劉勝紅

（肇慶學院 政法學院,廣東 肇慶 526061）

一般認為，著作人身權是作者基于作品創(chuàng)作所享有的各種與人身相聯(lián)系而無直接財產(chǎn)內(nèi)容的權利[1]。我國《著作權法》明確規(guī)定了“著作人身權”，并將其與著作財產(chǎn)權共同作為著作權的內(nèi)容。但有關著作人身權的立法卻存在諸多問題，一直為學界所熱議。2011年7月國家版權局正式啟動《著作權法》第三次修改工作。2012年3月以來，相繼公布《〈著作權法〉（修改草案）》一稿、二稿、三稿以及送審稿。這是我國基于社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要進行的一次主動修訂，修改面非常廣泛，其中對著作人身權的修改內(nèi)容僅體現(xiàn)為重新定義了“署名權”的含義，將著作人身權的內(nèi)容從4項減為3項，刪掉了其中的“修改權”，將其內(nèi)容整合到了“保護作品完整權”中，而對于著作人身權立法中的其他問題則沒有做出回應。筆者認為，應借這次主動修法的契機，針對著作人身權立法存在的不足，進行全面修改完善。

一、我國關于著作人身權立法的現(xiàn)狀

我國《著作權法》對著作人身權做出了相關規(guī)定，形成的著作人身權的立法內(nèi)容主要體現(xiàn)為：1.著作人身權包括發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權這四項；2.署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制，發(fā)表權的保護期為作者終生及其死亡后50年；3.明確規(guī)定著作財產(chǎn)權“可以許可他人行使”，也“可以全部或者部分轉讓”，并可“獲得報酬”。但對著作人身權能否“許可他人行使”，“全部或者部分轉讓”，則沒有明確規(guī)定。此外，《著作權法實施條例》《計算機軟件保護條例》《最高人民法院關于審理著作權糾紛案件適用法律的若干解釋》也對著作人身權進行了一定的規(guī)定。

從對以上主要內(nèi)容的梳理可以發(fā)現(xiàn)我國著作人身權立法存在諸多不足。

一是內(nèi)容比較簡陋，有些應該規(guī)定的問題在立法中沒有體現(xiàn)。表現(xiàn)為：1.《著作權法》規(guī)定了著作人身權的內(nèi)容，卻沒有規(guī)定對著作人身權的限制，《著作權法實施條例》對《著作權法》中沒有對著作人身權的限制做出規(guī)定的不足做了一些彌補，但仍是不全面的。這種立法狀況違反了凡權利必定應受到限制否則容易導致濫用的一般法理原則，也不利于數(shù)字網(wǎng)絡技術下多媒體作品的創(chuàng)作與使用。2.著作人身權能否轉讓不明確，導致文化產(chǎn)業(yè)交易活動中相關利益主體放不開手腳，影響了著作權交易的發(fā)展，也使得“代筆”“槍手”等亂象叢生，此外還導致實踐中產(chǎn)生的涉及著作人身權的糾紛處理起來無法可依。

二是著作人身權這一術語容易與民法上的人身權產(chǎn)生混淆。實際上，著作權法規(guī)定的四項著作人身權與民法上的人身權之間沒有直接關系，著作人身權法律規(guī)定的特殊性也與民法人身權理論無法統(tǒng)一，這就使得著作人身權制度名不正言不順。

三是著作人身權的子權利設置不合理。著作權法規(guī)定的四項著作人身權看似內(nèi)容廣泛，為著作權人提供了較全面的高水平保護，實際上經(jīng)不起學理推敲。

四是著作人身權中的署名權、保護作品完整權定義不周延，不利于權利的保護。

五是著作人身權的權利主體規(guī)定不統(tǒng)一，有些地方指的是作者，有些地方指的是著作權人。這種不統(tǒng)一會影響著作人身權歸屬界定的標準進而影響權利的有效行使。

二、我國著作人身權立法不足的具體體現(xiàn)

（一）著作人身權的表述不恰當

著作人身權的設置是為了強調對創(chuàng)作者人格精神利益的保護。關于這一權利的稱謂，伯爾尼公約及大多數(shù)英語國家為“Moral Rights”，直譯為“精神權利”。德文中為“Urheberpersonlichkeitstrecht”，直譯為“作者人格權”。日本著作權法中使用的也是“人格權”[2]。我國立法將該權利稱為“著作人身權”顯得獨樹一幟。

人身權在我國傳統(tǒng)民法理論體系內(nèi)已經(jīng)形成共識，指的是人格權和身份權的統(tǒng)稱。身份權是自然人因特定身份而產(chǎn)生的民事權利。這種特定的身份一般基于婚姻、血緣、收養(yǎng)等事實而產(chǎn)生，隨著現(xiàn)代社會對身份的不斷弱化，身份權一般僅限于：親屬權、親權和配偶權。將涵蓋身份權內(nèi)容的“人身權”術語直接挪移到著作權領域，并不合適，容易造成理解上的混亂。甚至有學者明確指出：身份權一詞里的“身份”有點中世紀法律用語的氣味，用來表示現(xiàn)代的民事權利，很不確切，容易引起誤會（正是由于這種誤會，有人把“著作人”當作是一種“身份”而將著作權歸入身份權）[3]。

人格權是民事主體就自己的人格尊嚴享有的權利，可分為一般人格權和具體人格權。根據(jù)權利客體的不同，具體人格權又可分為物質性人格權（生命權、健康權、身體權）和精神性人格權（姓名權、名稱權、肖像權、自由權、名譽權、隱私權等）[4]。有學者認為發(fā)表權實為隱私權的延伸，署名權為姓名權的延伸，修改權和保持作品完整權則是名譽權的延伸，認為著作人身權屬于一種特殊的人身權[5]。但實際上，著作人身權的具體制度與民法人身權理論存在諸多不同。

民法人身權的客體是人格或身份，著作人身權的客體是作品。人格權基于出生取得，身份權基于特定的身份產(chǎn)生；著作人身權的取得為創(chuàng)作作品事實的完成。民法人身權與權利主體不可分離；著作人身權與權利主體的人身是相互分離的[6]。人身權被侵犯往往表現(xiàn)為對權利主體的直接侵犯；著作人身權受侵犯的方式往往表現(xiàn)為對作品的直接侵犯（剽竊、歪曲等），進而間接侵犯權利主體的人格精神利益。民法人身權具有期限性，依賴于自然人主體，如果主體不存在，人身權也隨之消失，但是著作人身權往往沒有期限性。因此不能簡單的認為著作人身權屬于一種特殊的人身權。民法上人身權已具有特定內(nèi)涵，鑒于著作人身權制度與民法上人身權內(nèi)涵存在較大的差異性，采用著作人身權這一術語只會損害民法人身權理論的邏輯自洽性和制度的統(tǒng)一性，也會制約著作人身權自身理論體系的構建。

（二）著作人身權具體的子權利設置不合理

現(xiàn)行著作權法規(guī)定的著作人身權包括署名權、發(fā)表權、修改權、保護作品完整權。這四項子權利中，發(fā)表權的設置顯得多此一舉，原因在于：現(xiàn)行法律中關于發(fā)表權的規(guī)定使得發(fā)表權與其他人身權存在很大區(qū)別，如有保護期限的限制、行使一次即用盡等，將其作為人身權會破壞著作人身權自身的理論完整性，而且，發(fā)表與著作財產(chǎn)權的行使存在密切的聯(lián)系，幾乎每一種財產(chǎn)權的行使都是一種發(fā)表方式，完全可以通過財產(chǎn)權將發(fā)表權的內(nèi)容吸收，沒有必要再單列發(fā)表權。

修改權與保護作品完整權沒有必要分開單獨設立。因為從實際情況來看，他人歪曲、篡改作品，勢必會通過對作品進行這樣或者那樣的修改從而達到歪曲、篡改作品的目的；同時，如果他人未經(jīng)作者許可而對作品進行了修改，本身就是對作品完整性的破壞。有學者就指出：“修改權與保護作品完整權實際上是一項權利的兩個方面，從正面講，作者有權修改自己的作品；從反面講，作者有權禁止他人修改、增刪或歪曲自己的作品。”[7]這兩項權利本應屬于同一項權利，立法人為地將其分割開來成為兩項權利，不僅破壞了法律的完整性，而且也使得簡單的問題復雜化了。

（三）署名權、保護作品完整權的定義缺乏周延性

定義是揭示概念內(nèi)涵的邏輯方法。根據(jù)我國《著作權法》第十條的規(guī)定，署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。作品由作者創(chuàng)作，其當然有權在作品上署名。這一定義顯然僅僅是對經(jīng)驗事實的確認，未能揭示署名權的實質內(nèi)涵，依此規(guī)定“在作品上署名”從字面上理解是不應當包括作者“不在作品上面署名”的。但立法者的本意應當是“作者有權決定在作品上署名或不署名，也有權決定署真名、假名、筆名或藝名”[8]，是否署名應該屬于作者的自由意志范圍。

保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利。該權利的立法本意是歪曲、篡改會導致作者的聲譽、榮譽受到不利影響，因此賦予作者這一權利。實際上除了歪曲、篡改，對作品不做任何改動，但是將作品使用的環(huán)境進行了轉換，也會影響作者的聲譽、榮譽，比如將具有神圣意義的圖案作品印制在地毯上出售顯然會損害作者的精神利益。而從保護作品完整權的定義中難以推斷出包括這種不做任何改動的轉換使用行為。此外，保護作品完整權的定義同樣存在未能揭示權利實質內(nèi)涵的不足，依據(jù)什么標準來認定是否構成歪曲、篡改，從定義中無從得知，導致實踐中如何區(qū)分歪曲、篡改與一般的改動之間的界限成為一大難題。

（四）著作人身權的權利主體規(guī)定混亂

在著作權法中，著作權人與作者是兩個概念，只有創(chuàng)作作品的人才能成為作者。二者有可能是同一主體，但也可能是不同主體?，F(xiàn)行著作權法關于著作人身權的權利主體的規(guī)定缺乏統(tǒng)一性。如署名權的定義“表明作者身份，在作品上署名的權利”昭示署名權的權利主體只能是作者。根據(jù)著作權法的規(guī)定，特殊職務作品的署名權由作者享有，其他著作人身權由作為著作權主體的單位享有。很顯然，特殊職務作品的著作人身權主體就不完全都是作者。又如委托作品的著作權歸屬以委托人和受托人約定為主，如果約定著作權歸委托人，就意味著包括署名權在內(nèi)的著作人身權的主體不是作者了。諸如此類的規(guī)定，使得著作人身權的權利主體顯得不統(tǒng)一，不利于著作財產(chǎn)權的交易。

（五）能否轉讓不明確甚至存在沖突

我國現(xiàn)行《著作權法》第10條的規(guī)定，在很大程度上會讓人認為第（一）至（四）項的著作人身權是不屬于“可以許可他人行使”，也不屬于“可以全部或者部分轉讓”的范圍的，也即著作人身權不能轉讓?！吨鳈喾ā放c《計算機軟件保護條例》在著作人身權能否轉讓的文字表述上的不同，也似乎印證了這一點。2013年修改的《計算機軟件保護條例》第8條第一款列舉了若干軟件著作權人的權利，其中第（一）至（三）項為著作人身權，第（四）至（九）項為著作財產(chǎn)權。該條第二、第三款規(guī)定：“軟件著作權人可以許可他人行使其軟件著作權，并有權獲得報酬。軟件著作權人可以全部或者部分轉讓其軟件著作權，并有權獲得報酬”，該條中針對權利人可以轉讓或許可使用的權利沒有像《著作權法》中的文字表述那樣區(qū)分著作人身權和財產(chǎn)權，而是概稱“著作權”，應該可以理解為是既包括財產(chǎn)權也包括人身權的。這一區(qū)別可以推導出這樣一個結論：除了軟件著作權人可以轉讓著作人身權，其他作品著作權人則不能轉讓著作人身權。

但是，《著作權法》第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬可以由委托人和受托人約定。從法條的文義解釋角度來看，委托合同約定“作品的發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權統(tǒng)統(tǒng)都歸委托人享有”是可以的，如果可以，那不就是作者的人身權轉讓給委托人了么？此外，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年）第13、14條也有涉及允許著作人身權轉讓的規(guī)定：“除著作權法第11條第三款規(guī)定的情形外，由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品，著作權歸報告人或者講話人享有。著作權人可以支付執(zhí)筆人適當?shù)膱蟪??！薄爱斒氯撕弦庖蕴囟ㄈ宋锝?jīng)歷為題材完成的自傳體作品，當事人對著作權權屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權歸該特定人物享有，執(zhí)筆人或整理人對作品完成付出勞動的，著作權人可以向其支付適當?shù)膱蟪辍！?/p>

再結合《著作權法》其他條款的規(guī)定來分析，也存在著作人身權與其作者分離的情況。比如，《著作權法》第16條第二款規(guī)定的特殊職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵，這樣規(guī)定，就使得著作人身權中的所謂發(fā)表權、修改權及保護作品完整權就與作者分離了。相同的情況還有該法第15條第一款對類電作品（即電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品）的著作權歸屬規(guī)定由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬，據(jù)此規(guī)定，類電作品著作人身權中的發(fā)表權、修改權以及保護作品完整權同樣與作者分離了。這些條款的規(guī)定使原本應當屬于作者的人身權，由他人來享有了，實際上就是轉讓了。

如果可以轉讓，為什么《著作權法》第10條只規(guī)定財產(chǎn)權可以轉讓呢？因此，我國《著作權法》在著作人身權能否轉讓方面存在著理念上和技術設計上的矛盾。此外，同樣都是著作人身權，《著作權法》與《計算機軟件保護條例》在是否能轉讓的問題上規(guī)定卻不一致，這也反映出法律規(guī)范之間的不協(xié)調。

當前我國正大力推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，國務院已經(jīng)出臺《關于推進文化創(chuàng)意和設計服務與相關產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的若干意見》，十八屆四中全會提出制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》，十九大報告中明確提出要推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。著作權與一個國家的文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展息息相關，著作人身權能否轉讓的立法不明晰對文化產(chǎn)品的市場流轉會設置法律障礙。

（六）缺乏對著作人身權行使的限制性規(guī)定

我國《著作權法》在“合理使用”“法定許可”等權利限制部分明確規(guī)定限制的對象是著作財產(chǎn)權，將著作人身權排除在外，而且除了發(fā)表權，其他著作人身權的保護期限不受限制。這些法律規(guī)定給人感覺著作人身權是不受限制的。這一過分強調著作人身權保護而忽視其限制的立法狀況，不僅違背了凡權利必受限制的法理原則，也會影響新作品的再創(chuàng)作以及作品的充分利用，使使用人陷于動輒侵權的處境，合法取得著作財產(chǎn)權的主體會時時受制于著作人身權人，從而制約著作權貿(mào)易以及文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也會在實質上取消合理使用與法定許可?！吨鳈喾▽嵤l例》注意到了這一缺陷，作了一些彌補，如第10條“著作權人許可他人將其作品攝制成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動，但是這種改動不得歪曲篡改原作品。”以及第19條“使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱；但是，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外?！边@些規(guī)定體現(xiàn)的就是對著作人身權的限制。但是這些涉及著作人身權限制的規(guī)定內(nèi)容零散，而且效力層級不高。

三、完善我國著作人身權立法的幾點建議

（一）將“著作人身權”的表述改為“著作人格權”，將具體權項縮減為署名權、保護作品完整權

鑒于人身權尤其是身份權在傳統(tǒng)民法理論中已有特定的含義，不宜將人身權表述直接嫁接到著作權領域。版權法系中“精神權利”稱謂與“經(jīng)濟權利”相對稱，引入我國立法會造成較大的概念術語上的不兼容。由于我國主要承襲作者權法系的傳統(tǒng)，設置人身權的目的是維護作者的人格精神利益，為不至于造成較大的術語混亂，筆者建議將“著作人身權”改為“著作人格權”，以與民法中的人格權理論能銜接起來，這也是多數(shù)學者所持的觀點①筆者所查閱的相關資料中，絕大多數(shù)采用的表述要么是“著作人格權”，要么是“精神權利”。。

在著作人格權的權項設置上，由于發(fā)表權完全可以由財產(chǎn)權吸收，即使在財產(chǎn)權難以吸收的情況下，也可以通過民法中對人格權的保護規(guī)定予以救濟②具體理由參見拙文：劉勝紅，盧玉超.我國著作權法應取消發(fā)表權——從一則案例引發(fā)的思考[J].中國版權，2013（2）：31-34.。修改權的內(nèi)容包含在“保護作品完整權”之中，對于作者而言，是否修改，如何修改，是否授權他人修改，完全屬于其私力支配的范圍，根本沒必要設立獨立的修改權，如果他人擅自進行修改，涉及的是保護作品完整權的保護問題。因此，筆者建議刪除“發(fā)表權”，將“修改權”整合到“保護作品完整權”之中，與《保護文學藝術作品伯爾尼公約》保持一致，刪除之后也并不會減損對作者的保護水平?？上驳氖牵吨鳈喾ā凡莅杆蛯徃逡呀?jīng)做了這樣的修改。

（二）合理界定署名權、保護作品完整權的含義

WIPO出版的《伯爾尼公約指南》對署名權作了這樣的解釋：該作者可按意愿行使，他甚至可以以否定的方式來行使，如以假名或者匿名發(fā)表其作品，以及在任何時候改變主意恢復其真名或者署名。我國現(xiàn)行著作權法對署名權的定義將“表明身份”與“署名”緊密聯(lián)系，導致署名權定義不周延?！吨鳈喾ā凡莅杆蛯徃逯袑⑹鹈麢喽x修改為“署名權指決定是否標明作者身份以及如何表明作者身份的權利。”相比之下，這一修改更加明確了署名權的實質內(nèi)涵，也符合《伯爾尼公約指南》的精神。

針對現(xiàn)行著作權法對保護作品完整權定義的不足，筆者認為可借鑒《伯爾尼公約》第6條之2的規(guī)定“作者有權反對任何對其作品的有損作者聲譽的歪曲、篡改或者其他改動或者貶抑”，將我國著作權法中的保護作品完整權的定義修改為“保護作品完整權指禁止對其作品做有損作者聲譽的改動或者其他貶抑的權利?！睆亩挂话愀膭优c歪曲篡改之間的界限有了一個相對客觀合理的判斷標準。

（三）明確規(guī)定著作人身權的原始權利主體為作者

回顧著作人身權制度的產(chǎn)生發(fā)展歷程，會發(fā)現(xiàn)著作人身權源于個人主義和浪漫主義對尊重個人創(chuàng)作和個性特征的要求，后經(jīng)近代自然法思想和唯心主義的熏陶，將著作人身權看成一種天賦的自然權利，保護的理由在于人格的不可侵犯性和個人的思想自由。Lakanal’Report把作者的高貴品質看成是“天才的產(chǎn)物”，作者對其享有無可爭議的權利，精神權利自作品創(chuàng)作完成之日起就不可分割地歸屬于作者[9]。作者是直接創(chuàng)作作品的人，作品中凝聚的也是作者的感情、思想、觀點等具有個性化的東西，這些東西在作品創(chuàng)作完成時就成為既成事實，即使以后作品的權利轉讓出去了，凝聚在作品中的作者的個性特征也不會改變。著作人身權設置的目的就是為了保護作者基于作品創(chuàng)作而形成的這種個性與精神利益。因此，筆者建議在《著作權法》中將著作人身權的主體統(tǒng)一規(guī)定為創(chuàng)作作品的作者，這樣也便于著作人身權的統(tǒng)一行使。

（四）明確著作人身權行使的限制

平衡是著作權制度的精神核心。包括著作人身權在內(nèi)的著作權制度設計就是在著作權的保護與限制之間尋求一個合理的度，使創(chuàng)作者、傳播者、使用者的合法利益保持動態(tài)平衡。雖然現(xiàn)行著作權法僅對著作財產(chǎn)權的限制做了明文規(guī)定，但絕不意味著著作人身權是不受限制的權利。歐盟委員會1998年向歐洲議會提交的“版權指令”建議草案中曾提到：在信息社會中，嚴格地保護著作人身權有可能阻礙作品的創(chuàng)作，應當根據(jù)作品類型、利用方式和合同約定，對著作人身權的保護作某種變通[10]。筆者認為，為使著作人身權的行使不致成為著作財產(chǎn)權流轉的障礙，實現(xiàn)著作權交易的安全，應在《著作權法》中建立著作人身權限制制度，將對著作人身權限制的內(nèi)容置于與對著作財產(chǎn)權的限制并列的地位，同時借鑒商標法的規(guī)定，將誠實信用原則納入著作權立法，明確規(guī)定包括著作人身權在內(nèi)的著作權行使應遵循誠實信用原則，并不得違背公序良俗，為數(shù)字網(wǎng)絡技術發(fā)展及文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展預留法律空間。

（五）明確著作人身權具有可轉讓性

知識經(jīng)濟條件下，著作權的經(jīng)濟價值日益凸顯，要實現(xiàn)著作權經(jīng)濟價值的最大化需要以流通的的順暢作為前提。如果堅持著作人身權的不可轉讓性，勢必加大著作權交易的成本和風險，與市場經(jīng)濟要求的效率原則相違背。從其他國家的發(fā)展實際來看，對著作人身權轉讓限制較少的國家，其版權產(chǎn)業(yè)往往十分發(fā)達。如美國，版權產(chǎn)業(yè)已成為美國經(jīng)濟增長的動因，具有舉足輕重的地位。美國電影協(xié)會丹.格里克曼曾說：版權產(chǎn)業(yè)是美國最有價值的一塊資產(chǎn)，我們要不遺余力地保護我們創(chuàng)造性的成果[11]。而德國、法國等禁止著作人身權轉讓的國家其版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展則相對滯后。我國版權產(chǎn)業(yè)雖剛剛起步，但已經(jīng)展現(xiàn)了迅猛發(fā)展的良好勢頭，轉讓著作人身權的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，如網(wǎng)絡名劇《鬼吹燈》的作者“天下霸唱”與上海玄霆娛樂信息科技有限公司簽訂《著作權轉讓協(xié)議》，約定：作者將其創(chuàng)作的《鬼吹燈》系列作品著作權轉讓給上海玄霆娛樂信息科技有限公司，并在協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議履行完畢后，作者不得使用其本名、筆名或者其中任何一個與本作品名相同或近似的標題創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)的標題[12]。該約定表明《鬼吹燈》的作者實際上已經(jīng)“轉讓”了其部分著作人格權?！胺勺鳛榈诙缘纳鐣?guī)范，不能無視第一性的社會事實?！盵13]美國法理學家比克斯強調：“法律是人類創(chuàng)造的，它服務于人類的目標并要求人的參與”。[14]著作人身權與其他權利一樣都是為了實現(xiàn)特定目標的功能性建構。在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展蒸蒸日上的時代背景下，完全可以且應該根據(jù)新的社會目標對著作人身權進行重新建構。一味強調著作人身權不得轉讓是對實踐的漠視，也不利于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中版權貿(mào)易的開展。因此，筆者建議我國著作權法應明確規(guī)定著作人身權的可轉讓性。

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