文◎ 張小荷 侯 軍

［基本案情］王某，男，原系某國有企業(yè)廠長。2013年的一天，王某的情人張某告知王某，其所在的某公司（有限責(zé)任公司）目前面臨流動資金短缺近200萬元的困難，公司董事長提出誰能借來資金幫助度過難關(guān)，將對誰給予所借來資金5%的獎勵，并將在返還所借資金時對資金借出方多給予所借資金的10%作為利息。王某考慮到這樣做既能夠使張某得到好處，也能給廠里謀取高息，遂答應(yīng)了張某。隨后，王某給廠里主管財務(wù)的副廠長侯某交代了此事，但沒有說出張某能夠得到5%獎勵的情節(jié)，只是稱廠里可以得到10%的利息。當侯某提出“國家有規(guī)定，國有企業(yè)不能私自對外拆借資金，是否應(yīng)向主管部門匯報請示”時，王某表示“現(xiàn)在都是市場經(jīng)濟了，主要是能賺錢，不要瞻前顧后的，到時候把錢收回來就行了”。于是，侯某按照王某的吩咐，通知廠財務(wù)人員向某公司匯入200萬元，某公司董事長按照事先約定給予了張某10萬元的獎勵。后來，某公司因經(jīng)營不善而倒閉，所借某國有企業(yè)的200萬元也未能歸還。

本案的主要分歧在于王某的行為屬于挪用公款還是濫用職權(quán)；王某是否不經(jīng)集體研究，個人決定便將錢款外借；王某是否謀得了個人利益。對王某的行為該如何定性，是構(gòu)成挪用公款罪，還是構(gòu)成國有企業(yè)工作人員濫用職權(quán)罪？本文同意第二種觀點，即王某的行為構(gòu)成國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。

一、兩罪名的手段及行為特征

首先，“挪用”與“濫用”的對比。本文認為認定王某利用職務(wù)便利挪用公款，是夸大了王某的職權(quán)范圍，沒有看到挪用與濫用的區(qū)別?！缎谭ā返?84條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪?！崩寐殑?wù)上的便利即利用職務(wù)權(quán)力與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公款或特定款物的便利條件實施挪用行為。挪用是指違反財經(jīng)紀律，擅自將公款脫離單位。王某雖然身為國有企業(yè)廠長，但是其要實現(xiàn)公款劃撥，需要經(jīng)過主管財務(wù)的副廠長以及財務(wù)人員，并不直接管理、經(jīng)手公款。王某將錢款出借，履行了企業(yè)內(nèi)部的財務(wù)手續(xù)。王某的行為并不屬于利用職務(wù)便利挪用公款，而是濫用職權(quán)。

濫用職權(quán)的行為要件，是以積極的越權(quán)行為為主要特征，而“違規(guī)性”是這種越權(quán)行為的主要特征，主要表現(xiàn)為：超越權(quán)力范圍，一意孤行，堅持錯誤的決策，強行擅自作出違反規(guī)定或者違反公司章程的行為。王某雖然身為某國有企業(yè)的廠長，但依照國家規(guī)定要拆借公款，必須要向主管部門請示。而王某在與侯某商議后，枉顧法紀，固執(zhí)己見，交代侯某拆借資金。王某的行為并不是直接造成侵害結(jié)果的行為，而是表現(xiàn)為其指使侯某違法履行職務(wù)。這正是是典型的漠視制度、專權(quán)擅用。

其次，“個人”與“集體”的對比。經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責(zé)任人員定罪處罰。根據(jù)全國人大常委會 《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第384條第1款的解釋》的規(guī)定，“以個人名義將公款供其他單位使用的”、“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，屬于挪用公款歸個人使用。對于將公款供其他單位使用的，認定是否屬于“以個人名義”，要從實質(zhì)上把握。認定王某挪用公款的觀點認為王某個人決定便將單位資金出借，忽視了其與主管財務(wù)副廠長的集體決策過程。本文認為，“個人”并不限于一個人，而是相對于單位、集體而言。個人決定是指沒有經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究，只是由其中的少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)違反決策程序決定將公款供其他單位使用，強調(diào)的是決策程序。而本案中，雖然沒有明確表明單位究竟有多少位領(lǐng)導(dǎo)，但根據(jù)常識判斷，國有企業(yè)的負責(zé)人與主管財務(wù)的副廠長研究一筆款項的去向，符合正常的決策程序。王某提議、侯某提示、王某堅持以及最終侯某認可、執(zhí)行，正是體現(xiàn)企業(yè)集體研究的議事流程。如果認定王某個人決定，那么王某完全可以自行指示財務(wù)人員轉(zhuǎn)賬匯款、逃避財務(wù)監(jiān)管、與使用人約定以個人名義進行或者借款還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用。王某作為廠長，沒有直接將公款外借，而是與侯某商議是否向主管部門匯報，是為了企業(yè)利益鋌而走險，可以看出某國有企業(yè)出借資金是集體決策的結(jié)果，不應(yīng)由王某承擔個人決定的后果。

二、是否謀取個人利益

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個人名義將公款供其他單位使用的；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。［1］挪用公款的目的在于謀取個人利益，而本案中王某出借資金的目的在于為企業(yè)謀利，而不是為自己謀利。王某違規(guī)擅用公款是為了讓企業(yè)獲得10%的高息利潤，而20萬元的企業(yè)利潤，并未進入王某腰包。王某沒有向侯某說出張某能夠得到5%獎勵的情節(jié)，是因為王某原本答應(yīng)借款的目的就是為了企業(yè)獲得利潤，張某得獎的情節(jié)無需向下屬交待，更談不上隱瞞，王某為企業(yè)謀利的動機已經(jīng)對認定挪用公款罪形成了沖擊。同時根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀實》，謀取個人利益，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未取得的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。由此可見，從立法本意及司法實踐來看，個人利益更適宜解釋為行為人為其本人謀取的利益，顯然王某并不具備這樣的動機。本案中獲利的是張某，若將其獲得的獎勵款認定為王某謀得的個人利益，便要基于王某與張某具有共同利益關(guān)系。張某與王某是情人關(guān)系，但是法律中僅規(guī)定夫妻共同財產(chǎn)，并無情人共同財產(chǎn)的說法。在“兩高”《關(guān)于辦理受賄案件適用法律若干問題的意見》中存在特定關(guān)系人的概念，但該概念不能直接適用于其他類型案件。同時受賄案件中的特定關(guān)系人是基于受賄人的職務(wù)便利代收財物，真正的獲利人還是具有職務(wù)便利的人。本案中情人張某獲得的獎勵款是某公司董事長按照約定，嘉獎其幫助企業(yè)渡過難關(guān)，與王某無關(guān)。個人利益既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應(yīng)當是具體的實際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。王某為企業(yè)謀利的同時獲得了情人的歡心，但這種歡心并不是刑法意義上的現(xiàn)實、具體的個人利益。

另外，挪用公款犯罪是腐敗性犯罪，以故意犯罪的方式，侵犯了公共財務(wù)，主觀方面是直接故意，犯罪目的是暫時非法取得公款的使用權(quán)，行為動機并不影響該罪的成立，也不要求一定發(fā)生嚴重后果。只要國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，即構(gòu)成挪用公款罪。而國有企業(yè)人員濫用職權(quán)犯罪是結(jié)果犯，必須以實際發(fā)生、既成事實的危害結(jié)果作為構(gòu)成要件，即是否發(fā)生嚴重損失是區(qū)分罪與非罪的基本標志。根據(jù)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第16條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，濫用職權(quán)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在30萬元以上的；造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)6個月以上的，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的；其他致使國家利益遭受重大損失的情形。在國有企業(yè)人員濫用職權(quán)犯罪中行為人對其行為主觀上是直接故意，但其對致使國家利益遭受重大損失的結(jié)果不是故意，它要求發(fā)生的損失是現(xiàn)實的，而不是可能的損失。

三、犯罪數(shù)額同等情況下量刑懸殊

雖然這兩個罪名都是特殊主體犯罪，且挪用公款與國有企業(yè)人員濫用職權(quán)都是瀆職行為的表現(xiàn)形式，但是兩種犯罪侵犯的法益不同。挪用公款罪侵犯的法益是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)及職務(wù)行為的廉潔性。國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪侵犯的法益是國有企業(yè)的經(jīng)營管理秩序及社會主義市場經(jīng)濟秩序。一個代表著公權(quán)力的行使，影響范圍大，直接侵犯國家利益，觸碰不能容忍的底線。另一個則妨礙了企業(yè)經(jīng)營活動，雖然是對制度、法律的挑戰(zhàn)，但危害結(jié)果在可控范圍。挪用公款犯罪是腐敗性犯罪，以故意犯罪的方式，侵犯了公共財務(wù)。而在國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪中，行為人主觀上可能是為了追求一種積極的結(jié)果，動機可能是好的，其主觀惡性遠遠小于挪用公款罪。因此，挪用公款數(shù)額未達到巨大，最重可能判處15年有期徒刑，而國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪最重可能判處7年有期徒刑。在犯罪數(shù)額同等情況下，二者量刑懸殊，可見挪用公款罪的惡性明顯重于國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，打擊力度更大。

從案例來看，王某若能夠履行向主管部門請示匯報的程序，是存在對外拆借資金的可能的，其行為僅是對秩序的侵犯，或者說包含了自己對于在企業(yè)內(nèi)至高權(quán)威的追求，而對于企業(yè)遭受的損失并不希望。王某身為廠長，為了企業(yè)能夠獲得20萬元的利潤，逞強僥幸，違反法律規(guī)定，濫用職權(quán)，嚴重妨礙了企業(yè)的正常經(jīng)營管理活動，造成國有企業(yè)200萬元資金缺口，使企業(yè)財產(chǎn)遭受無法挽回的重創(chuàng)，使國家利益遭受特別嚴重損失，其行為應(yīng)當以國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。

四、結(jié)語

實踐中，注意區(qū)分二者的不同對社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。一方面，國家工作人員包括國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)管理的是國家財產(chǎn)，責(zé)任重大，因此承擔更大的個人法律風(fēng)險，使其受到挪用公款、國有企業(yè)濫用職權(quán)等相關(guān)法律規(guī)定的約束，是市場經(jīng)濟的必然要求；另一方面，“對在改革開放、招商引資、企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的失誤或者失敗，要慎重對待，嚴格區(qū)分罪與非罪的界限。要區(qū)別對待在招商引資、企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的失誤，不能輕易以犯罪論處?！保?］注意區(qū)分不同罪名間的法律適用，防止當事人為了私利而犯罪、杜絕因為法律界限模糊，法律意識淡薄，而無意陷入犯罪、有助于司法機關(guān)理清國家工作人員挪用公款罪與國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的標準，防止冤案、錯案。

犯罪是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，不同犯罪之間必然存在個性與共性，在刑事司法工作中，只有準確把握立法意圖、確定罪與非罪、此罪與彼罪的界限，才能符合罪刑相適應(yīng)原則，保障司法公正和效率，以更好的發(fā)揮刑法打擊、懲罰犯罪的作用。檢察機關(guān)要為社會發(fā)展和經(jīng)濟建設(shè)創(chuàng)造一個良好的法治環(huán)境，使檢察權(quán)更好的推動經(jīng)濟社會發(fā)展，并且更好的為社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)保駕護航。“立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治?！睓z察機關(guān)要切實擔當起在全面推進依法治國，建設(shè)社會主義法治國家中的職責(zé)與使命。

注釋：

［1］2006年最高人民檢察院公布的《關(guān)于集中查辦破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序瀆職犯罪專項工作15條指導(dǎo)性意見》。