■ 吳凡

莆田市人民檢察院 福建莆田 351100

近日，發(fā)生在江蘇省昆山市的“寶馬男砍人反被殺”一案已經(jīng)告一段落，江蘇省昆山市公安局、江蘇省昆山市人民檢察院就昆山交通糾紛引發(fā)砍人致死案發(fā)布通報，認定當事人于某某的行為出于防衛(wèi)目的，符合正當防衛(wèi)意圖，不負刑事責任。此前該案件備受媒體與各界人士關(guān)注，案件曝光之后，關(guān)于于某某是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當?shù)挠懻?，引發(fā)了一場輿論震蕩。什么是正當防衛(wèi)，成了全名關(guān)注的熱點。

1 我國現(xiàn)行刑法中的正當防衛(wèi)概念

現(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事職責?！薄皩φ谶M行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事職責?！薄罢敺佬l(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事職責，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰?！币话阏J為，正當防衛(wèi)必須具備五個構(gòu)成要件。

1.1 正當防衛(wèi)的前提條件

正當防衛(wèi)的前提條件又稱基礎(chǔ)性條件即指存在不法侵害行為。什么是不法侵害行為呢？有的學者認為不法侵害行為是指客觀上發(fā)生的危害社會的行為，而危害社會的行為指的是行為人主觀上有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。務(wù)必有不法侵害行為才能進行正當防衛(wèi)。

1.2 正當防衛(wèi)的對象條件

正當防衛(wèi)的對象條件即正當防衛(wèi)務(wù)必針對不法侵害人本人實行，而不能對除此之外的其他人實行。這是因為正當防衛(wèi)是為了制止不法侵害，僅針對不法侵害人本人即可，如范圍過寬就無法達到正當防衛(wèi)的目的，造成不必要的傷害。

1.3 正當防衛(wèi)的時間條件

我國《刑法》對正當防衛(wèi)的時間條件只規(guī)定了“正在進行的不法侵害”，且對此并無解釋。一般狀況下以著手實施不法行為為不法侵害行為的開始，但在對合法權(quán)益造成明顯的現(xiàn)實危險性的威脅且不實施防衛(wèi)行為就會發(fā)生危害結(jié)果時，也可視為不法侵害已經(jīng)開始。

1.4 正當防衛(wèi)的主觀條件

《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害。”這就是正當防衛(wèi)的主觀條件。換言之，正當防衛(wèi)的主觀條件就是要求防衛(wèi)人具有正當?shù)姆佬l(wèi)意識和正當?shù)姆佬l(wèi)目的，即具備防衛(wèi)意圖。

1.5 正當防衛(wèi)的限度條件

從我國現(xiàn)行的刑法來看，正當防衛(wèi)的限度條件即指防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度，造成重大損害。這就說明防衛(wèi)行為只有在必須限度內(nèi)進行，且造成的損害適當，才能成立正當防衛(wèi)。但是我國刑法中并未明確必要限度的含義。

2 美國對正當防衛(wèi)的適用限度條件

在美國，法律規(guī)定“一個人可以名正言順地使用武力自衛(wèi)，有合理理由相信非法的威脅，沒有義務(wù)先撤退”?！安煌俗尫ā笔且粭l“公民自衛(wèi)法”，如果別人侵害你或?qū)δ阌蟹钦x行為，而公共權(quán)力又不能予以你應(yīng)有的保護，那么你就有權(quán)利進行反抗，保衛(wèi)自己的權(quán)利，尤其是人的安全的權(quán)利。 根據(jù)“不退讓法”的規(guī)定，如果一個人在某些情況下，使用致命的武力，“自我防衛(wèi)”或“堅守陣地”，法律對使用致命武力的人將免除刑事指控，免于法律控訴、攻擊、拘留、逮捕和民事訴訟。

與另一條公民自衛(wèi)法相提并論的就是“城堡法”?！俺潜しā敝傅氖枪裨谧约杭依餂]有退縮的義務(wù)，可以為維護自己的生命、財產(chǎn)進行暴力抵抗。“城堡法”的限度是，只能在“城堡”范圍內(nèi)使用槍械（一般指住房，少數(shù)會擴展到院子，獨立車庫，自用車，乃至合法使用的工作場所，暫住場所等）。入侵者上門看見你掏槍，扭頭跑出去了，這時候還開槍打他，就是攻擊行為（已經(jīng)超過必要自衛(wèi)的限度）。

3 對我國正當防衛(wèi)的限度條件的優(yōu)化建議

“山東于歡案”“昆山龍哥被反殺案”被媒體報道后，經(jīng)過新聞媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載，案件引發(fā)了社會廣泛關(guān)注和熱烈討論。這些案件，無疑是一堂全民共享的法治“公開課”，也掀起了一場全民對正當防衛(wèi)權(quán)的討論。這場討論的關(guān)注焦點多元，涉及情、理、法的方方面面，事關(guān)刑事司法的公平正義與民眾的司法認同。但就具體法律適用而言，正當防衛(wèi)制度顯然是其中的核心問題。透過這場討論可以發(fā)現(xiàn)，如何正確適用正當防衛(wèi)制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，是一項重要課題。

對于正當防衛(wèi)的前提條件、對象條件、時間條件、主觀條件等四個構(gòu)成要件，理論界的觀點相對比較統(tǒng)一，爭議不大。主要的分歧在于對正當防衛(wèi)限度條件的認定上。防衛(wèi)權(quán)是由最初的無限制防衛(wèi)本能，到奴隸社會有限制的防衛(wèi)權(quán)，封建社會膨脹的防衛(wèi)權(quán)，資本主義社會前期的無限防衛(wèi)權(quán)，再到資本主義社會后期、社會化大生產(chǎn)條件下的嚴格限制的防衛(wèi)權(quán)，隨著社會日益禮貌化、法治化，法律的逐步完備保證了國家權(quán)力的有效實施，分散在公民手中的防衛(wèi)權(quán)發(fā)揮作用的范圍日益狹小，在個人權(quán)利豐富化與多樣化的同時，個人防衛(wèi)在抵抗犯罪時的作用越來越小。

從若干年的司法實踐來看，對于正當防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當防衛(wèi)制度，將本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現(xiàn)象，仍然客觀存在。有學者批評道，《刑法》第20條關(guān)于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定，特別是第3款關(guān)于無過當防衛(wèi)的規(guī)定，一定程度上處于“休眠”狀態(tài)，成為“僵尸”條文，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這種批評意見不無根據(jù)和道理，值得我們認真反思。

筆者認為，所謂的必要限度指的是為了制止住不法侵害，正當防衛(wèi)務(wù)必具有足以有效制止侵害行為的應(yīng)有強度，只要是為了制止侵害所務(wù)必的，就不能認為是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。在我國司法實踐中防衛(wèi)限度的確定應(yīng)從以下幾個方面來看：

一是力量對比。不法侵害人的侵害潛力與防衛(wèi)人的防衛(wèi)潛力的比較。法律對不法侵害行為規(guī)定了包括刑罰在內(nèi)的各種處罰措施，但均屬事后處罰，侵害事實已經(jīng)發(fā)生，“遠水救不了近火”。當國家、公共利益和公民個人合法權(quán)益正在遭受不法侵害，公力救濟難以及時、有效制止時，可以說，正當防衛(wèi)是制止不法侵害、保護合法權(quán)益的最直接、最有效地手段。在極端恃強凌弱的情況下，應(yīng)該有條件地引入“不退讓法”，對正當法益給予優(yōu)先保護。弱者在合理用盡救濟手段后，可參照警察執(zhí)法時的“警告原則”，實施正當防衛(wèi)行為。

二是防衛(wèi)環(huán)境。這里應(yīng)指出的是當防衛(wèi)環(huán)境不利于防衛(wèi)人時，防衛(wèi)人對侵害人造成較大損害也應(yīng)視為是制止不法侵害的需要，而沒有超過必要限度。司法機關(guān)處理于歡案的司法效果很好，但是在釋法說理時的一個論點筆者不是很認同，即“從防衛(wèi)行為保護的法益與造成結(jié)果體現(xiàn)的法益衡量看，要保護的是人身自由和人格尊嚴，造成結(jié)果體現(xiàn)的法益是生命健康，兩者相比不相適應(yīng)?！惫P者認為在看待人格和生命健康權(quán)的時候不能一概而論地認定孰輕孰重。所謂“士可殺不可辱”，應(yīng)該認識到特定條件下對人身人格權(quán)的保護甚至更甚于生命健康權(quán)。

三是侵害性質(zhì)。不法侵害是否突然發(fā)生對于防衛(wèi)人來說大不相同，對于突發(fā)的不法侵害，被侵害人往往無暇思考對方不法侵害的強度和侵害潛力，往往導(dǎo)致較強的防衛(wèi)強度，難以避免，這種狀況也不應(yīng)認為是明顯超過必要限度。另外一種情況是，被侵害人在特殊環(huán)境下，無法對侵害人的危害行為進行準確判斷，如侵害人在深夜入室盜竊，雖然無侵害他人生命健康權(quán)的主觀故意，根據(jù)“城堡法則”，應(yīng)賦予被侵害人基于正當防衛(wèi)的目的實施無限正當防衛(wèi)權(quán)。

正當防衛(wèi)制度始終同人類社會的禮貌、進步齊頭并進，與人類從人治走向法治的歷史同步發(fā)展。正當防衛(wèi)是法律賦予每一個公民的權(quán)利，準確確定正當防衛(wèi)的適用條件，是激勵和保障公民同違法犯罪行為做斗爭的重要手段，對于保護國家利益、公共利益和公民的合法利益，預(yù)防和打擊犯罪，營造良好的社會治安環(huán)境，具有極為重要的作用。