(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

權(quán)利失效，指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲使其履行義務(wù)時，則基于誠信原則不得再為主張。權(quán)利失效以誠實信用原則為依據(jù)，主要針對權(quán)利人因“不忠實而遲延”地行使權(quán)利而引起的前后矛盾行為，屬禁止權(quán)利濫用規(guī)則的一種具體類型。*參見王澤鑒：《權(quán)利失效》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第一冊)，北京大學(xué)出版社2009年版，第155-156頁。在大陸法系的傳統(tǒng)上，權(quán)利失效由“法官造法”所確定，并非民法典的組成部分。在我國，現(xiàn)行實定法遵循這一傳統(tǒng)，未明確規(guī)定權(quán)利失效，而實務(wù)中不乏權(quán)利失效規(guī)則的適用。在部分案件中，法官根據(jù)我國《民法通則》第4條和我國《合同法》第6條所規(guī)定的誠實信用原則，解釋出權(quán)利失效，并以此作為裁判的主要理由。然而，在更多的同類案件中，權(quán)利失效并未被法官所采納，從而導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象的產(chǎn)生。*從這個意義上說，如何正確對待權(quán)利失效，已成為我國民法面臨的現(xiàn)實問題，而在民法典編纂的背景下，這一問題的討論由解釋論的范疇擴及立法論的范疇。我國民法典是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定權(quán)利失效，如何在法典內(nèi)或法典外妥當(dāng)安置權(quán)利失效的規(guī)則，這是民法典編纂無法回避的問題。

一、權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在大陸法系傳統(tǒng)上，權(quán)利失效規(guī)則由“法官造法”所確定，很少以成文法的形式規(guī)定，故不存在判斷某一法律條款是否屬于權(quán)利失效規(guī)則的固有標(biāo)準(zhǔn)，而僅有判斷某一情形下權(quán)利是否失效的條件，即權(quán)利失效的構(gòu)成要件。然而，從邏輯上講，權(quán)利失效的構(gòu)成要件能夠轉(zhuǎn)化為權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其轉(zhuǎn)換方法就在于要件和法律效果的比對。如果某一條款中在法律上有意義的要件，能夠覆蓋權(quán)利失效的所有構(gòu)成要件，并且沒有其他要件或者其他要件不足以影響其構(gòu)成權(quán)利失效，所規(guī)定的法律效果也與權(quán)利失效的法律效果相同，該條款就應(yīng)是權(quán)利失效規(guī)則。*特殊情況下，法律條款可能同時符合包括權(quán)利失效規(guī)則在內(nèi)的多種類型規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成規(guī)則類型的競合，此時尚需進一步判斷何種類型更為合適，但這不影響該條款具有權(quán)利失效規(guī)則的屬性。在法律上有意義的要件，需結(jié)合該法律條款的立法目的加以判定。*參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第393-394頁。

關(guān)于權(quán)利失效的構(gòu)成要件，德國聯(lián)邦最高法院的判例表述為“債權(quán)人在一定的時間內(nèi)不作為，在客觀情況上看，債務(wù)人可認(rèn)為且已經(jīng)認(rèn)為債權(quán)人將不再主張其權(quán)利，并采取相應(yīng)措施”。*NJW 1980, 880.德國學(xué)者將其概括為兩個要件：第一，權(quán)利人的不作為必須給人產(chǎn)生了將來也不再行使此項權(quán)利的印象；第二，對方應(yīng)受到保護，即對方不僅必須已經(jīng)感受到了權(quán)利人制造的表象，還必須因信賴這一表象并將這一表象作為其行為的出發(fā)點。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2004年版，第115-116頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者則將其要件概括為時間、狀況和信賴三要件。*吳從椆：《民法上“權(quán)利失效”理論之繼受與發(fā)展：以拆屋還地之類型為中心》，《臺大法學(xué)論叢》(臺北)第42卷第4期(2013年12月)。

前述兩要件說與三要件說雖表述各異，但究其實質(zhì)，幾乎完全相同。三要件相較于兩要件說所多出的狀況要件，其實是將德國判例所稱的“客觀情況”具體化后作為獨立的構(gòu)成要件。在兩要件說下，時間要件和狀況要件一起，被“權(quán)利人的不作為必須給人產(chǎn)生了將來也不再行使此項權(quán)利的印象”的構(gòu)成要件所涵蓋。因此，兩種學(xué)說本質(zhì)上僅僅是對相同的構(gòu)成要件進行的不同排列組合而已。筆者從便于論述的角度，選擇三要件說為基礎(chǔ)構(gòu)建權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體展開如下。

第一，對于時間標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利失效以權(quán)利人在相當(dāng)長的時間內(nèi)不行使權(quán)利為必要條件，則權(quán)利失效規(guī)則應(yīng)對“相當(dāng)長的時間”有相應(yīng)的規(guī)定。在權(quán)利失效的實踐中，“相當(dāng)長”通常依一般社會觀念進行個案的具體判斷，無法量化為相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，故權(quán)利失效規(guī)則的時間標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的時間長度限定，只是該權(quán)利得適用訴訟時效或除斥期間時，權(quán)利失效的時間必須短于訴訟時效或除斥期間，否則權(quán)利失效就不具有獨立存在的意義。此外，在形式上，權(quán)利失效期間不是一個預(yù)定期間，即并非先確定一個期間而后再作其他適用要件的判斷。那么，權(quán)利失效規(guī)則是否須嚴(yán)格受這一形式限制呢？筆者認(rèn)為，權(quán)利失效的時間要件固然無法一般性地確定化，但對于某些特定情形的權(quán)利失效而言，權(quán)利失效的時間要件能夠具體化為確定的時間。例如，德國判例曾認(rèn)為，在專利權(quán)侵權(quán)的情形中，期待專利權(quán)人行使權(quán)利的時間為14年或19年。*Pfeiffer, in: Herberger/Junker (Hrsg.), Juris Praxis Kommentar BGB, 4. Aufl., Bd. 2.1, Saarbrücken, 2008, §242 Rn. 97.判斷法律條款是否是權(quán)利失效規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)將所有可能的形式都囊括在內(nèi)，因此時間標(biāo)準(zhǔn)在形式上宜作寬松認(rèn)定。

第二，在狀況標(biāo)準(zhǔn)方面，權(quán)利失效的狀況要件，要求有足以引起義務(wù)人正當(dāng)信任權(quán)利將不再行使的的特殊狀況，*林昭志、陳冠甫：《論誠實信用原則之具體化適用——以權(quán)利時效、棄權(quán)與禁止反言為中心》，《財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法》(臺北)第35期(2013年9月)。因此，權(quán)利人的行為是否構(gòu)成權(quán)利失效的“狀況”，是依據(jù)誠實信用原則，從客觀的角度對其行為所進行的整體性審視和評價，而無需考慮權(quán)利人的主觀狀態(tài)，即使客觀表現(xiàn)與權(quán)利人的主觀狀態(tài)相悖，也應(yīng)以客觀表現(xiàn)為準(zhǔn)。判斷權(quán)利失效規(guī)則的狀況標(biāo)準(zhǔn)，即是考察該規(guī)則是否包括權(quán)利人特定行為的規(guī)定，這種行為既可以是權(quán)利人特定的作為，也可能是特定情形下權(quán)利人的不作為，但必須達(dá)到依一般社會觀念足以認(rèn)為權(quán)利將不再被行使的程度，并且這種行為不得包含行為人主觀狀態(tài)。

第三，在信賴標(biāo)準(zhǔn)中，權(quán)利失效的信賴要件通常表現(xiàn)為義務(wù)人一定的行為，如處分財產(chǎn)、銷毀憑據(jù)等，并且義務(wù)人的行為必須符合誠實信用原則，這些可稱之為信賴投資的行為是權(quán)利失效信賴要件的核心要素；在特殊情況下，即便義務(wù)人沒有作出任何的利益變動安排，其對權(quán)利不行使之信賴和既定的利益狀況也是應(yīng)予保護的，*在德國聯(lián)邦勞動法院的判例中，義務(wù)人沒有任何構(gòu)成“信賴投資”的積極行為，但法官仍認(rèn)定其構(gòu)成權(quán)利失效。參見前注⑥，迪特爾·梅迪庫斯書，第117頁。據(jù)此，權(quán)利失效規(guī)則的信賴標(biāo)準(zhǔn)，須結(jié)合待判定法律條款的立法目的加以判斷，當(dāng)其法律效果的設(shè)定是出于保護義務(wù)人在重大狀況發(fā)生后所采取的積極行為，或?qū)扔欣鏍顩r所進行的消極維護時，方可構(gòu)成權(quán)利失效規(guī)則。

此外，法律效果也是判斷權(quán)利失效規(guī)則的重要標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于權(quán)利失效的法律效果，實務(wù)上只需明確權(quán)利人不得再主張權(quán)利即可，不過學(xué)理上存在權(quán)利消滅抑或抗辯權(quán)產(chǎn)生的爭議。從既有的研究看，權(quán)利性質(zhì)(支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)或抗辯權(quán))及權(quán)利失效的主要立法目的(消除訴訟時效或除斥期間過長的弊端、禁止矛盾行為或其他)是影響權(quán)利失效法律效果的主要因素，*參見楊?。骸段覈穹ú粦?yīng)建立權(quán)利失效制度》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第1期；前注⑦，吳從椆文。權(quán)利消滅與抗辯權(quán)產(chǎn)生何者更為妥當(dāng)，因不同情形下上述因素的差別而結(jié)論迥異，故權(quán)利失效的法律效果不宜一概而論，具體情形具體分析似更為妥當(dāng)。然而，就法律條款而言，無論其將法律效果規(guī)定為權(quán)利消滅，或是抗辯權(quán)產(chǎn)生，抑或是不予明確，只要其不與權(quán)利性質(zhì)以及立法目的這兩個因素相矛盾，就不會阻礙其構(gòu)成權(quán)利失效規(guī)則。從這個意義上講，法律效果標(biāo)準(zhǔn)的作用與前三個標(biāo)準(zhǔn)不同，前三個標(biāo)準(zhǔn)的作用在于判“有”，其能夠?qū)?quán)利失效規(guī)則與外觀近似的訴訟時效規(guī)則、除斥期間規(guī)則明確區(qū)分，確定待適用法律條款的性質(zhì)歸屬；而法律效果標(biāo)準(zhǔn)的作用在于判“無”，該標(biāo)準(zhǔn)無法正向地將權(quán)利失效規(guī)則與其他規(guī)則區(qū)分開來，只能在法律條款滿足其他三項標(biāo)準(zhǔn)時，進行逆向的排除檢驗。

二、實定法中的權(quán)利失效規(guī)則

按照前述權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)檢視，我國《物權(quán)法》第202條、我國《合同法》第157條與第158條、我國《擔(dān)保法》第25條和第26條，實質(zhì)上應(yīng)屬于權(quán)利失效規(guī)則。*除這幾部法律的相關(guān)條款外，我國《商標(biāo)法》第45條第1款也符合權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但筆者于本文中主要研究的是民法典中的權(quán)利失效立法問題，而知識產(chǎn)權(quán)法將由民法典之外的單行法規(guī)定，故筆者于本文中不對知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的權(quán)利失效立法展開論述。實定法已然以特別條款的形式，形成了權(quán)利失效的法律傳統(tǒng)。

第一，我國《物權(quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！标P(guān)于該條是何種類型的規(guī)則，學(xué)理上莫衷一是。早期的觀點認(rèn)為，我國《物權(quán)法》第202條是關(guān)于抵押權(quán)訴訟時效或除斥期間的規(guī)定。然而，無論是訴訟時效還是除斥期間，其在解釋作為支配權(quán)的擔(dān)保物權(quán)時，都面臨適用范圍的體系性障礙。期間并非只有訴訟時效與除斥期間，強行將訴訟時效或除斥期間的適用擴張至抵押權(quán)，反而會帶來不必要的解釋成本和體系上的混亂。事實上，我國《物權(quán)法》第202條完全符合權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，我國《物權(quán)法》第202條所規(guī)定的時間為“主債權(quán)的訴訟時效”，即三年的訴訟時效期間，在物盡其用的立法價值取向下，該期間應(yīng)可達(dá)到“相當(dāng)長”的要求，并且抵押權(quán)自身未有訴訟時效或除斥期間的規(guī)定，完全符合時間標(biāo)準(zhǔn)。其次，主債權(quán)訴訟時效屆滿后，債務(wù)人對抵押物所擔(dān)保的債權(quán)享有抗辯權(quán)，除法律另有規(guī)定，抵押權(quán)行使受到相應(yīng)的阻卻應(yīng)是抵押權(quán)從屬性的當(dāng)然之義。抵押權(quán)人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情況下，在主債權(quán)訴訟時效屆滿時仍不行使抵押權(quán)，足以引起抵押人對抵押權(quán)將不再行使的正當(dāng)信任，屬于狀況標(biāo)準(zhǔn)所言之“特殊狀況”。再次，我國《物權(quán)法》第202條在立法目的上的一個重要考量是“發(fā)揮抵押財產(chǎn)的經(jīng)濟效用”。*全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第366頁。易言之，該條的設(shè)定，目的之一在于主債權(quán)訴訟時效屆滿后，抵押人能夠恢復(fù)其對抵押物權(quán)利的圓滿狀態(tài)，使其就抵押物所采取行為的效力不受之前抵押權(quán)的影響，從而實現(xiàn)抵押物的經(jīng)濟效用。抵押人就抵押物所采取的行為體現(xiàn)的是抵押人的信賴投資，為我國《物權(quán)法》第202條所保護，這與權(quán)利失效規(guī)則的信賴標(biāo)準(zhǔn)相契合。最后，就法律效果而言，我國《物權(quán)法》第202條所規(guī)定的法律效果在解釋論上有抵押權(quán)消滅與抗辯權(quán)產(chǎn)生的爭議，前者在物盡其用上具有優(yōu)勢，能夠避免抵押物因他物權(quán)的存在而影響抵押物的轉(zhuǎn)讓以及該抵押物上其他抵押權(quán)的實現(xiàn)，后者則能更妥當(dāng)?shù)靥幚碇鱾鶛?quán)訴訟時效屆滿后抵押人自愿實現(xiàn)抵押權(quán)等特殊情形，但無論是權(quán)利消滅還是抗辯權(quán)產(chǎn)生的法律效果，都不與抵押權(quán)的權(quán)利性質(zhì)相沖突，也都能起到督促抵押權(quán)人行使權(quán)利，發(fā)揮抵押物經(jīng)濟效用的作用，而不與我國《物權(quán)法》第202條的立法目的相矛盾，故我國《物權(quán)法》第202條關(guān)于法律效果的規(guī)定未超出權(quán)利失效的范疇。

將我國《物權(quán)法》第202條界定為權(quán)利失效規(guī)則，除該條契合權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，其在體系協(xié)調(diào)和解釋成本方面的優(yōu)勢亦是重要原因。權(quán)利失效“既以誠信原則為其基礎(chǔ)，而誠信又為法律之基本原則，故對整個法律領(lǐng)域，無論私法、公法及訴訟法，對于一切權(quán)利，無論請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用之余地”。*同前注①，王澤鑒書，第157頁。在體系上，權(quán)利失效是與訴訟時效、除斥期間并行不悖的權(quán)利行使限制制度。因此，以權(quán)利失效解釋我國《物權(quán)法》第202條，既不存在如同訴訟時效、除斥期間的適用范圍障礙，也不會造成民法期間制度的體系混亂。

第二，我國《合同法》第157條和第158條所規(guī)定的質(zhì)量異議期間的性質(zhì)問題，一直是我國民法學(xué)界的爭議問題。從既有的討論看，質(zhì)量異議期間在適用對象、起算點與存續(xù)期限、能否發(fā)生中止、中斷、延長等特性上與訴訟時效明顯區(qū)別，其性質(zhì)不為訴訟時效，這一論斷已成為學(xué)者的共識。*參見崔建遠(yuǎn)：《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定性與定位》，《中國法學(xué)》2006年第6期；王軼：《訴訟時效制度三論》，《法律適用》2008年第11期；韓世遠(yuǎn)：《租賃標(biāo)的瑕疵與合同救濟》，《中國法學(xué)》2011年第5期。目前爭議的焦點主要在于質(zhì)量異議期間是除斥期間，還是其他期間(如或有期間)。

支持除斥期間說的學(xué)者主張，質(zhì)量異議期間的適用對象是合同解除權(quán)之外相對獨立的權(quán)利。除斥期間說可進一步區(qū)分為兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，質(zhì)量異議期間“適用的對象，嚴(yán)格以言，只是在異議與否問題上的選擇……這里實質(zhì)上存在著一個買受人的選擇權(quán)(形成權(quán))”。*同上注，韓世遠(yuǎn)文。第二種觀點認(rèn)為，買受人的“異議”屬于一種瑕疵通知義務(wù)，但同時也是一種法律地位，即廣義上的權(quán)利，從而構(gòu)成買受人的“異議權(quán)”，這種“權(quán)利”屬于一種程序性權(quán)利。*耿林：《論除斥期間》，《中外法學(xué)》2016年第3期。這兩種觀點雖各有其合理之處，但都值得商榷。買受人的“選擇”或“異議”，都直接受制于“不履行即失去有利法律地位或者承擔(dān)不利后果”，本質(zhì)上是對買受人的行為要求，*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》，陳愛娥譯，法律出版社2003年版，第269頁。與一般意義上權(quán)利所具備的“自由”含義并不完全一致。此外，在民法體系中，權(quán)利與義務(wù)作為一組相對概念，兩者之間是涇渭分明的關(guān)系。無論是包含于義務(wù)之中的“選擇權(quán)”，還是同時兼為義務(wù)和廣義權(quán)利的“異議”，在這一體系下都面臨著定位的難題。

或有期間說的主張者提出了或有期間的新概念?！盎蛴衅陂g，即決定當(dāng)事人能否獲得特定類型請求權(quán)、形成權(quán)等權(quán)利的期間。一旦當(dāng)事人在或有期間內(nèi)依據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人之間的約定為一定的行為，其即可獲得相應(yīng)類型的請求權(quán)、形成權(quán)等權(quán)利?！碑愖h期間通過直接決定買受人能否取得對出賣人的違約責(zé)任請求權(quán)和合同解除權(quán)，來間接限制買受人的請求權(quán)和解除權(quán)。*參見王軼：《民法總則之期間立法研究》，《法學(xué)家》2016年第5期。該學(xué)說為我國《合同法》第157條和第158條“量身打造”，能夠自洽地解釋質(zhì)量異議期間。然而，“或有期間”是中國法乃至整個大陸法系民法之前都沒有的全新理論，其自身的建構(gòu)以及民法體系的相應(yīng)調(diào)適勢必會造成解釋成本的增加，這是或有期間說面臨的主要質(zhì)疑。

事實上，雖然質(zhì)量異議期間在以訴訟時效和除斥期間解釋時遇到障礙，但仍可從民法體系中的其他制度中獲得自洽地解釋，例如權(quán)利失效。首先，我國《合同法》第157條和第158條所規(guī)定的質(zhì)量異議期間的兩種類型，即約定的檢驗期間與買受人發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間(自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)，如有質(zhì)量保證期則最長期限適用質(zhì)量保證期)，實質(zhì)上是對“相當(dāng)長的時間”的具體化。前一種類型是以當(dāng)事人的約定作為確定“相當(dāng)長的時間”的標(biāo)準(zhǔn)，后一種類型的含義是“針對不同的買賣合同，不同的標(biāo)的物，不同的質(zhì)量違約情形進行個案的分析確定”，*《中華人民共和國合同法釋義》，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8371.htm，2017年9月3日訪問。同時依據(jù)立法目的和一般社會觀念限制最長期限，符合權(quán)利失效規(guī)則的時間標(biāo)準(zhǔn)。其次，買受人在質(zhì)量異議期間內(nèi)的“檢驗+通知”行為，是買受人的違約責(zé)任請求權(quán)與合同解除權(quán)的生效條件。在權(quán)利人一定的作為構(gòu)成行權(quán)的必要條件的情況下，權(quán)利人的不作為或者不符條件的作為成為足以使義務(wù)人正當(dāng)信任權(quán)利不行使的特殊事由，亦即狀況標(biāo)準(zhǔn)所要求的“特殊狀況”。再次，我國《合同法》第157條和第158條的立法目的在于“在市場經(jīng)濟條件下為便捷和加快商品的流轉(zhuǎn)”，“盡快地確定標(biāo)的物的質(zhì)量狀況，明確責(zé)任，及時解決糾紛”。*《中華人民共和國合同法釋義》，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8371.htm，2017年9月3日訪問。質(zhì)量異議期間的屆滿，能夠使當(dāng)事人之間的法律關(guān)系結(jié)束不確定的狀態(tài)，從而不會影響到出賣人在期間屆滿后行為的效力，保護出賣人的信賴投資是其當(dāng)然之意。最后，如果買受人質(zhì)量異議期間內(nèi)“檢驗+通知”的條件不成就，則違約責(zé)任請求權(quán)與合同解除權(quán)因不生效而歸于消滅。這一法律效果能夠適用于形成權(quán)性質(zhì)的合同解除權(quán)自無疑義，與請求權(quán)性質(zhì)的違約責(zé)任請求權(quán)也不沖突，蓋因違約責(zé)任請求權(quán)附有生效條件，條件不成就則權(quán)利歸于消滅，這是由附生效條件的法律行為性質(zhì)所決定的，與訴訟時效中權(quán)利有效后因訴訟時效屆滿而產(chǎn)生抗辯權(quán)并不相同。

在解釋力相當(dāng)?shù)那闆r下，權(quán)利失效的理論相對成熟，能夠與現(xiàn)有的民法體系較好兼容，在我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界也有一定的共識，而這正是或有期間理論所不具備的。因此，鑒于權(quán)利失效在解釋成本上的優(yōu)勢，我國《合同法》第157條和第158條解釋為權(quán)利失效規(guī)則更為合適。

第三，與我國《合同法》第157條和第158條所規(guī)定的質(zhì)量異議期間相類似，我國《擔(dān)保法》第25條和第26條所規(guī)定的保證期間也陷入了性質(zhì)的爭議：保證期間一般不得中止、中斷、延長，且屆滿效果與訴訟時效不同，故其性質(zhì)不為訴訟時效；保證期間的適用對象是債權(quán)人的請求權(quán)，與除斥期間的適用權(quán)利類型不符，即使是通過構(gòu)造“選擇權(quán)”的方式，雖能避免適用權(quán)利類型的矛盾，但也面臨“選擇權(quán)”不具備完整的權(quán)利內(nèi)涵以及與民法體系沖突的質(zhì)疑；特殊的權(quán)利行使期間或責(zé)任免除期間顯示了保證期間與訴訟時效、除斥期間的區(qū)別，但并未對特殊的權(quán)利行使期間或責(zé)任免除期間的定義、性質(zhì)與體系定位給出明確說明；或有期間的問題與其解釋質(zhì)量異議期間的問題如出一轍，新設(shè)概念會帶來解釋成本較高和短時間內(nèi)共識程度較低的副作用。

與上述觀點相比，以權(quán)利失效解釋我國《擔(dān)保法》第25條和第26條在解釋力和解釋成本方面更具優(yōu)勢。就解釋力而言，這兩款的規(guī)定完全符合權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在時間標(biāo)準(zhǔn)上，“主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月”對于一般保證中的“提起訴訟或者申請仲裁”和連帶保證中的“要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”這兩種行為，依社會一般觀念足以構(gòu)成“相當(dāng)長的時間”。在狀況標(biāo)準(zhǔn)上，一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)“提起訴訟或者申請仲裁”或者連帶保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)“要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，是債權(quán)人對保證人的債權(quán)請求權(quán)的生效條件，這種情況下，債權(quán)人特定的行為成為行權(quán)的常態(tài)，而不作為或者不符條件的作為將會導(dǎo)致權(quán)利確定不生效，構(gòu)成引發(fā)保證人正當(dāng)信任權(quán)利不行使的“特殊狀況”。在信賴標(biāo)準(zhǔn)上，我國《擔(dān)保法》第25條和第26條通過督促債權(quán)人行權(quán)以盡快結(jié)束保證關(guān)系，避免保證人無限期地等待，實現(xiàn)保護保證人合法利益的立法目的。*參見孔祥?。骸侗ＷC期間再探討》，《法學(xué)》2001年第7期。在這一立法目的下，保證人的財產(chǎn)在保證期間屆滿后即可結(jié)束不確定的狀態(tài)，保證人之后行為的效力不受保證的影響，體現(xiàn)的是對保證人信賴投資的保護。在法律效果標(biāo)準(zhǔn)上，保證期間屆滿的效果是債權(quán)人對保證人的債權(quán)請求權(quán)因不生效而消滅，與我國《合同法》第157條和第158條類似，這一效果實質(zhì)上是附生效條件的法律行為生效條件不成就的結(jié)果，與請求權(quán)的性質(zhì)以及立法目的并不沖突。同時，就解釋成本而言，基于與前述我國《合同法》第157條和第158條相同的理由，權(quán)利失效是在保證有充分解釋力的前提下解釋成本最低的選擇。

總結(jié)現(xiàn)行實定法中的權(quán)利失效規(guī)則可以看到，其主要表現(xiàn)出以下兩個特點。第一，權(quán)利失效規(guī)則經(jīng)由法解釋而確定，是純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題討論結(jié)果的體現(xiàn)。立法者在制定有關(guān)條款時的本意并不是要確立權(quán)利失效，條款文義也未有明顯權(quán)利失效的體現(xiàn)。然而立法者在將域外經(jīng)驗與我國實際相結(jié)合的過程中，某些改造使得訴訟時效、除斥期間在解釋某些條款時出現(xiàn)障礙，權(quán)利失效正是在解釋論層面克服這些障礙而被引入，其作用主要是從純粹民法學(xué)的角度為條款解釋提供理論框架，不會對法律條款中的價值判斷結(jié)論產(chǎn)生實質(zhì)性影響?？梢哉f，權(quán)利失效能夠成為實定法的法律傳統(tǒng)，不是由立法者明確表達(dá)的決斷所主動確定的，而是在立法者決斷模糊的情況下，只得以比較和甄選解釋方案的方式被動確定。第二，在民法體系中，權(quán)利失效定位于彌補訴訟時效與除斥期間之不足的特殊權(quán)利行使限制規(guī)則。權(quán)利失效規(guī)則具有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用范圍較訴訟時效與除斥期間更為嚴(yán)格，并不會取代訴訟時效和除斥期間作為權(quán)利行使時間限制一般性規(guī)則的地位，僅在訴訟時效和除斥期間無法合理解釋法律條款時具有適用空間，體現(xiàn)出明顯的“例外”性格。第三，與訴訟時效和除斥期間相比，權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)更具彈性，因而往往會出現(xiàn)數(shù)種解釋方案競合的現(xiàn)象。例如，有學(xué)說主張，我國《民法通則》第137條屬于權(quán)利失效規(guī)則，*參見崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于制定〈民法總則〉的建議》，《財經(jīng)法學(xué)》2015年第4期。而通說認(rèn)為該條是最長訴訟時效期間的規(guī)則。誠然，我國《民法通則》第137條符合權(quán)利失效規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但以最長訴訟時效期間解釋該條也具有充分的解釋力，并且最長訴訟時效期間已在我國民法理論界和實務(wù)界形成相當(dāng)共識，與既有的民法體系也能較好地兼容。從尊重共識的角度考慮，我國《民法通則》第137條解釋為最長訴訟時效期間更為合適。實際上，實定法中具有權(quán)利失效規(guī)則屬性的條款遠(yuǎn)不止前述所列舉的三種，但在解釋力相當(dāng)?shù)那闆r下，考慮到尊重共識和減少不必要的解釋成本，這些條款不宜也無必要再定性為權(quán)利失效規(guī)則，保持傳統(tǒng)是更為合適的選擇。

三、權(quán)利失效的立法模式選擇

盡管我國《民法總則》對權(quán)利失效未予規(guī)定，但誠實信用原則的規(guī)定也為權(quán)利失效的適用預(yù)留了通道。在這樣的背景下，討論權(quán)利失效的立法仍有其現(xiàn)實意義，此種現(xiàn)實意義體現(xiàn)為分則的立法、未來總則的修改以及司法裁判適用權(quán)利失效規(guī)則提供智力支持。對此，學(xué)界進行了諸多有益的探討。綜觀既有的學(xué)說觀點，有關(guān)權(quán)利失效的立法大致可歸為三種觀點。

第一種觀點主張由成文法明確規(guī)定權(quán)利失效，即在民法典總則部分設(shè)置權(quán)利失效的一般規(guī)則，并在民法典相應(yīng)部分設(shè)置權(quán)利失效的特別條款。體現(xiàn)這一觀點的立法模式的代表當(dāng)屬中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》，該建議稿在第八章“時效”中單設(shè)“失權(quán)期間”一節(jié)，其包含兩個條文。其第206條是權(quán)利失效的一般條款，即：“在依照誠實信用原則確定的合理期限內(nèi)，權(quán)利人不行使權(quán)利，讓義務(wù)人信賴其不會再行使的，該權(quán)利消滅?！逼涞?07條是權(quán)利失效的適用范圍，即：“財產(chǎn)權(quán)利得適用失權(quán)期間，法律另有規(guī)定或者依其性質(zhì)不能適用的除外。”有觀點在外觀上與該模式相似，認(rèn)為可以從廣義上將“權(quán)利失效期間”視為總括訴訟時效、除斥期間等的上位概念，在總則中設(shè)置訴訟時效、除斥期間之外的其他權(quán)利失效期間的一般條款，即：“權(quán)利人在法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的期間內(nèi)未行使權(quán)利的，于該期間屆滿后，權(quán)利人的該項權(quán)利失去效力?！痹撚^點雖然使用的是“權(quán)利失效期間”的表述，但含義與傳統(tǒng)的權(quán)利失效有顯著差別，實質(zhì)上是新設(shè)概念，與筆者于本文中所論述的權(quán)利失效立法是兩個不同的問題，故不將其視為權(quán)利失效的立法模式。*郭明瑞：《關(guān)于民法總則中時效制度立法的思考》，《法學(xué)論壇》2017年第1期。

第二種觀點主張的相關(guān)立法模式是成文法僅規(guī)定誠實信用原則，權(quán)利失效通過司法裁判確立和適用。這一模式是大陸法系的傳統(tǒng)，德國是這一模式的代表。贊同這種模式的學(xué)者認(rèn)為：“各國及地區(qū)的司法實務(wù)經(jīng)驗表明，權(quán)利失效制度的價值在判例法上才會得到最充分的發(fā)揮?！?同前注，楊巍文。在該模式下，尚須規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，規(guī)范的路徑主要有二：一是由最高人民法院發(fā)布判例，使權(quán)利失效的適用具體化；二是特定情形應(yīng)設(shè)置批準(zhǔn)程序，如不適用最長時效規(guī)定而適用權(quán)利失效的情形應(yīng)報經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)。*參見杜穎、謝鴻飛：《論權(quán)利失效原則》，《河北法學(xué)》1998年第5期。

第三種觀點主張無論成文法還是司法裁判，都不規(guī)定或適用權(quán)利失效。這一學(xué)說認(rèn)為，權(quán)利失效在我國尚難適用。一方面，在我國民事權(quán)利的發(fā)生、變更和消滅，都應(yīng)當(dāng)有合法的依據(jù)，而不能完全委諸法官的自由裁量權(quán)。另一方面，權(quán)利人在規(guī)定的期限內(nèi)不行使權(quán)利，通過既有的時效和期限制度便足以解決權(quán)利或利益喪失的問題，并不需要設(shè)立權(quán)利失效規(guī)則。*王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第459頁。

比較上述三種觀點，其分歧主要在于以下兩點：第一，是否有必要確立權(quán)利失效；第二，是否有必要以成文法的形式規(guī)定權(quán)利失效。

就第一點而言，權(quán)利失效有其獨特的價值和功能，無法為訴訟時效、除斥期間等制度所代替，確有必要確立權(quán)利失效規(guī)則。一方面，權(quán)利失效旨在調(diào)整違背誠實信用原則的權(quán)利濫用行為，適用于因特殊狀況而導(dǎo)致相對人產(chǎn)生權(quán)利不行使之合理信賴的特殊情形，與旨在一般性地確定權(quán)利行使期間的訴訟時效、除斥期間在功能上區(qū)別顯著。實踐中，國泰世華商業(yè)銀行股份有限公司與盈達(dá)電子商務(wù)軟件系統(tǒng)(上海)有限公司合同解除權(quán)糾紛上訴案、山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案等案件表明，*國泰世華商業(yè)銀行股份有限公司與盈達(dá)電子商務(wù)軟件系統(tǒng)(上海)有限公司合同解除權(quán)糾紛上訴案，上海市第一中級人民法院(2010)滬一中民四(商)終字第1509號民事判決書；山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，山東省青島市嶗山區(qū)人民法院(2009)嶗民二商初字第415號民事判決書。訴訟時效、除斥期間在適用范圍上具有局限性以及權(quán)利人行使權(quán)利的矛盾行為，需要引入權(quán)利失效規(guī)則加以調(diào)整。另一方面，權(quán)利失效具有更強的體系張力，能夠較好地統(tǒng)合實定法中特殊的權(quán)利行使限制規(guī)則，有效彌補既有時效和期間制度的體系缺陷，具有難以替代的體系價值。因此，否定權(quán)利失效的第三種觀點應(yīng)當(dāng)予以舍棄。

就第二點而言，基于我國法律傳統(tǒng)、實踐特點和比較法經(jīng)驗考量，確有必要以成文法的形式規(guī)定權(quán)利失效規(guī)則。首先，權(quán)利失效通過抵押權(quán)行使期間、質(zhì)量異議期間和保證期間的解釋進入實定法，已形成成文法的法律傳統(tǒng)，在沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛勺兏鲜銎陂g的立法或者變更解釋方案的情況下，編纂民法典時應(yīng)當(dāng)尊重這一法律傳統(tǒng)。其次，我國司法實踐對于法無明文規(guī)定的情況下，法官能否以法解釋之方法“造法”態(tài)度不一。當(dāng)前，權(quán)利失效的司法實踐已經(jīng)呈現(xiàn)出這一問題，例如，李元華等與江蘇皇珈置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案的裁判法院依據(jù)誠實信用原則解釋出權(quán)利失效，*李元華等與江蘇皇珈置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛上訴案，江蘇省常州市中級人民法院(2015)常民終字第1513號民事判決書。而南京東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與南京林業(yè)大學(xué)返還原物糾紛案的裁判者則以我國法律沒有權(quán)利失效的規(guī)定為由，否定當(dāng)事人提出的權(quán)利失效主張。*南京東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與南京林業(yè)大學(xué)返還原物糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧民終字第1130號民事判決書。如果將權(quán)利失效的確立與適用完全交由司法裁判，則可能因法官對“造法”態(tài)度的差別而導(dǎo)致“同案不同判”的現(xiàn)象。最后，非成文法形式的權(quán)利失效，可能導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大，引發(fā)濫用權(quán)利失效規(guī)則的風(fēng)險。學(xué)者的實證研究也表明，將單純的權(quán)利長期不行使認(rèn)定為權(quán)利失效、將義務(wù)人的違法行為視為信賴投資等權(quán)利失效的錯誤認(rèn)定現(xiàn)象，在司法實踐中并不鮮見。*參見洪千惠：《民法上誠信原則之研究——以權(quán)利失效理論為中心》，東吳大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。因此，第二種觀點及其主張的立法模式很難說是我國權(quán)利失效立法的合理選擇。

理論上講，以司法解釋規(guī)定各權(quán)利失效的具體規(guī)則，能夠克服第二種觀點及其主張的立法模式的弊端。然而，我國司法解釋通常是針對“如何具體應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律”而制定，*《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條第2款。尚不足以為權(quán)利失效問題制定專門的司法解釋，在各司法解釋中分別規(guī)定的方式也要受制于所屬司法解釋的目標(biāo)、體系、起草和發(fā)布進度等，可操作性不強。唯一可行的方式就是在我國《民法總則》的司法解釋中，在誠實信用原則的部分規(guī)定權(quán)利失效的一般條款。如此，第二種觀點及其主張的立法模式在思路上與第一種觀點及其主張的立法模式基本一致，僅在法律淵源的選擇上有所區(qū)別。

接下來需要討論的是，是否有必要在我國民法典總則或者我國《民法總則》的司法解釋中設(shè)立權(quán)利失效的一般條款。立法論意義上的一般條款，其效果在于“利用其自身所具有的一定程度的抽象性‘橫向’地擴大適用領(lǐng)域”和“借助其‘統(tǒng)帥’和支配地位實現(xiàn)相關(guān)條款的體系化”。*任超：《民法中一般條款的界定——德國法上的理論以及對中國的借鑒》，《南京大學(xué)法律評論》(2016年春季卷)。這種擴大適用領(lǐng)域的效果需通過一般條款的裁判規(guī)范功能實現(xiàn)。從域外法的經(jīng)驗看，判例法發(fā)展而來的權(quán)利失效一般條款，其裁判規(guī)范功能的實現(xiàn)程度與訴訟時效的長短密切相關(guān)，例如《德國民法典》修改前規(guī)定的訴訟時效為30年，權(quán)利失效的一般條款能夠在整個請求權(quán)領(lǐng)域和其他類型權(quán)利的部分領(lǐng)域，發(fā)揮裁判規(guī)范的功效。然而，我國《民法總則》第188條規(guī)定的訴訟時效為3年，抵押權(quán)行使期間、質(zhì)量異議期間和保證期間等適用權(quán)利失效的主要情形又已明確規(guī)定，這就在很大程度上限制了權(quán)利失效一般條款的適用空間，使一般條款與另設(shè)特別條款在適用范圍的效果上趨同。一般條款的體系化的效果，通常體現(xiàn)為統(tǒng)帥地位和補充、兜底的作用。設(shè)立一般條款，確實能夠統(tǒng)帥權(quán)利失效的特別條款，但因為權(quán)利失效適用情形的有限性和集中性，一般條款的補充、兜底作用也較為有限。并且司法實踐已證明，權(quán)利失效一般條款的補充、兜底作用完全可以為誠實信用原則所替代。如此，設(shè)立權(quán)利失效一般條款很難說具有足夠的必要性。此外，考慮是否有必要確立權(quán)利失效的一般條款，其可能帶來的副作用也是不容忽視的因素。既有的權(quán)利失效一般條款制定方案，均采用高度抽象的表述，不僅無法為司法裁判提供確定的指引，而且權(quán)利失效一般條款包含立法者明確的價值判斷結(jié)論，法官就無需在個案中再對這一價值判斷結(jié)論進行論證，僅需說明案件事實和權(quán)利失效構(gòu)成要件的涵攝關(guān)系，對自由裁量權(quán)的限制更接近于形式限制。與以判例法確立的權(quán)利失效規(guī)則相比，以一般條款規(guī)定的權(quán)利失效在事實上減輕了法官的論證義務(wù)，反而增加了權(quán)利失效規(guī)則被濫用的風(fēng)險。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，上述三種觀點所主張的立法模式都不是我國權(quán)利失效立法的合適選擇，應(yīng)當(dāng)摒棄一般條款，以民法典分則特別條款規(guī)定權(quán)利失效的典型情形，以誠實信用原則調(diào)整例外情形。

一方面，民法典應(yīng)針對權(quán)利失效的主要適用對象，在分則設(shè)定規(guī)定若干種權(quán)利失效的特別條款。盡管在理論上權(quán)利失效可以適用于整個民法領(lǐng)域的所有類型權(quán)利，但從我國司法實踐和比較法的經(jīng)驗看，權(quán)利失效的適用具有高度集中性的特征，除實定法已有的抵押權(quán)行使期間、質(zhì)量異議期間和保證期間外，主要適用于合同解除權(quán)和返還原物請求權(quán)。就前者而言，合同解除權(quán)是我國實務(wù)中適用權(quán)利失效最主要的權(quán)利類型。我國《合同法》第95條雖然規(guī)定了當(dāng)事人可以約定解除權(quán)的期限以及義務(wù)人的催告，在一定程度上解決了合同解除權(quán)存續(xù)期限的問題，但眾多案例中出現(xiàn)的義務(wù)人因合理信賴合同繼續(xù)履行而不催告的情形說明我國《合同法》仍存在漏洞。司法裁判對于能否以權(quán)利失效填補該漏洞態(tài)度不一，在權(quán)利失效的構(gòu)成要件、裁判依據(jù)等方面存在認(rèn)識混亂甚至誤解的問題?？紤]到這一問題的普遍性和典型性，確有必要在我國《合同法》相應(yīng)部分增加合同解除權(quán)的權(quán)利失效條款。就后者而言，返還原物請求權(quán)是域外法上適用權(quán)利失效的最主要的權(quán)利類型。我國司法裁判對此持否定態(tài)度，但理由僅是實定法缺乏權(quán)利失效的明確規(guī)定，在尚有基本原則條款可以援引的情況下而未作實質(zhì)性審查，未免欠妥。事實上，我國因為歷史原因，存在較多返還原物請求權(quán)怠于行使的情況，如果允許返還原物請求權(quán)在違背誠實信用原則的情況下一直存續(xù)下去，則有可能會造成當(dāng)事人之間的利益失衡，需要引入權(quán)利失效進行調(diào)節(jié)。返還原物請求權(quán)的權(quán)利失效立法，勢必考慮同物權(quán)登記公信力之間的協(xié)調(diào)問題，特別條款的形式要比一般條款或者援引基本原則更能兼顧規(guī)則特殊性的要求。

另一方面，對于特別條款沒有規(guī)定的例外權(quán)利失效情形，應(yīng)適用我國《民法總則》第7條所規(guī)定的誠實信用原則裁判，并通過明確權(quán)利失效構(gòu)成要件和論證義務(wù)的分配限制法官的自由裁量權(quán)。以特別條款規(guī)定的權(quán)利失效并不具有周延性，盡管上述特別條款之外的情形能夠適用權(quán)利失效者甚少，*據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，我國臺灣地區(qū)近50年來涉及權(quán)利失效的案件，除物權(quán)請求權(quán)、合同解除權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)外，其他權(quán)利適用權(quán)利失效的案件均不超過兩件，且多數(shù)為當(dāng)事人主張而未被法院判決采納。優(yōu)先購買權(quán)的案件雖有四件，但分屬于三種不同的優(yōu)先購買權(quán)，單種優(yōu)先購買權(quán)的案件數(shù)也未超過兩件。參見前注⑦，吳從椆文。但立法仍應(yīng)作出妥當(dāng)?shù)陌才?。對此，我國《民法總則》在制定之時已有考慮，其第7條所規(guī)定的誠實信用原則被賦予“填補合同漏洞、彌補法律空白、平衡民事主體之間、民事主體與社會之間的利益”的功能。*李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第27頁。權(quán)利失效由誠實信用原則發(fā)展而來，具體案件中可由誠實信用原則解釋而出，并以誠實信用原則的規(guī)定作為裁判依據(jù)，自無疑義。然而，這種援用民法基本原則裁判的方式必須受到嚴(yán)格限制，否則會造成權(quán)利失效的濫用。除了“法律沒有具體規(guī)定”的前置條件外，還應(yīng)至少包括以下兩點限制。第一，明確權(quán)利失效的構(gòu)成要件，嚴(yán)格按構(gòu)成要件進行裁判。權(quán)利失效必須同時具備時間、狀況和信賴要件，三者缺一不可，尤其是狀況和信賴要件，應(yīng)當(dāng)獨立于時間要件。司法裁判必須嚴(yán)格按步驟分別對案件事實和構(gòu)成要件進行涵攝，并在判決書的說理部分清楚說明，避免出現(xiàn)“以偏概全”式的錯誤適用。第二，法官必須承擔(dān)相應(yīng)的論證義務(wù)。法官依據(jù)誠實信用原則判決權(quán)利失效，本質(zhì)上是限制權(quán)利人的自由，其作為一種價值判斷結(jié)論，應(yīng)當(dāng)遵守價值判斷問題的論證規(guī)則，即“沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，不得主張對民事主體的自由進行限制”。*王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，《中國社會科學(xué)》2004年第6期。如此，法官必須承擔(dān)足夠充分且正當(dāng)理由的論證義務(wù)，方可認(rèn)定權(quán)利失效。足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑粌H要在實質(zhì)上證成權(quán)利不失效將會違背誠實信用原則，還要在形式上證成所判案件中的權(quán)利失效能夠?qū)崿F(xiàn)“同案同判”的體系一致性。在實現(xiàn)方式上，筆者建議最高人民法院將前述裁判依據(jù)、構(gòu)成要件、論證義務(wù)等內(nèi)容在指導(dǎo)性案例中確定下來，以規(guī)范司法裁判。

四、權(quán)利失效特別條款的制定建議

權(quán)利失效抽象的構(gòu)成要件和法律效果，在適用于不同權(quán)利時，會出現(xiàn)截然不同的形態(tài)。因此，當(dāng)權(quán)利失效的法律規(guī)則從抽象的一般條款轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的特別條款時，就必須根據(jù)適用權(quán)利的特性進行設(shè)計。具體而言，應(yīng)遵循立法目的，對該權(quán)利失效的時間、狀況和信賴要素以及法律效果分別進行分析，總結(jié)出該權(quán)利失效的規(guī)則。以下，筆者將按照這一思路，分別對合同解除權(quán)和返還原物請求權(quán)的權(quán)利失效立法構(gòu)建方案。

(一)合同解除權(quán)

如前所述，我國《合同法》并未規(guī)定合同解除權(quán)的除斥期間，但由該法第95條對限制合同解除權(quán)的存續(xù)期限作出制度安排，包括當(dāng)事人約定合同解除權(quán)的存續(xù)期限和義務(wù)人催告在合理期限內(nèi)行使。這一安排在多數(shù)情況下是有效的，但在特定情況下，義務(wù)人可能在不違背誠實信用原則的情況下，既不約定解除權(quán)的存續(xù)期限，也不催告權(quán)利人行使解除權(quán)，例如權(quán)利人的在先行為使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人將不再行使合同解除權(quán)，而繼續(xù)履行合同，這種情況下如果允許權(quán)利人之后行使合同解除權(quán)，無疑將導(dǎo)致合同解除權(quán)人和義務(wù)人之間的利益嚴(yán)重失衡。權(quán)利失效即是針對這一問題而被引入合同解除權(quán)領(lǐng)域，故而合同解除權(quán)失效條款的立法目的應(yīng)是規(guī)制合同解除權(quán)人權(quán)利行使中的前后矛盾行為，防止合同解除權(quán)因此不正當(dāng)?shù)卮胬m(xù)過長時間，使當(dāng)事人之間與合同解除權(quán)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系盡快確定，以保護義務(wù)人信賴相關(guān)的合法權(quán)益。在這一立法目的下，合同解除權(quán)失效的構(gòu)成要件可作如下設(shè)計。

第一，時間要件。權(quán)利失效要求權(quán)利人在“相當(dāng)長的時間”不行使權(quán)利，“相當(dāng)長”的抽象表達(dá)固然能保證準(zhǔn)確性，但也會降低法律條款的指引功能，并為司法裁判帶來認(rèn)定的爭議。相比較而言，如果立法時能擬制一個相對確切的時間，就會使合同解除權(quán)失效的規(guī)則更為清晰。在這一方面，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款的規(guī)定值得參考。該款規(guī)定：“對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！币驗槲覈逗贤ā凡⑽匆?guī)定合同解除權(quán)的除斥期間，將該司法解釋中的“一年”理解為權(quán)利失效的時間要件似乎更為合適。盡管該司法解釋僅適用于商品房買賣合同糾紛，但“一年”的權(quán)利失效時間，作為司法經(jīng)驗的總結(jié)，對于所有合同解除權(quán)都應(yīng)有適用的余地。與此相印證的是，我國《合同法》第55條第1款將可撤銷合同的撤銷權(quán)的除斥期間規(guī)定為一年，這一規(guī)定暗含價值判斷，即一年的時間對于撤銷權(quán)的行使而言已足夠長，那么在相似的形成權(quán)即合同解除權(quán)中，在立法目的都是使合同相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系盡快確定的情況下，立法者并沒有變更這一價值判斷的充分理由，“一年”對于合同解除權(quán)的行使而言也足以構(gòu)成“相當(dāng)長的時間”。鑒于此，將合同解除權(quán)失效的時間要件設(shè)定為超過一年，是比較可行的選擇。

第二，狀況要件。權(quán)利失效的狀況要件是權(quán)利人足以使義務(wù)人相信其不再行使合同解除權(quán)的行為。從司法實踐看，合同解除權(quán)失效的“狀況”都集中在權(quán)利人繼續(xù)履行合同這一種情形，或是權(quán)利人明確作出繼續(xù)履行合同的意思表示，*參見李元華等與江蘇皇珈置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案，江蘇省溧陽市人民法院(2015)溧天民初字第74號民事判決書?；蚴菣?quán)利人雖未有明示的意思表示，但在合同解除條件成就后，仍繼續(xù)享有合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。*國泰世華商業(yè)銀行股份有限公司與盈達(dá)電子商務(wù)軟件系統(tǒng)(上海)有限公司合同解除權(quán)糾紛上訴案，上海市第一中級人民法院(2010)滬一中民四(商)終字第1509號民事判決書；山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，山東省青島市嶗山區(qū)人民法院(2009)嶗民二商初字第415號民事判決書。這并非偶然，而是由合同解除權(quán)的特性決定的。其他權(quán)利失效，不會對權(quán)利人產(chǎn)生額外的約束，而合同解除權(quán)權(quán)利失效，卻會使權(quán)利人確定將繼續(xù)受到合同的約束。反過來，只有合同解除權(quán)的權(quán)利人實施合同約束范圍內(nèi)及其相關(guān)的行為，才能使義務(wù)人產(chǎn)生合同解除權(quán)不再行使的正當(dāng)信任。理論上，權(quán)利人以合同債權(quán)等向第三人設(shè)定質(zhì)押等行為也有可能使義務(wù)人產(chǎn)生正當(dāng)信賴，但這一行為的基礎(chǔ)仍是權(quán)利人繼續(xù)履行合同，以權(quán)利人繼續(xù)履行合同作為“狀況”要件足以將這些情形囊括在內(nèi)。因此，合同解除權(quán)失效的狀況要件可界定為權(quán)利人繼續(xù)履行合同的行為。需要注意的是，如果權(quán)利人明確作出放棄合同解除權(quán)的意思表示，其行為應(yīng)定性為權(quán)利拋棄行為，直接產(chǎn)生權(quán)利消滅的效果，而不屬于權(quán)利失效的“狀況”。

第三，信賴要件。信賴要件是對義務(wù)人行為進行判斷的要件，應(yīng)從信賴投資和誠實信用兩方面進行判斷。在其他權(quán)利失效的情形，權(quán)利失效意味著義務(wù)人不再負(fù)有義務(wù)，其與該權(quán)利相關(guān)的行為不再受到限制，故義務(wù)人的信賴投資可能有多樣的表現(xiàn)。合同解除權(quán)則有所不同，其失效意味著義務(wù)人確定將繼續(xù)受到合同的約束，義務(wù)人的信賴投資應(yīng)限定在繼續(xù)履行合同的范圍內(nèi)。義務(wù)人因信賴權(quán)利人而繼續(xù)履行合同的行為，體現(xiàn)的是與合同秩序和誠實信用相關(guān)的制度利益，這一類行為都具備值得保護的價值。因此，義務(wù)人的信賴投資可以從外觀上定性為繼續(xù)履行合同行為。即使理論上可能存在其他行為符合信賴投資的外觀，該行為也必須以義務(wù)人繼續(xù)履行合同義務(wù)為前提，否則義務(wù)人的違約行為將違反誠實信用原則，從而使義務(wù)人的行為失去可保護性。因此，信賴要件可由外觀歸納為義務(wù)人繼續(xù)履行合同，這里的繼續(xù)履行合同應(yīng)作廣義的理解，不僅應(yīng)包括義務(wù)人已經(jīng)實際履行合同的情形，還應(yīng)包括義務(wù)人雖未實際履行但已為合同繼續(xù)履行作了準(zhǔn)備工作的情形。

在效果方面，權(quán)利失效條款和我國《合同法》第95條都是從時間的角度對合同解除權(quán)的行使加以限制，在體系上具有一致性，故將合同解除權(quán)失效的效果設(shè)定為權(quán)利消滅為宜，這也與合同解除權(quán)的形成權(quán)的性質(zhì)相符。

綜上所述，筆者建議在我國民法典合同編中增加合同解除權(quán)的權(quán)利失效條款，其條文表述如下：“合同解除權(quán)超過一年未行使，雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同的，該權(quán)利消滅?！?/p>

(二)返還原物請求權(quán)

根據(jù)我國《民法總則》第188條和第196條第2項的規(guī)定，返還原物請求權(quán)被分成了兩類：一類是未登記動產(chǎn)的返還原物請求權(quán)，適用3年的訴訟時效；另一類是不動產(chǎn)和已登記動產(chǎn)的返還原物請求權(quán)，不適用訴訟時效。前者的訴訟時效時間較短，權(quán)利失效適用的空間有限，即使存在例外情形應(yīng)當(dāng)適用權(quán)利失效，也可通過我國《民法總則》第7條的誠實信用原則獲得妥當(dāng)處理。后者方屬于前述需以權(quán)利失效特別條款調(diào)整的情形。然而，與合同解除權(quán)不同的是，立法者在返還原物請求權(quán)的存續(xù)期限問題上表達(dá)了截然不同的價值取向，即為了維護物權(quán)登記的公信力，明確排除訴訟時效在返還原物請求權(quán)中的適用，原則上允許返還原物請求權(quán)無限期地存在。立法價值取向的差別，決定了返還原物請求權(quán)在適用權(quán)利失效時要更為審慎和克制，構(gòu)成要件方面的要求要更加嚴(yán)格。與我國立法價值取向相似的德國，*德國民法典第902條第1款第一句規(guī)定：“因已登記的權(quán)利而發(fā)生的請求權(quán)，不受消滅失效的限制?！蔽覈睹穹倓t》第196條第2項的規(guī)定與其基本相同。參見陳衛(wèi)佐：《德國民法典》(第三版)，法律出版社2010年版，第326頁。聯(lián)邦最高法院的判決將這種更為嚴(yán)苛的適用條件表述為“占有人對返還原物完全不堪忍受(schlechthin unertr?glich)”。*BGH NJW 2007, 2183.由此可見，返還原物請求權(quán)的權(quán)利失效條款，其立法目的是規(guī)制極端情況下的權(quán)利人顯著且嚴(yán)重違反誠實信用的怠于行使權(quán)利行為，保護的應(yīng)是占有人信賴相關(guān)的重大利益。只有這樣，其方可能在利益衡量中優(yōu)先于物權(quán)登記公信力的制度利益。

在時間要件上，返還原物請求權(quán)失效的時間長度要求更加嚴(yán)格。一般而言，權(quán)利失效的時間要求與該權(quán)利的訴訟時效正相關(guān)，比較法上對于不受訴訟時效限制的返還原物請求權(quán)，通常認(rèn)定構(gòu)成權(quán)利失效的時間短則十余年，長則幾十年。然而，這一經(jīng)驗性結(jié)論不能簡單照搬，畢竟這一結(jié)論受一國的政治、經(jīng)濟、法律傳統(tǒng)等因素影響，我國的情況與外國不盡相同，這一結(jié)論并不一定能夠反映我國的國情。因此，筆者認(rèn)為，在缺乏司法經(jīng)驗的可靠總結(jié)和實證研究的確切結(jié)論的情況下，返還原物請求權(quán)失效的時間要件以抽象的方式表述更為妥當(dāng)。需要特別指出的是，我國司法實務(wù)多次出現(xiàn)當(dāng)事人僅以權(quán)利人長時間不行使返還原物請求權(quán)為由主張權(quán)利失效，這其實是對權(quán)利失效的曲解。單純的時間經(jīng)過，即使時間再長，也不會產(chǎn)生權(quán)利失效的效果，否則，權(quán)利失效就僅僅是改頭換面的“訴訟時效”，與我國《民法總則》第196條所明示的價值判斷結(jié)論背道而馳。

在狀況要件上，返還原物請求權(quán)失效對“狀況”的顯著性程度要求更高。構(gòu)成返還原物請求權(quán)失效的“狀況”，必須是依照一般社會觀念考察，只會讓相對人認(rèn)為權(quán)利人將不再行使權(quán)利，而不會產(chǎn)生其他判斷，必須具有高度的確定性。權(quán)利人若在施行該行為后再行主張返還原物，將會嚴(yán)重違背誠實信用原則。有學(xué)者將我國臺灣地區(qū)實務(wù)中返還原物請求權(quán)失效的“狀況”總結(jié)為單純?nèi)萑淌褂?、查封拍賣房屋、代理函寄租金、定期換約等情形，*參見前注⑦，吳從椆文。但筆者認(rèn)為后三種情形的認(rèn)定不無疑問：查封拍賣房屋誤將不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的行使視作權(quán)利失效的“狀況”，代理函寄租金誤將權(quán)利人未確定取得權(quán)利時的行為視為“狀況”，定期換約雙方當(dāng)事合同無效后的行為是否構(gòu)成事實上的租賃合同，返還原物請求權(quán)能否成立尚值得商榷，即使返還原物請求權(quán)能夠成立，定期換約的表象行為也是建立在容忍使用行為的基礎(chǔ)之上的。綜合地看，只有容忍使用堪為“狀況”的典型類型，此處的“使用”不是一般語義的理解，而是指建造、拆除等事實行為以及租賃、出質(zhì)等法律行為，還包括在法律權(quán)證上進行錯誤登記那樣的行為。就筆者所搜集的該類案例而言，僅有南京東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與南京林業(yè)大學(xué)返還原物糾紛案具有相對明顯的“狀況”，該案中建設(shè)用地使用權(quán)人南京林業(yè)大學(xué)容忍占有人南京東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將訴爭土地上的“網(wǎng)球場、游泳池及管理用房作為東某某小區(qū)的配套設(shè)施向該小區(qū)進行移交”并進行廣告宣傳，在類型上也應(yīng)屬于容忍使用。因此，筆者建議，返還原物請求權(quán)權(quán)利失效條款在狀況要件表述上可采取“列舉典型+兜底”的方式，將容忍使用作為典型類型列舉，以“其他足以使占有人信賴權(quán)利將不被行使的顯著行為”作為其他可能情形的兜底。當(dāng)然，容忍使用必須有方式和程度的限定，占有人的使用須以公開顯著方式進行，應(yīng)該達(dá)到一般人難以忍受的程度，譬如對進行建造、拆除、加工等事實行為需對標(biāo)的物進行根本性改動，租賃等法律行為明顯變更了標(biāo)的物的占有和用途，進行錯誤登記的法律權(quán)證必須向相對范圍公開并具有一定法律效力，等等。

在信賴要件上，返還原物請求權(quán)失效對與占有人信賴相關(guān)的利益的重要性要求更高。占有人信賴返還原物請求權(quán)的行為在外觀上幾乎沒有限制，其界定關(guān)鍵在于行為所涉及的利益。占有人行為所涉及的利益有兩種，即私人利益和公共利益。私人利益在此主要體現(xiàn)為占有人的財產(chǎn)利益。如果允許權(quán)利人繼續(xù)行使返還原物請求權(quán)，將會造成占有人財產(chǎn)方面重大的不利益，此時同時考慮權(quán)利人之前怠于行使權(quán)利的時間和“狀況”，返還原物請求權(quán)就應(yīng)當(dāng)失效。這在我國司法裁判中已有體現(xiàn)。在鄭仕興與林松漢、汕頭市森達(dá)塑膠廠有限公司財產(chǎn)所有權(quán)糾紛案中，法官由誠實信用原則解釋出這樣的規(guī)則：如果返還原物造成無過錯占有人財產(chǎn)價值的重大貶損，則構(gòu)成權(quán)利濫用，此種情形不應(yīng)適用返還財產(chǎn)。*鄭仕興與林松漢、汕頭市森達(dá)塑膠廠有限公司財產(chǎn)所有權(quán)糾紛案，廣東省汕頭市中級人民法院(2006)汕中民一終第153號民事判決書。在返還原物請求權(quán)符合權(quán)利失效時間和狀況要件的情況下，盡管占有人最初占有標(biāo)的物可能存在過錯，但其持續(xù)占有的是基于對權(quán)利人長時間怠于行使權(quán)利和使他人相信權(quán)利將不再被行使的特定行為的信賴，其主觀狀態(tài)的可責(zé)備性大為降低。法律對這兩種類似情形應(yīng)當(dāng)秉持同一的價值取向，參照案例中的價值判斷結(jié)論，認(rèn)定占有人的重大財產(chǎn)利益可以構(gòu)成權(quán)利失效的信賴要件。構(gòu)成權(quán)利失效信賴要件的公共利益，主要指不特定第三人的利益和與基本價值相聯(lián)系的私人利益。權(quán)利失效本質(zhì)上是利益衡量的結(jié)果，返還原物請求權(quán)體現(xiàn)的是物權(quán)登記及其公信力的制度利益，其在利益層次結(jié)構(gòu)上要低于公共利益，如果返還原物請求權(quán)的行使很可能損害公共利益，則應(yīng)選擇維護公共利益而舍棄制度利益。*參見梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)和利益衡量的展開》，《法學(xué)研究》2002年第1期。要特別提出的是，梁教授所稱社會公共利益包括深層次的公平正義等觀念。筆者于本文中提到的私人利益，其在利益衡量中能夠優(yōu)先于制度利益，是因為如果占有人財產(chǎn)因返還原物而遭受重大不利益，有違公平正義，即損害社會公共利益，中間出現(xiàn)了利益轉(zhuǎn)化的過程，并沒有違背利益的層次結(jié)構(gòu)。實務(wù)案例也從側(cè)面佐證了公共利益在考量返還原物請求權(quán)是否權(quán)利失效時的重要地位。在南京東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與南京林業(yè)大學(xué)返還原物糾紛案中，法官判處返還原物的一個重要理由就在于訴爭土地上所建的網(wǎng)球場、游泳池及管理用房并非東某某小區(qū)居民居住不可或缺的設(shè)施，并且已處于廢棄狀態(tài)。試想，如果該訴爭土地上建的不是網(wǎng)球場、游泳池和管理用房，而是不可缺少的公共道路(不特定第三人的利益)，或者該訴爭土地上建的是某幾棟居民樓的必要消防設(shè)施(生命利益)，很可能法官就會作出截然相反的判決。此外，作為權(quán)利失效信賴要件的共性要求，占有人的行為必須符合誠實信用原則。據(jù)此，諸如占有行為是違反法律強制性規(guī)定的行為、違反公序良俗的行為，都應(yīng)該歸入不具有信賴要素的行為，因而失去值得法律保護的價值。

在法律效果上，考慮到返還原物請求權(quán)其實是物權(quán)效力的一部分，如果設(shè)定其權(quán)利失效的效果為權(quán)利消滅，則會影響物權(quán)的完整性，因此，返還原物請求權(quán)權(quán)利失效的效果應(yīng)為抗辯權(quán)產(chǎn)生。返還原物請求權(quán)失效，并不影響權(quán)利人向占有人主張賠償損失的請求權(quán)，權(quán)利人只是不能要求返還原物而已，其合法利益仍然可以通過賠償損失的方式得到保護。

綜上，筆者建議在我國民法典物權(quán)編中增加返還原物請求權(quán)的權(quán)利失效條款，其條文表述如下：“同時滿足下列條件的不動產(chǎn)或已登記動產(chǎn)，權(quán)利人請求返還原物的，人民法院不予支持：(1)長時間不請求返還原物；(2)容忍占有人對標(biāo)的物外觀、用途、相關(guān)登記等顯著改動，或其他足以使占有人信賴權(quán)利將不被行使的顯著行為；(3)返還原物可能造成占有財產(chǎn)的重大損失或損害公共利益。”

五、結(jié) 論

作為一種權(quán)利行使的限制方式，權(quán)利失效的功能定位乃是補充訴訟時效和除斥期間之不足的特殊救濟方法，具有例外的性格。當(dāng)權(quán)利失效從判例法規(guī)則走向成文法的時候，也應(yīng)保持這種例外的性格。在這個意義上，與總則部分設(shè)立一般條款的做法相比，分則相應(yīng)部分設(shè)立特別條款，是權(quán)利失效更為合適的立法選擇。我國現(xiàn)行法如此，未來的民法典也應(yīng)如此。盡管這種立法模式面臨“歷史上沒有”和“比較法沒有”的質(zhì)疑，但權(quán)利失效本身就是在法無明文規(guī)定的情況下創(chuàng)造性地從誠實信用原則中解釋出來的，對于有志于成為世界先進立法的中國民法典而言，在權(quán)利失效的立法上“中國化”，未嘗不是民事立法史上又一次有益的創(chuàng)新。