文◎ 王喜娟

一、基本案情

某年5月9日凌晨3時50分許，原審被告人高某至上海市靜安區(qū)西康路850號文利商住賓館前臺處，采取蒙面、持刀威脅被害人寇某某的方法，搶得賓館營業(yè)款人民幣2400元后逃逸。

同年5月10日凌晨3時40分許，原審被告人高某至徐匯區(qū)宛平南路368號甌海賓館前臺處，采取蒙面、持刀威脅被害人封某某的方法，迫使封某某將柜臺內(nèi)的營業(yè)款交出。后因封某某求饒，高某沒有拿走封某某交出的營業(yè)款。

同年5月11日凌晨1時許，原審被告人高某至徐匯區(qū)石龍路321號永升賓館前臺處，采取蒙面、持刀威脅被害人張某的方法，搶得營業(yè)款人民幣2，500元后逃逸。

二、分歧意見

本案的爭議焦點在于，原審被告人高某第二次的搶劫行為是否構(gòu)成犯罪中止；如構(gòu)成犯罪中止，應(yīng)減輕處罰還是免除處罰；因三次搶劫中有一次系犯罪中止，則高某的搶劫罪能否構(gòu)成“多次搶劫”而加重其處罰。對此主要有三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，原審被告人高某以非法占有為目的，多次當(dāng)場使用暴力脅迫手段，劫取他人財物，其行為已構(gòu)成“多次搶劫”，應(yīng)處10年以上有期徒刑。因高某第二次施持刀搶劫行為，雖其在被害人的哀求下，自動放棄了犯罪，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)惡劣，對其不應(yīng)免除處罰。高某部分犯罪系中止，依法予以減輕處罰。

第二種意見認(rèn)為，原審被告人高某的第二次搶劫系犯罪中止，且未造成損害，應(yīng)當(dāng)免除處罰。對于免除處罰的中止犯罪不應(yīng)計入多次搶劫的次數(shù)，故高某的行為不構(gòu)成多次搶劫，不應(yīng)加重處罰，應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)處刑。

第三種意見認(rèn)為，本案第二次搶劫應(yīng)構(gòu)成免除處罰的中止，因犯罪中止是以構(gòu)成犯罪為基礎(chǔ)的，應(yīng)算作一“次”犯罪，因此本案應(yīng)構(gòu)成“多次搶劫”，應(yīng)在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑幅度內(nèi)量刑。同時，基于其單次的犯罪中止，應(yīng)對其整體犯罪減輕處罰。

三、評析意見

我們同意第三種意見。具體理由如下：

（一）本案第二次搶劫中止單獨應(yīng)免除處罰

單就本案第二次搶劫而言，原審被告人尚未造成刑法意義上的“損害”，依法應(yīng)予免除處罰。根據(jù)我國《刑法》第24條的規(guī)定，對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。也即中止犯是否免除處罰的依據(jù)就在于行為人是否造成損害。具體而言，該“損害”應(yīng)滿足以下條件：

1.該“損害”具有特定的時空條件。借鑒《刑事審判參考》總第72期第601號指導(dǎo)案例“朱高偉強(qiáng)奸、故意殺人案”，其關(guān)于中止犯罪中“損害”的認(rèn)定應(yīng)符合下列時空條件：一是中止犯造成的損害應(yīng)建立在犯罪成立評價前提下，不能等同于一般意義上的損傷。這是確立中止犯懲罰標(biāo)準(zhǔn)“損害”的起點。二是中止犯造成的損害只能是犯罪構(gòu)成的結(jié)果出現(xiàn)之前的某種客觀事實，因為如果行為人已經(jīng)造成了犯罪構(gòu)成中的危害后果，行為就已經(jīng)既遂。［1］這是中止犯“損害”存在的時空條件。

2.從質(zhì)的方面來說，該“損害”是指對刑法規(guī)范所保護(hù)的法益造成的侵害結(jié)果。但如果所造成的某種結(jié)果，并不是刑法規(guī)范所禁止的結(jié)果，則不能認(rèn)定為“造成損害”。如乙實施敲詐勒索行為，使被害人產(chǎn)生了恐懼心理，但后來自動放棄犯罪，不要求被害人交付財物的，不應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”。［2］

3.從量的方面來說，該“損害”應(yīng)與特定的構(gòu)成要件相結(jié)合進(jìn)行評判。不是只要造成一般意義上的損傷就是中止犯的“損害”，否則就可能出現(xiàn)刑法對中止犯的評價比既遂犯還要嚴(yán)苛的情況，違背刑法設(shè)置中止犯的初衷。具體到本案，高某在被害人封某某的哀求下，既未劫走營業(yè)款，也未造成被害人的人身傷害，被害人也未報案，沒有出現(xiàn)刑法意義上的“損害”后果，故此節(jié)搶劫應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有造成損害的中止犯罪，依法應(yīng)予免除處罰。

（二）原審被告人的行為構(gòu)成多次搶劫

最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第3條規(guī)定，《刑法》第263條第4項中的“多次搶劫”是指搶劫3次以上。對于“多次”的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認(rèn)定。根據(jù)上述解釋，對于“次”的認(rèn)定，應(yīng)以每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，并不要求每一次搶劫構(gòu)成犯罪且應(yīng)受到刑罰處罰。換言之，搶劫的未完成形態(tài)，如未遂，中止甚至預(yù)備，都沒有排除在多次搶劫的認(rèn)定之外。本案中，原審被告人高某三天內(nèi)在不同地點實施搶劫，其行為依法應(yīng)認(rèn)定為三次搶劫，且每次都構(gòu)成犯罪，因此應(yīng)認(rèn)定為“多次搶劫”。

（三）單次免除處罰的犯罪中止在“多次”犯罪中作整體減輕處罰

本案中兩次搶劫系既遂、一次系應(yīng)免除處罰的中止，但由于三次搶劫依法構(gòu)成了一個“多次搶劫”，因此單獨的犯罪中止不再具有獨立量刑的資格，這種情況下刑罰裁量應(yīng)遵循“整體量刑，適度從嚴(yán)”原則，作整體減輕處罰處理。理由如下：

1.“多次搶劫”是法定一罪，并體現(xiàn)了“整體量刑、適度從嚴(yán)”的量刑路徑和裁量原則。（1）從性質(zhì)上看，“多次搶劫”是實質(zhì)的同種數(shù)罪，但根據(jù)法律的規(guī)定而成為法定的一罪，“多次”作為加重情節(jié)出現(xiàn)。（2）從量刑路徑來看，這里的數(shù)個搶劫罪沒有按照同種數(shù)罪的處罰原則以一罪論并在法定刑幅度內(nèi)予以 “從重處罰”，也沒有按照數(shù)罪并罰的要求先分別量刑再合并處罰，而是先合并一罪整體確定其量刑起點和基準(zhǔn)刑，再根據(jù)其他情節(jié)予以相應(yīng)的增減。（3）從刑罰裁量的原則看，合并后整體犯罪的量刑比同種數(shù)罪、數(shù)罪并罰的量刑在幅度上都適當(dāng)從嚴(yán)，體現(xiàn)了刑法對“多次搶劫”更強(qiáng)的否定評價。如果將3次搶劫行為，按照同種數(shù)罪的一罪從重原則裁量刑罰，則最高只能判處15年有期徒刑；如果分別認(rèn)定為3個犯罪實行并罰，對這種行為最高只能判處20年有期徒刑。而按照《刑法》第263條對多次搶劫應(yīng)當(dāng)適用加重法定刑的規(guī)定，則整體量刑最高可判處死刑。刑法加重處罰的內(nèi)在根據(jù)在于犯罪人一次又一次實施搶劫犯罪的主觀惡性與客觀危害，相較于單次搶劫更為嚴(yán)重。因此這種將3次及以上的犯罪作為一個整體來予以裁量的“整體量刑、適當(dāng)從嚴(yán)”的刑罰裁量原則是法定的，也具有其內(nèi)在的合理性。據(jù)此本案構(gòu)成“多次搶劫”的法定一罪，應(yīng)在10年有期徒刑以上確定量刑起點和基準(zhǔn)刑。

2.對本案第二節(jié)搶劫的中止情節(jié)也應(yīng)放在“多次”的整體犯罪中來加以裁量，并應(yīng)體現(xiàn)“適度從嚴(yán)”。根據(jù)上述對法定加重情形的分析，單次中止的量刑原則與數(shù)罪并罰、同種數(shù)罪也不同，體現(xiàn)了三種量刑路徑：

（1）數(shù)罪并罰是數(shù)罪先分別裁量，中止等情節(jié)各歸各罪，各罪不得互為情節(jié)，最后并罰。［3］（2）同種數(shù)罪（連續(xù)犯）不并罰，而是以一罪論，以其中一罪為基準(zhǔn)，數(shù)罪作為從重情節(jié)，中止等作為從寬情節(jié)整體裁量。［4］（3）關(guān)于本案“多次搶劫”，則應(yīng)先整體加重，在法定加重量刑幅度內(nèi)確定量刑起點和基準(zhǔn)刑，之后再對量刑情節(jié)予以整體裁量。

本案的法定加重與同種數(shù)罪的刑罰裁量，相同點在于兩者都是整體裁量，以一罪論，各罪的量刑情節(jié)也在犯罪整體中加以裁量，這點與數(shù)罪并罰正相反。不同點在于：（1）裁量路徑相反。同種數(shù)罪是同向裁量，即先以其中一罪確定量刑基點（如以重罪或既遂的犯罪），再將其余各罪作為從重情節(jié)增加刑罰，具有中止等情節(jié)，則相應(yīng)增加的幅度就小一些，如果是免除處罰的中止犯，則無需再從重，不增加整體刑罰的量。而法定加重則是逆向裁量，即按照刑法規(guī)定的“次數(shù)”先確定整體的加重刑罰的基準(zhǔn)刑，再根據(jù)中止等情節(jié)予以從輕或減輕，減去相應(yīng)的刑罰量。（2）裁量幅度不同。同種數(shù)罪是以一罪從重處罰，最高不超過法定刑幅度；而法定加重則由法律規(guī)定了更高的法定刑幅度，體現(xiàn)了“適度從嚴(yán)”。

據(jù)此，本案在整體裁量確定了量刑基準(zhǔn)點之后，應(yīng)將第二次搶劫的中止情節(jié)作為整體犯罪的量刑情節(jié)來加以裁量，對整體刑罰基準(zhǔn)刑予以減輕處罰。

3.依照上述思路來裁量刑罰，符合刑法總則關(guān)于量刑基本原則的規(guī)定。根據(jù)本案具體情況，建議在10到11年有期徒刑左右裁定基準(zhǔn)刑。因本案具有一次搶劫中止的情節(jié)，該節(jié)中止就單次搶劫來說應(yīng)免予處罰，因無法準(zhǔn)確減去其在整體刑罰中的量，實際操作中可采取衡量其余兩次既遂搶劫的刑罰量，在并罰的基礎(chǔ)上適度從嚴(yán)的方法。在司法實踐中，搶劫一次，致一人輕傷以下或者雖未造成人身傷害但劫得財物(2000元以下)的，量刑起點為有期徒刑4年至5年；每增加一次搶劫，增加有期徒刑3年；對持械搶劫和有預(yù)謀搶劫應(yīng)從重處罰。在本案中，在對第二次搶劫行為免予處罰的情況下，對第一、三次犯罪行為的量刑應(yīng)在有期徒刑7年以上。同時考慮到原審被告人高某還具有主動交待前兩次搶劫事實、主動退賠以及初犯等情節(jié)，可在此基礎(chǔ)上再予以從寬。這一量刑幅度充分考慮到了原審被告人犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，符合《刑法》第61條關(guān)于量刑的基本原則的規(guī)定。

本案中第一種處理意見的不當(dāng)之處在于以“情節(jié)惡劣”為由，裁定本案第二次搶劫的中止情節(jié)不予免除處罰，于法無據(jù)。第二種意見雖然避免了“一次搶劫的量刑情節(jié)在整體犯罪中如何適用”的問題，但對“多次搶劫”次數(shù)裁量錯誤，進(jìn)而會導(dǎo)致量刑不當(dāng)。

注釋：

［1］薛進(jìn)展：《搶劫罪中“多次犯罪”如何認(rèn)定》，載《上海檢察調(diào)研》2012年第4期。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年，第346頁。

［3］根據(jù)最高人民法院量刑指導(dǎo)意見規(guī)定，被告人犯數(shù)罪，同時具有適用各個罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先用各個量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個罪的基準(zhǔn)刑，確定個罪所應(yīng)判處的刑罰，再依法實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。上海市高級人民法院量刑指導(dǎo)意見規(guī)定，在數(shù)罪并罰的情況下，各罪一般不得相互作為從重處罰的情節(jié)，本細(xì)則另有規(guī)定除外。

［4］我國刑法理論與實踐認(rèn)為，對同種數(shù)罪包括連續(xù)犯以一罪論，在裁判上從重處罰，即把它看作是一個量刑的從重情節(jié)。連續(xù)數(shù)行為的犯罪，同時又既遂、未遂或犯罪中止，因只論以一罪，應(yīng)以既遂罪論，如果輕罪既遂而重罪未遂時，仍以既遂論，但裁判上不排斥從輕處罰。刑法總則、分則規(guī)定的其他重罰或者輕罰的法定情節(jié)，無論重罪、輕罪，應(yīng)依法在實行從重處罰原則的同時，綜合裁量，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第700頁。