(華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200241)

2016年4月，《學(xué)術(shù)月刊》刊發(fā)了徐會(huì)平先生的論文《中國(guó)憲法學(xué)言論自由觀反思》(以下簡(jiǎn)稱：徐文)。*參見(jiàn)徐會(huì)平：《中國(guó)憲法學(xué)言論自由觀反思》，《學(xué)術(shù)月刊》2016年第4期。該文對(duì)我國(guó)憲法第35條與第41條進(jìn)行了富有創(chuàng)見(jiàn)性的解釋，認(rèn)為憲法第35條在性質(zhì)上屬于基于人權(quán)理論的個(gè)體自由條款，憲法第41條是一個(gè)以人民主權(quán)理論為基礎(chǔ)的政治自由條款。這一解釋方案頗具新意，讓人耳目一新。然而，仔細(xì)讀來(lái)，筆者在深深敬服作者學(xué)養(yǎng)的同時(shí)，也發(fā)現(xiàn)文章的觀點(diǎn)有過(guò)于極端甚至牽強(qiáng)之處。學(xué)者對(duì)憲法條款進(jìn)行學(xué)理解釋，意在探求憲法條文的語(yǔ)義表達(dá)及其規(guī)范性意義，憲法解釋這一事業(yè)假定了有良知、負(fù)責(zé)任的解釋者在尋找憲法的真實(shí)含義或最佳解釋。*參見(jiàn)[美]索蒂里奧斯·巴伯、詹姆斯·弗萊明：《憲法解釋的基本問(wèn)題》，徐爽、宦盛奎譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第13頁(yè)?；诖死砟?，筆者不揣淺陋，試與徐先生商榷一番。

一、將我國(guó)憲法第35條解釋為個(gè)體自由條款難以成立

我國(guó)憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！毙煳脑趨^(qū)分個(gè)體自由與政治自由的基礎(chǔ)上，*徐文認(rèn)為，個(gè)體自由是以個(gè)體利益的滿足和實(shí)現(xiàn)為指向的自由，政治自由是一種以政治生活參與為指向的自由。參見(jiàn)前注①，徐會(huì)平文。認(rèn)為該條并非是源于人民主權(quán)理論的政治自由條款，而是以個(gè)體利益為指向和依歸的、源于人權(quán)理論的個(gè)體自由條款。其立論依據(jù)如下：其一，該條款采用了“公民有言論、出版、集會(huì)、游行、示威的自由”的句式，這是一種以個(gè)體對(duì)權(quán)利和自由的擁有為重點(diǎn)的表達(dá)，旨在強(qiáng)調(diào)言論自由對(duì)個(gè)體的意義；其二，該條是個(gè)體自由條款可以從其受我國(guó)憲法第51條限制的事實(shí)中得到進(jìn)一步證明，因?yàn)槲覈?guó)憲法第51條是對(duì)個(gè)體自由進(jìn)行限制的條款。以下擬逐一分析上述兩個(gè)論據(jù)。

徐文第一個(gè)論據(jù)運(yùn)用文義解釋方法，涉及對(duì)“公民有言論……自由”的理解，認(rèn)為這是一個(gè)以個(gè)體對(duì)權(quán)利和自由的擁有為重點(diǎn)的表述，因此條文中的“自由”應(yīng)當(dāng)解釋為以個(gè)體利益滿足和實(shí)現(xiàn)為指向的個(gè)體自由。從字面含義的一般性理解角度分析，這一解釋具有合理性。然而，任何語(yǔ)言都不可能像符號(hào)語(yǔ)言那樣精確，僅通過(guò)語(yǔ)言用法本身不能獲得清晰的字義，而是會(huì)有或多或少的意義可能性即意義變化的可能性。*參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第201頁(yè)。條文規(guī)定無(wú)論多么詳盡，都無(wú)法窮盡現(xiàn)實(shí)生活所展示的無(wú)限多樣性，相對(duì)于條文的實(shí)際適用，條文本身總是呈現(xiàn)給其適用者一種“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”。*參見(jiàn)張志銘：《歐洲人權(quán)法院判例法中的表達(dá)自由》，《環(huán)球法律評(píng)論》2000年第4期。根據(jù)不同的語(yǔ)境，當(dāng)言及“公民有言論……自由”，人們可能是基于保護(hù)個(gè)體利益的意向，也可能是以政治生活參與為指向，還可能兼而有之。因此，僅通過(guò)分析憲法第35條的句式難以得出該條規(guī)定的言論自由是以個(gè)體利益為指向、源于人權(quán)理論的個(gè)體自由條款。

徐文第二個(gè)論據(jù)運(yùn)用結(jié)構(gòu)解釋方法，試圖通過(guò)分析憲法第35條與第51條之間的體系關(guān)系與意義脈絡(luò)推導(dǎo)憲法第35條的性質(zhì)。徐文的論證可歸納為一個(gè)三段論推理，邏輯大前提為，憲法第51條是對(duì)個(gè)體自由進(jìn)行限制的條款；邏輯小前提為，憲法第35條受第51條的限制；結(jié)論是，憲法第35條是個(gè)體自由條款。徐文從學(xué)界通說(shuō)和制憲者原意兩個(gè)角度對(duì)小前提“憲法第35條受第51條的限制”加以論證，筆者不持異議，但對(duì)于邏輯大前提“憲法第51條是對(duì)個(gè)體自由進(jìn)行限制的條款”，徐文并未明示推導(dǎo)過(guò)程。實(shí)際上，憲法第51條有關(guān)“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”的規(guī)定是對(duì)公民基本權(quán)利和自由的概括限制條款，無(wú)論從文義解釋還是歷史解釋的角度，都難以推導(dǎo)出其限制的“權(quán)利和自由”僅指?jìng)€(gè)體自由。從文義解釋角度分析，“公民的合法的自由和權(quán)利”既可包括個(gè)體自由，也可包括政治自由；從制憲歷史的角度分析，憲法第51條制定過(guò)程的討論中并未區(qū)分該條限制的“權(quán)利和自由”屬于政治自由還是個(gè)體自由。憲法第51條是我國(guó)現(xiàn)行憲法修改過(guò)程中新增加的條款。1981年，我國(guó)憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處在憲法修改稿中增加了“公民在行使權(quán)利和自由的時(shí)候，不得損害國(guó)家和集體的利益以及其他公民的權(quán)利。任何濫用權(quán)利和自由的行為也要依照法律給予制裁”這一條款，*參見(jiàn)許崇德：《許崇德全集》(第七卷)，中國(guó)民主法制出版社2009年版，第2319頁(yè)。1982年的我國(guó)憲法修改草案第48條將其修改為：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！辈莅钢械拇艘?guī)定為現(xiàn)行憲法第51條所采用。我國(guó)憲法之所以增加上述規(guī)定，其意在確立自由和權(quán)利的憲法界限。1982年4月22日，彭真在《中華人民共和國(guó)憲法修改草案》的說(shuō)明中指出：“世界上從來(lái)不存在什么絕對(duì)的、不受任何限制的自由和權(quán)利。國(guó)家保障公民合法的自由和權(quán)利，不允許任何組織或者個(gè)人侵犯，但也決不允許任何人利用這種自由和權(quán)利進(jìn)行反革命活動(dòng)和其他破壞社會(huì)秩序、生產(chǎn)秩序、工作秩序的犯罪活動(dòng)?！?許崇德：《許崇德全集》(第七卷)，中國(guó)民主法制出版社2009年版，第2421頁(yè)。1982年11月，彭真向全國(guó)人大作憲法修改草案報(bào)告時(shí)再次強(qiáng)調(diào)：“世界上從來(lái)不存在什么絕對(duì)的、不受任何限制的自由和權(quán)利。公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》(下卷)，福建人民出版社2005年版，第471頁(yè)。可見(jiàn)，憲法第51條的制憲規(guī)范意圖在于確立“自由和權(quán)利”的憲法界限，并未對(duì)“自由和權(quán)利”的屬性加以區(qū)分。因此，將憲法第51條解釋為僅對(duì)個(gè)體自由進(jìn)行限制的條款難以成立。在上述三段論推理中，“憲法第51條是對(duì)個(gè)體自由進(jìn)行限制的條款”這一邏輯大前提不成立，那么“憲法第35條是個(gè)體自由條款”這一結(jié)論當(dāng)然也不可靠。

綜上所述，對(duì)現(xiàn)行憲法第35條性質(zhì)的認(rèn)定，僅通過(guò)文義解釋和體系解釋難以得出確切結(jié)論。由此必須引入其他解釋方法。

二、我國(guó)憲法第35條應(yīng)解釋為政治自由條款

在法律解釋的實(shí)踐中，我們很難說(shuō)哪一種解釋方法總是處于獨(dú)立、主導(dǎo)的地位，而不具有輔助意義，哪一種方法則完全處于輔助地位，各種解釋方法總是相互為用的。*參見(jiàn)張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第70頁(yè)。由一般的語(yǔ)言用法獲得的字義，構(gòu)成解釋的出發(fā)點(diǎn)和界限，若字義存在多種意義可能，可通過(guò)法律的意義脈絡(luò)確定規(guī)范的含義。假使依法律的字義及其意義脈絡(luò)仍然有作出不同解釋的空間，則應(yīng)優(yōu)先采納最能符合立法者規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋(即歷史的目的論的解釋)。*參見(jiàn)前注④，卡爾·拉倫茨書(shū)，第207-220頁(yè)。魏德士強(qiáng)調(diào)指出，任何解釋首先都是一個(gè)歷史的研究任務(wù)，只有對(duì)規(guī)范產(chǎn)生歷史和歷史的規(guī)范目的進(jìn)行解釋，才能使客觀規(guī)定的要求內(nèi)容具有可能的清晰性。*參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第329-331頁(yè)。對(duì)憲法第35條性質(zhì)的解釋，*徐文在探討憲法第35條性質(zhì)的過(guò)程中區(qū)分了條款本身的性質(zhì)與條款內(nèi)容的性質(zhì)，指出“憲法第35條的性質(zhì)和它所保護(hù)言論自由的性質(zhì)是兩個(gè)不同的問(wèn)題”，認(rèn)為“條款的性質(zhì)是由其賴以存在的理論基礎(chǔ)決定的。”這一論斷顯然與人們使用“條款”這一語(yǔ)詞的日常習(xí)慣相違背。因?yàn)楫?dāng)我們談及某條款時(shí)，往往所指的就是該條款規(guī)定的內(nèi)容，而不是其他。即探討該條款到底屬于保護(hù)個(gè)體自由的條款還是保護(hù)政治自由的條款，其本質(zhì)是在探求該條在當(dāng)前我國(guó)憲法規(guī)范體系之中具有何種標(biāo)準(zhǔn)意義的問(wèn)題。在文義解釋與體系解釋難以得出確定結(jié)論的情況下，回溯到該條款制定與變遷的歷史過(guò)程，無(wú)疑是探求憲法第35條性質(zhì)的重要途徑。

我國(guó)憲法第35條源自1954年新中國(guó)制定的第一部《憲法》(以下簡(jiǎn)稱：“五四憲法”)第87條有關(guān)“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”的規(guī)定。而“五四憲法”第87條源自1954年3月中國(guó)共產(chǎn)黨中央委員會(huì)提出的“五四憲法”初稿第80條有關(guān)“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威和宗教信仰的自由”的規(guī)定。為探究該條款的規(guī)范宗旨，需要詳細(xì)研究立憲資料中記載憲法起草工作者規(guī)范意圖的討論記錄?！拔逅膽椃ā背醺宓?0條的起草過(guò)程的討論記錄顯示，該規(guī)定被憲法起草委員會(huì)視為政治自由條款。1954年5月6日至22日，憲法起草座談會(huì)各組召集人聯(lián)席會(huì)議對(duì)“五四憲法”初稿進(jìn)行了深入討論，針對(duì)第80條，田家英指出：“言論、出版等自由，恐怕要加以保證；宗教信仰自由，不好加保證。因此，準(zhǔn)備分兩款寫(xiě)，第1款為‘中華人民共和國(guó)有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行和示威的自由。國(guó)家供給公民在享受這些自由的時(shí)候的必需的物質(zhì)上的便利’。第2款為‘中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰的自由’。”隨后，胡愈之提出：“宗教信仰自由，是否可另列一條，因?yàn)楣竦囊饬x搞清楚了，政治權(quán)利的意義也就搞清楚了。所謂政治權(quán)利，一是選舉權(quán)，一是言論、出版等等的自由。信仰宗教自由，不是政治權(quán)利，另列一條好?！敝荃喩蔡岢觯骸白诮绦叛鲎杂蛇€是單列一條好，言論、出版等自由是政治權(quán)利，宗教信仰自由不是?！被谏鲜鲇懻?，田家英提出：“這一條就改為‘中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行和示威的自由。國(guó)家供給公民在享受這些自由的時(shí)候的必需的物質(zhì)上的便利’。宗教信仰自由另寫(xiě)一條，定為‘中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰的自由’?！?韓大元：《1954年憲法制定過(guò)程》，法律出版社2014年版，第250頁(yè)、第251頁(yè)、第252頁(yè)。憲法起草座談會(huì)各組召集人聯(lián)席會(huì)議的上述意見(jiàn)被《憲法草案座談會(huì)各組召集人聯(lián)席會(huì)議對(duì)“中華人民共和國(guó)憲法草案(初稿)”的修改意見(jiàn)》所采納，最終形成“五四憲法”第87條。*“五四憲法”中言論自由條款的設(shè)置借鑒了蘇聯(lián)1936年憲法的經(jīng)驗(yàn)。蘇聯(lián)1936年憲法第125條規(guī)定：“為了適合勞動(dòng)人民的利益和鞏固社會(huì)主義制度，法律保障蘇聯(lián)公民享有下列各種自由：(一)言論自由；(二)出版自由；(三)集會(huì)自由；(四)游行和示威的自由。公民的這些權(quán)利的保證是：印刷廠、紙廠、公共場(chǎng)所、街道、郵電和其他一切為實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利所必要的物質(zhì)條件，都供勞動(dòng)者和勞動(dòng)的組織和團(tuán)體享用?！表n大元：《外國(guó)憲法對(duì)1954年憲法制定過(guò)程的影響》，《比較法研究》2014年第4期。

針對(duì)“五四憲法”第87條，許崇德教授指出：“1954年憲法第87條規(guī)定的言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威，都是公民表達(dá)意見(jiàn)或者發(fā)表政見(jiàn)的方式。中華人民共和國(guó)的國(guó)家權(quán)力屬于人民，人民除了派遣代表通過(guò)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)行使國(guó)家權(quán)力這種基本的形式外，人民應(yīng)該有直接的自由權(quán)利對(duì)于國(guó)家事務(wù)發(fā)表意見(jiàn)、表明態(tài)度。否則的話，假如沒(méi)有表達(dá)意見(jiàn)的政治自由，不能對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)提出積極的批評(píng)和建議，那么，社會(huì)主義民主將無(wú)從談起。所以，憲法第87條的規(guī)定是我國(guó)的權(quán)力屬于人民的一種體現(xiàn)?！?許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》(上卷)，福建人民出版社2005年版，第242頁(yè)。韓大元教授指出：“憲法第87條的規(guī)定是國(guó)家權(quán)力屬于人民原則的具體體現(xiàn)。憲法規(guī)定的言論和出版自由指的是我國(guó)人民有權(quán)對(duì)國(guó)家和社會(huì)各種問(wèn)題發(fā)表自己的意見(jiàn)，提出各種合理化建議，討論各種問(wèn)題，特別是在日常生活中有權(quán)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)提出批評(píng)?！?同前注，韓大元書(shū)，第412頁(yè)?？梢?jiàn)，許崇德教授和韓大元教授都認(rèn)為“五四憲法”第87條是源自人民主權(quán)理論的政治自由條款。這與制憲者的規(guī)范意圖相契合。

現(xiàn)行我國(guó)憲法第35條言論自由條款繼承了“五四憲法”第87條的政治自由屬性。針對(duì)憲法第35條言論自由條款的性質(zhì)，許崇德教授指出：“憲法的哪些規(guī)定應(yīng)屬于公民的政治權(quán)利和自由的范圍，這個(gè)問(wèn)題似乎是不容爭(zhēng)議的。因?yàn)槿嗣穹ㄔ和鎰儕Z某個(gè)已被判定為犯罪的公民的政治權(quán)利，這個(gè)政治權(quán)利的內(nèi)容必定是確定的。不然的話，在執(zhí)行的時(shí)候就會(huì)出現(xiàn)困難。政治權(quán)利的內(nèi)容包括：憲法規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，這是普遍認(rèn)可的觀念?！?同前注⑧，許崇德書(shū)，第493頁(yè)。許崇德教授的這一觀點(diǎn)極具說(shuō)服力，一方面，許崇德教授作為憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處的成員深度參與了1982年憲法的制定過(guò)程；*1980年9月10，第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議根據(jù)中共中央的建議，通過(guò)了中華人民共和國(guó)憲法修改委員會(huì)名單；9月15日憲法修改委員會(huì)第一次全體會(huì)議決定設(shè)立憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處，胡喬木為秘書(shū)長(zhǎng)；9月17日，秘書(shū)處吸收王叔文、肖蔚云、孫立、許崇德為秘書(shū)處成員。參見(jiàn)前注⑦，許崇德書(shū)，第2271-2272頁(yè)。另一方面，將憲法上的言論自由解釋為政治權(quán)利是出自全國(guó)人大的權(quán)威解讀，具有高度的民主正當(dāng)性。早在1979年全國(guó)人大制定的《刑法》第54條中就將“言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”納入到可被剝奪的政治權(quán)利范圍之中，1982年我國(guó)憲法施行后，刑法繼續(xù)沿用這一條款，至今仍具有法律效力。

此外，將憲法第35條解釋為政治自由條款，也符合強(qiáng)化對(duì)國(guó)家公權(quán)力民主監(jiān)督和制約的客觀目的。我國(guó)憲法將基本權(quán)利一章置于國(guó)家機(jī)構(gòu)之前，其意在強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利相對(duì)于國(guó)家權(quán)力的優(yōu)位性。憲法第35條言論自由條款被置于基本權(quán)利章的前列，體現(xiàn)了制憲者對(duì)于言論自由之民主監(jiān)督價(jià)值的高度重視。言論自由在促成民主生活不可或缺的意見(jiàn)討論以及監(jiān)督和制約國(guó)家公權(quán)力運(yùn)行方面發(fā)揮著無(wú)可替代的功能。當(dāng)前我國(guó)公權(quán)力監(jiān)督方面的一個(gè)亟待解決的問(wèn)題是如何“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”，而避免“把質(zhì)疑者和監(jiān)督者關(guān)進(jìn)籠子里”。在現(xiàn)實(shí)生活中，政治性言論的表達(dá)往往容易受到嚴(yán)格管制，其中一個(gè)重要原因在于對(duì)憲法保護(hù)的“言論”的性質(zhì)存在根本性誤解。*有學(xué)者將“言論”區(qū)分為“公共言論”與“私人言論”兩種類型，認(rèn)為憲法意義上的言論是指以政治表達(dá)為核心的“公共言論”。同時(shí)，該學(xué)者認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前批評(píng)公共事務(wù)或官員的言論容易受到嚴(yán)格管制，而貶損他人名譽(yù)、隱私等民事法益的言論卻被寬容以待，其根本的原因是對(duì)言論在不同法律關(guān)系中的性質(zhì)、功能及其規(guī)范性含義存在某種根本性誤解。參見(jiàn)姜峰：《言論的兩種類型及其邊界》，《清華法學(xué)》2016年第1期。將憲法第35條解釋為政治自由條款，把憲法保護(hù)的“言論”嚴(yán)格限定于政治表達(dá)領(lǐng)域，進(jìn)而為政治性言論的法律規(guī)制設(shè)定嚴(yán)格的憲法界限，有助于充分保障公民參與公共事務(wù)的討論，強(qiáng)化對(duì)國(guó)家公權(quán)力的民主監(jiān)督和制約，這也是“國(guó)家一切權(quán)力屬于人民”的題中之意。

因此，將現(xiàn)行憲法第35條解釋為源自人民主權(quán)理論的政治自由條款，既符合歷史上制憲者的規(guī)范意圖，也符合強(qiáng)化對(duì)國(guó)家公權(quán)力民主監(jiān)督和制約的客觀目的，是更為妥當(dāng)?shù)慕忉尫桨浮?/p>

三、我國(guó)憲法第41條兼具個(gè)體自由與政治自由的雙重屬性

徐文指出我國(guó)憲法第41條不但是言論自由條款，而且是一個(gè)以人民主權(quán)理論為基礎(chǔ)的政治自由條款。其立論依據(jù)如下：其一，許崇德教授對(duì)“五四憲法”第87條的說(shuō)明中將“表達(dá)意見(jiàn)的政治自由”與“對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)提出積極的批評(píng)和建議”相提并論，政治表達(dá)的實(shí)質(zhì)即在于對(duì)政府提出批評(píng)、建議，而批評(píng)、建議權(quán)規(guī)定于現(xiàn)行憲法第41條之中；其二，從該條款的句式表達(dá)看，它是一個(gè)以公共參與而不是個(gè)體利益滿足為指向的憲法條款，旨在強(qiáng)調(diào)批評(píng)建議對(duì)民主政治的重要意義，體現(xiàn)的是公民對(duì)公共事務(wù)的關(guān)心；其三，該條款僅受自身但書(shū)條款的限制，*我國(guó)《憲法》第41條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害?！钡珪?shū)條款是一個(gè)隱含著絕對(duì)保護(hù)邏輯的限制條款。政治自由的享有以受到限制為例外。*參見(jiàn)前注①，徐會(huì)平文。以下逐一分析上述論據(jù)。

徐文第一個(gè)論據(jù)引用許崇德教授對(duì)“五四憲法”第87條的說(shuō)明，意在說(shuō)明對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)提出批評(píng)和建議屬于政治自由，進(jìn)而推導(dǎo)出包含批評(píng)、建議權(quán)的憲法第41條屬于政治自由條款。僅就批評(píng)、建議權(quán)而言，筆者對(duì)徐文的論證不持異議。然而，徐文忽視了憲法第41條除規(guī)定了批評(píng)、建議權(quán)之外，還規(guī)定了申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)和賠償請(qǐng)求權(quán)?？疾鞈椃ǖ?1條中上述六項(xiàng)權(quán)利的入憲史可以發(fā)現(xiàn)，控告權(quán)和賠償請(qǐng)求權(quán)先入憲，之后依次為申訴權(quán)、批評(píng)權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)。公民的控告權(quán)和賠償請(qǐng)求權(quán)源自“五四憲法”第97條。*“五四憲法”第97條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，有向各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)提出書(shū)面控告或者口頭控告的權(quán)利。由于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利。”1956年，毛澤東在黨的八屆二中全會(huì)上主張，憲法第97條應(yīng)考慮增加對(duì)控告人不許進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的內(nèi)容。*參見(jiàn)前注⑦，許崇德書(shū)，第268頁(yè)。1975年的我國(guó)憲法第27條吸納了毛澤東的這一建議，規(guī)定：“公民對(duì)于任何違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，有向各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)提出書(shū)面控告或者口頭控告的權(quán)利，任何人不得刁難、阻礙和打擊報(bào)復(fù)?！?978年的我國(guó)憲法第55條進(jìn)一步增加了申訴權(quán)，規(guī)定：“公民對(duì)于任何違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)和企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，有權(quán)向各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)提出控告。公民在權(quán)利受到侵害的時(shí)候，有權(quán)向各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴。對(duì)這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)?！?982年我國(guó)憲法第41條在此基礎(chǔ)上修改增加了批評(píng)、建議和檢舉權(quán)。針對(duì)我國(guó)憲法第41條對(duì)之前幾部憲法近似條文的修改，憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處成員肖蔚云教授指出：“新憲法規(guī)定公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有批評(píng)、建議、申訴、控告、檢舉的權(quán)利，這是綜合了過(guò)去幾部憲法的規(guī)定，又增加了批評(píng)、建議、檢舉的權(quán)利，同時(shí)增寫(xiě)了‘但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害?！?肖蔚云：《論新憲法的新發(fā)展》，山西人民出版社1983年版，第131頁(yè)。因此，憲法第41條是一個(gè)綜合性條款。徐文若論證該條為政治自由條款，除應(yīng)論證批評(píng)、建議權(quán)的政治自由屬性外，還需要論證另外四項(xiàng)權(quán)利也屬政治自由。此外，如前所述，許崇德教授對(duì)“五四憲法”第87條的說(shuō)明，側(cè)重點(diǎn)在于表明這部憲法第87條規(guī)定的言論自由是基于人民主權(quán)的政治自由，并且這一政治自由包括“對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)提出積極的批評(píng)和建議”，意在強(qiáng)調(diào)第87條言論自由條款的政治自由屬性。

對(duì)于上述論據(jù)的不足，徐文的第二個(gè)論據(jù)從文義解釋的角度加以補(bǔ)充，認(rèn)為憲法第41條是一個(gè)以公共參與而不是個(gè)體利益滿足為指向的憲法條款。從文義上分析，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家工作人員的批評(píng)權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)確實(shí)體現(xiàn)公民的政治參與，但作為個(gè)體權(quán)利救濟(jì)權(quán)的申訴權(quán)、控告權(quán)和賠償請(qǐng)求權(quán)，其顯然屬于以個(gè)體利益保護(hù)為指向的權(quán)利，盡管這些權(quán)利的行使在客觀上具有強(qiáng)化民主監(jiān)督的功能。正如有學(xué)者分析憲法第41條的六項(xiàng)權(quán)利時(shí)所指出的，真正屬于政治性權(quán)利的只有批評(píng)權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)，而控告權(quán)、申訴權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)，則應(yīng)該屬于獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利，這部分權(quán)利跟政治制度無(wú)關(guān)，相當(dāng)于請(qǐng)?jiān)笝?quán)。*林來(lái)梵：《憲法學(xué)講義》(第二版)，法律出版社2015年版，第373頁(yè)。

徐文的第三個(gè)論據(jù)認(rèn)為現(xiàn)行憲法第41條的政治自由條款性質(zhì)，可以從其僅受自身但書(shū)條款的限制中得到進(jìn)一步證明，因?yàn)榈珪?shū)條款是一個(gè)隱含著絕對(duì)保護(hù)邏輯的限制條款。這一論據(jù)至少面臨如下詰難。

其一，某個(gè)憲法條款是否屬于政治自由條款，與該條款是否僅受自身但書(shū)條款的限制之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。憲法中基本權(quán)利的但書(shū)條款是對(duì)基本權(quán)利的限制，憲法既然側(cè)重于對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)而不是限制，憲法權(quán)利的但書(shū)的條款就不應(yīng)該太多。*馬嶺：《憲法權(quán)利但書(shū)與憲法義務(wù)》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第3期。在我國(guó)憲法文本上，基本權(quán)利的但書(shū)條款主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是概括性但書(shū)條款，比如憲法第51條對(duì)基本權(quán)利的概括限制；另一種為具體基本權(quán)利條款后面附著但書(shū)條款，比如憲法第36條第3款關(guān)于宗教信仰自由的但書(shū)條款和本文所述憲法第41條第1款的但書(shū)條款。*我國(guó)《憲法》第36條第3款規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)正常的宗教活動(dòng)。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)?！蹦稠?xiàng)基本權(quán)利條款后面附有但書(shū)條款，其說(shuō)明對(duì)于此項(xiàng)權(quán)利而言這一但書(shū)條款特別重要，但并不能據(jù)此推導(dǎo)出該項(xiàng)基本權(quán)利的特殊性質(zhì)。

其二，憲法第41條的但書(shū)條款并非蘊(yùn)含著絕對(duì)保護(hù)的邏輯，相反，該條但書(shū)條款是對(duì)公民申訴、控告、檢舉權(quán)的特別限制，是制憲者基于文革教訓(xùn)所作的特殊安排。許崇德教授回憶彭真參與1982年憲法修改工作時(shí)指出：“彭真根據(jù)‘文化大革命’中許多大字報(bào)的內(nèi)容是假的，特別加上：‘但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害’。”*許崇德：《彭真與1982年憲法的修改工作》，http://www.zgdsw.org.cn/n/2015/0716/c244516-27316121-3.html，2017年6月10日訪問(wèn)。憲法第41條的這一但書(shū)條款相對(duì)于憲法第51條更為具體，在涉及對(duì)公民申訴、控告、檢舉權(quán)的限制方面，具有優(yōu)先適用性。

其三，從憲法第41條的句式語(yǔ)法上分析，該條的但書(shū)條款并不適用于對(duì)批評(píng)、建議權(quán)的限制。憲法第41條在規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利”之后，用分號(hào)作區(qū)隔，隨后規(guī)定“對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”。這意味著分號(hào)之前的批評(píng)、建議權(quán)并不在但書(shū)條款的限制范圍內(nèi)。那么，這是否蘊(yùn)含著我國(guó)憲法對(duì)批評(píng)、建議權(quán)絕對(duì)保障的邏輯，對(duì)此存在不同解釋。*參見(jiàn)侯?。骸墩u謗罪、批評(píng)權(quán)與憲法的民主之約》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期。

因此，憲法第41條并不完全是以人民主權(quán)理論為基礎(chǔ)的政治自由條款，而是一個(gè)兼具個(gè)體自由與政治自由雙重屬性的復(fù)合性條款。

四、憲法第35條與第41條共同構(gòu)成言論自由憲法保障的規(guī)范基礎(chǔ)

徐文區(qū)分了兩種言論自由觀，即言論自由的個(gè)體自由觀和言論自由的政治自由觀，*根據(jù)徐文的論述，在言論自由的個(gè)體自由觀念之下，言論自由被視為一項(xiàng)以個(gè)體為指向和依歸的自由，對(duì)言論自由正當(dāng)性的辯護(hù)以及理論和制度保護(hù)的探討都以個(gè)體為中心而展開(kāi)；言論自由的政治自由觀是一種從人民主權(quán)角度來(lái)看待言論自由的觀念。在政治自由的觀念中，言論自由是一種以人民主權(quán)為指向和依歸的自由，其正當(dāng)性辯護(hù)及其理論和制度保護(hù)的探討以人民主權(quán)為中心而展開(kāi)。參見(jiàn)前注①，徐會(huì)平文。并在對(duì)探討兩種言論自由觀的歷史傳統(tǒng)和中國(guó)憲法學(xué)界有關(guān)言論自由問(wèn)題的思考后得出如下結(jié)論：其一，個(gè)體自由一元觀支配著中國(guó)憲法學(xué)界有關(guān)言論自由問(wèn)題的思考，具體體現(xiàn)就是當(dāng)前憲法學(xué)界一致同意將言論自由憲法保護(hù)的探討建立在憲法第35條的基礎(chǔ)上；其二，當(dāng)前中國(guó)憲法學(xué)界沒(méi)有能自覺(jué)意識(shí)到關(guān)系論政治自由和本質(zhì)論政治自由的區(qū)別，*根據(jù)徐文的論述，人民主權(quán)與“言論自由是政治自由”之間存在本質(zhì)聯(lián)系，而人權(quán)意義上的言論自由與民主政治之間僅僅具有經(jīng)驗(yàn)或者說(shuō)或然意義上的關(guān)聯(lián)，但我們往往從經(jīng)驗(yàn)立場(chǎng)出發(fā)認(rèn)可言論自由與民主的關(guān)系，從而認(rèn)為言論自由是政治自由。前者為本質(zhì)論政治自由，后者為關(guān)系論政治自由。參見(jiàn)前注①，徐會(huì)平文。給予政治自由觀念以適當(dāng)理論表達(dá)，從而將憲法第41條保護(hù)的政治自由融入到了憲法第35條之中，把政治自由降低到了個(gè)體自由的地位。*參見(jiàn)前注①，徐會(huì)平文。

針對(duì)徐文上述第一個(gè)結(jié)論，存疑的是：個(gè)體自由一元觀完全支配著中國(guó)憲法學(xué)界有關(guān)言論自由問(wèn)題的思考嗎？答案是否定的。中國(guó)憲法學(xué)界以許崇德教授為代表的諸多憲法學(xué)者都是從人民主權(quán)的角度分析憲法上的言論自由條款的，普遍將憲法第35條解釋為保障政治權(quán)利和自由的條款。*持這種觀點(diǎn)的較有代表性的學(xué)者及其見(jiàn)解主要：胡錦光、韓大元：《中國(guó)憲法》，法律出版社2016年版，第199-206頁(yè)；林來(lái)梵：《憲法學(xué)講義》(第二版)，第371-372頁(yè)；蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第237頁(yè)；張千帆主編：《憲法》(第二版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第247-250頁(yè)；周葉中主編：《憲法》(第四版)，高等教育出版社2016年版，第234頁(yè)；童之偉、殷嘯虎主編：《憲法學(xué)》(第二版)，上海人民出版社2010年版，第191頁(yè)；周偉：《憲法基本權(quán)利 原理·規(guī)范·應(yīng)用》，法律出版社2006年版，第199頁(yè)；吳家麟：《憲法學(xué)》，群眾出版社1985年版，第368頁(yè)。并且，從文義解釋角度分析，“言論”的字義涵蓋了對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的“批評(píng)”、“建議”和“檢舉”，憲法學(xué)界將對(duì)言論自由憲法保護(hù)的探討建立在憲法第35條的基礎(chǔ)上，既符合制憲者的規(guī)范意圖，也符合憲法學(xué)研究從憲法文本“字義”出發(fā)的一般邏輯。

徐文上述第二個(gè)結(jié)論認(rèn)為中國(guó)憲法學(xué)界并沒(méi)有能自覺(jué)意識(shí)到關(guān)系論政治自由和本質(zhì)論政治自由的區(qū)別，因此將憲法第41條保護(hù)的政治自由融入到了憲法第35條之中。對(duì)于許崇德教授等將憲法第35條解讀為人民主權(quán)為基礎(chǔ)的政治自由的憲法學(xué)者來(lái)說(shuō)，其本身是從本質(zhì)論政治自由角度理解憲法第35條的言論自由的，因此排除了關(guān)系論政治自由的影響。

倘若將憲法第35條理解為保障政治權(quán)利和自由的條款，那么接下來(lái)面臨的問(wèn)題便是如何在保障政治性言論方面妥當(dāng)?shù)靥幚響椃ǖ?5條與第41條的關(guān)系。對(duì)此，憲法學(xué)界是否會(huì)將憲法第41條保護(hù)的政治自由融入到憲法第35條呢？答案是否定的。我國(guó)憲法之所以將憲法第35條言論自由條款包含的“對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的批評(píng)權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)”明確規(guī)定于憲法第41條，其意在“發(fā)展我國(guó)的社會(huì)主義民主，加強(qiáng)人民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的監(jiān)督，改進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)的工作，切實(shí)保障公民的權(quán)利”。*肖蔚云：《論憲法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第368頁(yè)。當(dāng)涉及對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的“批評(píng)”、“建議”和“檢舉”，其會(huì)同時(shí)落入憲法第35條和第41條的規(guī)范領(lǐng)域，由此會(huì)出現(xiàn)憲法的法條競(jìng)合。對(duì)于法條競(jìng)合的處理，通常適用特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則。因?yàn)閼椃ǖ?5條言論自由的規(guī)范領(lǐng)域涵蓋了憲法第41條批評(píng)權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的批評(píng)權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)的保障優(yōu)先適用憲法第41條。*杜強(qiáng)強(qiáng)：《基本權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域和保護(hù)程度——對(duì)我國(guó)憲法第35條和第41條的規(guī)范比較》，《法學(xué)研究》2011年第1期。憲法第35條作為政治言論保障的兜底條款，用以保障那些未能落入憲法第41條規(guī)范領(lǐng)域的政治言論。憲法第35條與憲法第41條之間的相互合作構(gòu)成憲法上言論自由保障的規(guī)范基礎(chǔ)。

此外，徐文認(rèn)為政治言論兼具個(gè)體自由和政治自由的雙重屬性，當(dāng)將政治言論視為一般性政治表達(dá)時(shí)，它受憲法第35條保護(hù)并受第51條限制，將政治言論視為批評(píng)建議時(shí)它就會(huì)受憲法第41條保護(hù)并受其自身但書(shū)條款限制。同一政治言論會(huì)因理解不同而受兩個(gè)不同憲法條款保護(hù)并因此而受到兩個(gè)截然不同憲法原則的限制。*參見(jiàn)前注①，徐會(huì)平文。由其引出的問(wèn)題是：政治言論如何兼具個(gè)體自由和政治自由的雙重屬性呢？按照徐文的觀點(diǎn)，個(gè)體自由是以個(gè)體利益為指向的，倘若是政治言論，其便是以政治生活參與為指向，而不可能同時(shí)以個(gè)體利益為指向。即使現(xiàn)行這一雙重屬性能夠成立，一般性政治表達(dá)受憲法第35條保護(hù)，批評(píng)權(quán)、建議權(quán)受第41條保護(hù)，也不一定能確定地得出同一政治言論會(huì)受兩個(gè)不同憲法原則限制的結(jié)論。正如上文分析所指出，批評(píng)權(quán)、建議權(quán)并不在憲法第41條但書(shū)條款的限制之列，那么其在憲法規(guī)范體系上便有受憲法第51條限制的可能性。

即使憲法第41條的批評(píng)、建議權(quán)和其他一般性政治性言論都受憲法第51條的限制，這也并不意味憲法對(duì)政治言論的保護(hù)強(qiáng)度一定會(huì)降低。憲法第51條只是一個(gè)基本權(quán)利的概括限制條款，我們可以對(duì)這一“概括限制條款”的適用范圍進(jìn)行限縮，以此建構(gòu)一個(gè)“基本權(quán)利限制的限制”的釋義學(xué)體系。這一體系可包括兩個(gè)層次：其一，法律保留原則的確立與類型化；其二，比例原則的引入。*張翔：《憲法釋義學(xué) 原理·技術(shù)·實(shí)踐》，法律出版社2013年版，第147-148頁(yè)。在涉及對(duì)政治性言論限制的司法審查過(guò)程中，可對(duì)憲法第51條的適用范圍加以嚴(yán)格限縮，比如在政治性言論審查中引入“實(shí)際惡意”原則等，*石畢凡：《誹謗、輿論監(jiān)督權(quán)與憲法第41條的規(guī)范意旨》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第4期。以強(qiáng)化對(duì)政治言論的憲法保護(hù)。

另外，可能有討論空間的問(wèn)題便是非政治性言論的憲法保護(hù)問(wèn)題。若從制憲歷史上分析，憲法第35條保護(hù)的言論屬于政治性言論，因此非政治性言論并不包含在這一條款的保障范圍內(nèi)，但若從字義解釋的角度分析，非政治性言論在“言論”的字義射程范圍之內(nèi)，將非政治性言論納入憲法第35條的保障范圍具有一定的解釋空間。*陳明輝：《言論自由條款僅保障政治言論自由嗎》，《政治與法律》2016年第7期。只是，即使將非政治性言論納入憲法第35條保護(hù)范圍，其在受保護(hù)的強(qiáng)度上顯然要弱于處于規(guī)范核心領(lǐng)域的政治性言論。