證明標(biāo)準(zhǔn)。死緩的制度設(shè)計(jì)只是為司法機(jī)關(guān)借助其“工作原理”來(lái)防止錯(cuò)殺誤判提供了技術(shù)性可能，而導(dǎo)致死緩少殺功能異化的真正癥結(jié)卻是來(lái)自觀念層面。司法實(shí)踐中，“重打擊輕保護(hù)，重實(shí)體輕程序”的錯(cuò)誤觀念盛行，使得兼有“保護(hù)”與“程序”于一身的無(wú)罪推定原則備受冷落。以往有些司法機(jī)關(guān)往往秉承“寧錯(cuò)不漏”的指導(dǎo)思想，追求“命案必破”的至高目標(biāo)，全然不顧訴訟權(quán)利的保障、司法程序的規(guī)范及證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的堅(jiān)守。盡管學(xué)界對(duì)無(wú)罪推定及其派生的疑罪從無(wú)原則奔走呼吁已久，但其實(shí)際執(zhí)行效果并不理想，尤其是面臨命案等重大惡性案件時(shí)，疑罪從無(wú)原則的貫徹更是舉步維艱。在死刑案件中，嚴(yán)格堅(jiān)守?zé)o罪推定原則困難重重，往往形成“你呼吁你的，我辦理我的”兩種不同場(chǎng)景。

無(wú)罪推定原則與罪刑法定原則共同構(gòu)成了現(xiàn)代刑事法治的兩大基石，其要求控訴方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，并達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，能夠排除合理懷疑的證明高度，對(duì)于死刑案件尤為如此。我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，真正做到“殺者不疑，疑者不殺”。“疑罪從無(wú)是司法人員擺脫面對(duì)疑案必須做出處理決定這一窘境的有效方法，是防范冤假錯(cuò)案的唯一選擇?！?沈德詠：《論疑罪從無(wú)》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期。只有堅(jiān)持無(wú)罪推定及其派生的疑罪從無(wú)原則，才能守住防范冤假錯(cuò)案的底線。當(dāng)然，司法理念的更新往往需要假以時(shí)日、漸次展開(kāi)，試圖一步完成從疑罪從有到疑罪從無(wú)的轉(zhuǎn)身多少有點(diǎn)理想化。有鑒于此，趙秉志教授曾指出，在證據(jù)或案件事實(shí)尚不能達(dá)到確信的情況下，只能依據(jù)現(xiàn)有的證明程度，在無(wú)期徒刑以下確定刑罰。這至少是在“疑罪從無(wú)”與“疑罪從緩”之間，基于現(xiàn)實(shí)司法環(huán)境和司法理性的衡量，可以基本接受并具有可操作性的選擇。*同前引〔22〕，第218頁(yè)。黨的十八大以來(lái)，我國(guó)刑事法治及人權(quán)保障事業(yè)發(fā)展迅速。以習(xí)近平總書記為核心的黨中央將依法治國(guó)納入“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局，深入推進(jìn)司法體制改革，切實(shí)加強(qiáng)司法領(lǐng)域的人權(quán)保障，并向司法機(jī)關(guān)提出“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的要求。習(xí)近平總書記在2014年1月中央政法工作會(huì)議上的講話中強(qiáng)調(diào)，“要懂得‘100-1=0’的道理。一個(gè)錯(cuò)案的負(fù)面影響，足以摧毀九十九個(gè)公正裁判積累起來(lái)的良好形象。執(zhí)法司法中萬(wàn)分之一的失誤，對(duì)當(dāng)事人就是百分之百的傷害?！惫P者認(rèn)為，在全面推進(jìn)依法治國(guó)的今天，在切實(shí)踐行以審判為中心的訴訟制度的當(dāng)下，對(duì)于死刑案件必須堅(jiān)持徹底的疑罪從無(wú)原則。近年來(lái)，趙秉志教授亦明確指出司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)恪守疑罪從無(wú)原則并摒棄疑罪從輕觀念，認(rèn)為“疑罪從無(wú)原則有放縱壞人的危險(xiǎn)，但卻有保障人權(quán)的特殊功效，相比之下，可以將其視為現(xiàn)代法治建設(shè)中必須付出的代價(jià)，而這也是現(xiàn)代法治與人權(quán)社會(huì)應(yīng)當(dāng)能夠承受的風(fēng)險(xiǎn)。”*趙秉志：《冤錯(cuò)案件防范中司法理念的變革》，載《人民檢察》2013年第17期。

第三，在操作層面中，要嚴(yán)格區(qū)分留有余地判處死緩案件與刑事疑案兩種情形，采取不同的處理措施。在留有余地判處死緩的案件中，在案定罪證據(jù)確實(shí)、充分，能夠確證被告人實(shí)施了犯罪行為，但對(duì)被告人是否適用死刑立即執(zhí)行的量刑情節(jié)上證據(jù)存在疑問(wèn)，因此基于量刑情節(jié)上存在的問(wèn)題作出對(duì)被告人有利的判決。如在案證據(jù)均指向被告人實(shí)施了殺人行為，但被告人提出有案外第三人參與作案，現(xiàn)有證據(jù)不能完全排除第三人參與作案的可能，因而對(duì)被告人留有余地判處死緩。有的案件因同案犯在逃，導(dǎo)致認(rèn)定在案被告人罪責(zé)大小的證據(jù)尚不充分，因而排除死刑立即執(zhí)行的適用，量刑上留有余地適用死緩。比如，甲、乙、丙三人經(jīng)預(yù)謀后搶劫殺害出租車司機(jī)丁，后來(lái)甲被抓獲，供認(rèn)自己系致死丁的直接兇手。檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，甲又翻供，辯稱出租車司機(jī)丁是乙持刀捅刺致死，但卻無(wú)法提供令人信服的翻供理由。因乙、丙二人在逃，導(dǎo)致誰(shuí)對(duì)丁的死亡起到關(guān)鍵作用這一情節(jié)現(xiàn)無(wú)法查清，此時(shí)對(duì)甲適用死緩并無(wú)不妥。刑事疑案是指據(jù)以定罪的證據(jù)存在諸多疑點(diǎn)和矛盾，在定罪情節(jié)上事實(shí)不清、證據(jù)不足，難以鎖定、“卡死”犯罪行為系被告人所為。定罪是量刑的前提與基礎(chǔ)，是解決被告人刑事責(zé)任的第一道關(guān)口，定罪證據(jù)不扎實(shí)，極易導(dǎo)致冤案的發(fā)生與刑罰的誤用。刑事疑案在定罪方面證據(jù)尚存疑問(wèn)，更遑論量刑證據(jù)充分與否?？梢?jiàn)，留有余地判處死緩的案件主要是因量刑證據(jù)存在瑕疵，而刑事疑案卻是定罪證據(jù)存在致命缺陷，因而有論者直接將前者稱為“量刑上的留有余地”，將后者稱為“定罪上的留有余地”。*劉靜坤：《留有余地判決的理性反思》，載《人民法院報(bào)》2013年8月6日。兩類案件內(nèi)涵截然不同，處理模式必然大相徑庭。對(duì)量刑證據(jù)存疑的案件，在認(rèn)定被告人有罪的基礎(chǔ)上，在量刑時(shí)作出有利于被告人的處理。而對(duì)定罪證據(jù)不足的案件，要嚴(yán)格按照疑罪從無(wú)原則，依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。即使面對(duì)外界壓力，也要嚴(yán)格堅(jiān)持法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)決防止將刑事疑案特別是死罪疑案以留有余地的方式予以處理而判處死緩。