文◎ 葉迪南 朱軍路

【基本案情及判決結(jié)果】

2016年7月某日，經(jīng)胡某某介紹，被告人陳某某在A市胡某某的暫住房內(nèi)，向段某某購得甲基苯丙胺100克（未查獲）。2016年8月中旬，被告人陳某某在B市，兩次從許某某處（許某某系受段某某指使，自A市運送毒品至B市），分別購得甲基苯丙胺50克、80克（未查獲）。

A市人民法院以陳某某犯非法持有毒品罪判處有期徒刑10年，并處罰金1萬元。一審宣判后，被告人陳某某沒有提起上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

【爭議焦點】

在未查獲毒品的情況下，如何把握行為人具有販賣毒品目的的刑事證明標準及是否能夠以非法持有毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任？一種意見認為，在未查獲毒品的情況下，不能以非法持有毒品罪定罪處罰。刑法處罰非法持有毒品罪的目的是懲罰行為人相對穩(wěn)定地占有、支配、控制毒品的狀態(tài)，相對穩(wěn)定的非法持有狀態(tài)只能及于現(xiàn)存的毒品，［1］而且，從社會危害性來看，當(dāng)行為人已將毒品吸食、注射或轉(zhuǎn)移，其特定的現(xiàn)實非法持有狀態(tài)不復(fù)存在，所謂的潛在的危害性也就失去了存在的基礎(chǔ)。［2］另一種觀點認為，在未查獲毒品的情況下，曾經(jīng)持有毒品的行為可以非法持有毒品罪定罪處罰，［3］非法持有毒品罪是法定繼續(xù)犯，其顯著特征是實行行為和不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)同時繼續(xù)，但這種繼續(xù)狀態(tài)是否一定要持續(xù)到現(xiàn)在，中間是否能有間斷，不影響繼續(xù)犯的認定。［4］

【裁判理由及法理評析】

本案爭議的焦點是在未查獲毒品的情況下，能否認定被告人陳某某構(gòu)成販賣毒品罪，如若不能，能否認定其構(gòu)成非法持有毒品罪。我們認為，不能以查獲毒品作為審理毒品類案件的必要條件，而應(yīng)當(dāng)綜合審查被告人供述、證人證言及相關(guān)間接證據(jù)是否相互印證，在確保上述證據(jù)能力、證明力的情況下，如果能證明行為人曾經(jīng)持有毒品，且具有販賣毒品的目的，則應(yīng)當(dāng)認定其行為構(gòu)成販賣毒品罪；如若不能證明其具有販賣毒品的目的，則應(yīng)當(dāng)認定其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。

（一）本案認定被告人陳某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪尚未達到刑事證明標準

關(guān)于販賣毒品罪的刑事證明標準，司法解釋、浙江省的相關(guān)文件對此并未作出明確規(guī)定。未作出明確規(guī)定的原因不外乎各地區(qū)對販賣毒品罪的證明標準把握不一，難以頒布一個在全國范圍內(nèi)行之有效的司法解釋。刑事證明標準涉及自由心證的內(nèi)容，所以也難以在全省范圍形成統(tǒng)一的規(guī)范性文件。具體規(guī)范性文件的缺乏，在一定程度上也許能提高司法實務(wù)人員的法律解釋能力，但是，倘若在較小范圍內(nèi)都會對法律解釋問題產(chǎn)生爭議，如同一法院對同類型案件判罰不一，既不利于保障被告人合法權(quán)益，也難以維護司法機關(guān)的權(quán)威性。因此，即便缺乏較為系統(tǒng)的關(guān)于販賣毒品罪證明標準的規(guī)范性文件，司法實務(wù)人員也應(yīng)當(dāng)努力維護法律適用的統(tǒng)一性。

當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)看到，也有不少地區(qū)為統(tǒng)一販賣毒品罪的刑事證明標準而努力提煉、總結(jié)司法實踐中的寶貴經(jīng)驗。例如，2014年遼寧省高級人民法院、遼寧省人民檢察院、遼寧省公安廳《關(guān)于辦理毒品犯罪案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《遼寧省規(guī)定》）第32條第3項：“購買毒品被查獲后，被告人雖不供認主觀上系販賣為目的，但多名證人、同案犯指證曾向其購買毒品的，應(yīng)審查指證的細節(jié)、是否有間接證據(jù)印證、各指證人之間的關(guān)系、與被告人的關(guān)系等，如能排除合謀陷害、能確認指證真實的，應(yīng)認定為販賣毒品罪?！钡?，該規(guī)定也存在爭議：一是販賣毒品罪是否要求查獲毒品？《遼寧省規(guī)定》對此持肯定態(tài)度。其實，關(guān)于是否需要查獲毒品的問題，2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第2條關(guān)于毒品犯罪的死刑適用問題中明確指出，“已查獲的毒品數(shù)量未達到實際掌握的死刑數(shù)量標準，到案后坦白尚未被司法機關(guān)掌握的其他毒品犯罪，累計數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準的，可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行。”言外之意就是，被告人坦白的未被查獲的毒品數(shù)量可以累計計算，但可以從寬處罰。該規(guī)定對于明確販賣毒品罪并不需要查獲毒品而言，無疑具有積極作用。所以，我們也認為，認定被告人構(gòu)成販賣毒品罪無需查獲毒品，但未查獲毒品的事實可作為量刑情節(jié)予以考慮。二是如何理解“多名證人、同案犯指證曾向其購買毒品”，是否僅要求證實到只要有多名證人曾向被告人購買過毒品即可，還是要求曾經(jīng)購買的時間與當(dāng)場查獲毒品或被告人購買毒品的時間具有一定的關(guān)聯(lián)性或者緊密性。我們贊同后者，這既是證據(jù)關(guān)聯(lián)性的基本特征，也是每一位司法工作人員審查證據(jù)時所應(yīng)當(dāng)遵守的基本準則。

本案中，雖然在被告人陳某某處并未查獲毒品，但是，有多名證人證言證實陳某某于2016年8-9月期間購買230克冰毒；被告人陳某某稱購買毒品僅用于自己吸食，并沒有販賣目的；另有幾名證人證言證實曾于2013年前后各自單獨向陳某某購買過毒品。雖然，各證言之間無法相互印證，也無法認定陳某某具體販賣毒品的數(shù)量，但是，認定陳某某系販毒人員不存在異議。綜合上述言詞證據(jù)，認定被告人陳某某曾購買230克毒品已達到刑事證明標準，至于其是否具有販賣目的，部分證人雖證實曾向陳某某購買毒品，但是時間聯(lián)系并不緊密，只有一名證人證言證實是在2016年9月至12月期間多次向陳某某購買過毒品，其余證言均證實是在2013年5月及11月向陳某某購買過毒品，與陳某某購買毒品的時間相隔已久，雖能認定陳某某曾是販毒人員，但難以證實其具有販賣該230克毒品的目的，故認定被告人陳某某構(gòu)成販賣毒品罪尚未達到刑事證明標準，不宜認定為販賣毒品罪。

（二）“查獲毒品”并非構(gòu)成非法持有毒品罪的必然要素

在案證據(jù)業(yè)已證實被告人陳某某曾購買230克毒品，在無法證明其具有販賣目的的情況下，能否認定其構(gòu)成非法持有毒品罪？有觀點認為，構(gòu)成非法持有毒品罪要求“查獲毒品”，這種做法符合司法慣例。當(dāng)然，也有觀點認為，構(gòu)成非法持有毒品罪并不必然要求查獲毒品，該罪的證明標準應(yīng)當(dāng)與販賣毒品罪的證明標準基本一致。我們贊同第二種觀點，具體理由如下：

一方面，作為兜底性罪名的非法持有毒品罪，其刑事證明標準應(yīng)當(dāng)與販賣毒品罪基本一致，即查獲毒品并非構(gòu)成非法持有毒品罪的構(gòu)成要件。刑事立法和司法均賦予非法持有毒品罪以“堵漏之罪”的功能，既然其地位依附于販賣毒品罪等更為嚴重的上下游犯罪，認定該罪的證明標準就不能高于販賣毒品罪，否則，便喪失了“堵漏之罪”的功效。全國人大法工委編著的 《刑法釋義》對非法持有毒品罪解釋為：“對于被查獲的非法持有毒品者，首先應(yīng)當(dāng)盡力調(diào)查犯罪事實，如果查證是以走私、販賣毒品為目的而非法持有毒品的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣毒品罪定罪量刑。只有在確實難以查證犯罪分子走私、販賣毒品的證據(jù)下，才能適用本條（非法持有毒品罪）的規(guī)定?！绷⒎ㄕ邚娬{(diào)在查獲毒品的情況下才認定為走私、販賣毒品罪。但是，由于毒品犯罪的隱秘性，司法解釋和司法實踐對販賣毒品罪的證明標準作出了相應(yīng)的調(diào)整，在未查獲毒品的情況下，仍可以販賣毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任。既然如此，在未查獲毒品且無法證明行為人具有販賣目的的情況下，為何不能以非法持有毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任？如若不然，便會出現(xiàn)既無法追究行為人販賣毒品罪的刑事責(zé)任，也無法追究非法持有毒品罪的刑事責(zé)任的情形，這難免會有放縱犯罪的嫌疑。

當(dāng)然，也有學(xué)者指出，非法持有毒品罪應(yīng)具有獨立的法律品格，傳統(tǒng)的司法認定模式往往會增加司法惰性，即司法工作人員在保證行為人構(gòu)成非法持有毒品罪的情況下，證明其具有販賣目的的動力會弱化。該學(xué)者對非法持有毒品罪獨立法律品格的立論并非沒有道理，但是，其就如何確保非法持有毒品罪獨立法律品格缺乏系統(tǒng)的闡述，其中就包括“曾經(jīng)持有”能否認定為持有的問題。

所以，在刑事立法和司法對非法持有毒品罪的證明標準是否應(yīng)當(dāng)與販賣毒品罪的證明標準保持一致各執(zhí)一詞，且各學(xué)者對此也未形成統(tǒng)一意見的情況下，有必要對非法持有毒品罪的證明標準作體系性解釋，即參照各毒品類犯罪的證明標準確定非法持有毒品罪的證明標準，從而得出查獲毒品并非構(gòu)成非法持有毒品罪的必要條件這一結(jié)論。

另一方面，認定非法持有毒品罪在多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)要求查獲毒品，但同時應(yīng)當(dāng)保留一定的例外。如果在任何情況下都要求將查獲毒品作為認定非法持有行為的唯一依據(jù)，則不利于預(yù)防和遏制毒品犯罪，甚至?xí)v容更為嚴重的上下游毒品犯罪，導(dǎo)致司法不作為現(xiàn)象的滋生蔓延。在相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件對非法持有毒品罪的證明標準均未作出明確規(guī)定的情況下，查獲毒品的要求僅是司法實踐中處理該類型案件的謹慎做法而已。如果將查獲毒品作為認定非法持有罪的唯一依據(jù)，忽略了以證據(jù)為基礎(chǔ)的邏輯推理和法理論證，看似簡化了案件認定的證明標準，實則是司法惰性，甚至是放縱犯罪的表現(xiàn)。因此，在未查獲毒品的情況下，應(yīng)當(dāng)保留一定的例外，即在保證案件的證據(jù)能力和證明力的情況下，仍應(yīng)當(dāng)追究行為的非法持有毒品罪的刑事責(zé)任。

2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《大連會議紀要》）第1條第5款規(guī)定，“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪。”該規(guī)定中的“有證據(jù)證明”并非等于查獲毒品，而是要結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷，只要證據(jù)達到確實、充分的證明程度，能夠排除合理懷疑，仍可認定為非法持有毒品罪。另外，《大連會議紀要》中只是對查獲型的毒品犯罪如何處理作出了規(guī)定，并非指非法持有毒品罪的認定只能處罰當(dāng)下持有較大毒品的狀態(tài)，這于法無據(jù)。［5］不過，在未查獲毒品的情形下，對證據(jù)的證據(jù)能力、證明力提出了要求的更高。那么，在未查獲毒品的情況下，如何確定非法持有毒品罪的刑事證明標準呢？我們認為，唯有確保言詞證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，且又有相關(guān)間接證據(jù)予以佐證的情況下，才能認定，即被告人供述的非法持有毒品行為的內(nèi)容穩(wěn)定，且排除刑訊逼供；有多名證人證言證實被告人非法持有毒品的行為，既能排除合謀陷害的可能性，又能與被告人所供述的已知證據(jù)及非法持有毒品的數(shù)量在最低范圍內(nèi)相互印證；被告人與上家交易毒品時的通話記錄及相互的辨認筆錄；被告人的前科資料等。在確保上述證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的情況下，即便未查獲毒品，也宜作為例外情形，追究被告人非法持有毒品罪的刑事責(zé)任。

本案中，被告人陳某某多次向他人購買毒品，在未能證實其具有販賣毒品目的且未查獲毒品的情況下，一審法院認定陳某某構(gòu)成非法持有毒品罪是正確的。主要理由在于：第一，陳某某的行為不構(gòu)成販賣毒品罪?，F(xiàn)有證據(jù)表明，陳某某購買毒品后與各證人曾向其購買毒品的時間缺乏緊密性，故難以認定陳某某購買該230克毒品就是用于販賣。第二，認定陳某某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪已達到證明標準，即有被告人陳某某供述與證人段某某、胡某某、許某某證言基本能夠相互印證，又有陳某某的販賣毒品的前科資料予以佐證，雖然陳某某矢口否認販賣毒品的事實，但一直供認購買毒品用于自己吸食，且胡某某系陳某某朋友，段某某、許某某與陳某某也只是上下家關(guān)系，又非公安特情人員，可排除合謀陷害的可能性。故根據(jù)以上證據(jù)，在未查獲毒品的情況下，可以認定被告人陳某某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪已達到刑事證明標準。

注釋：

［1］參見高珊琦：《論吸毒者持有毒品行為之定性與定量》，載《法律科學(xué)》2006年第6期。

［2］參見司冰巖：《毒品犯罪疑難問題研究》，載《法律適用》2015年12期。

［3］參見李革民、陸軍：《非法持有毒品罪司法認定疑難問題解析》，載《人民檢察》2017年第9期。

［4］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第462頁。

［5］參見姚海華：《刑事實務(wù)》，中國法制出版社2017年版，第596頁。