(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350117)

以“謝絕自帶酒水”為典型表現(xiàn)形式的限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為長期受到人們的關(guān)注和熱議。在《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱：《消法》)修改之前，建議將“不得限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為”寫入《消法》的呼聲很高，但2013年《消法》全面修訂后仍然對此保持沉默。2014年2月12日最高人民法院在對《中國消費(fèi)報》的采訪回函中表示：“餐飲業(yè)中的‘禁止自帶酒水’‘包間設(shè)置最低消費(fèi)’屬于服務(wù)合同中的‘霸王條款’，是餐飲業(yè)利用其優(yōu)勢地位，在向消費(fèi)者提供餐飲服務(wù)中作出的對于消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定?！?藺麗爽：《最高人民法院明確“禁止自帶酒水”屬餐飲業(yè)“霸王條款”》，http://finance.ifeng.com/a/20140214/11655847_0.shtml，2017年6月6日訪問。然而，最高人民法院對“禁止自帶酒水”行為的定性，并沒有平息這一爭論，相反，這一回函引發(fā)了更大的爭議，有人批評稱最高人民法院的回函是“霸王解釋”。*參見傅蔚岡：《禁止自帶酒水的規(guī)定很合理——是霸王條款，還是霸王解釋？》，http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?boardid=3&id=9860953，2017年6月6日訪問。消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)這一行為，是應(yīng)當(dāng)提倡、反對還是聽之任之？經(jīng)營者限制消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)這一行為，是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為，還是“霸王條款”？政府是應(yīng)當(dāng)通過法律采取措施，還是任由經(jīng)營者與消費(fèi)者通過市場自主抉擇？筆者于本文中擬從剖析《消法》2013年修訂前相關(guān)法規(guī)和行業(yè)規(guī)范制定和出臺入手，試圖通過分析系統(tǒng)回答以上問題。

一、相關(guān)法規(guī)、行業(yè)規(guī)范制定和出臺引發(fā)的思考

2009年公布的《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例(草案)》中規(guī)定：“飯店不得設(shè)定最低消費(fèi)，不得拒絕消費(fèi)者自帶酒水、飲料，不得收取開瓶費(fèi)、包間費(fèi)等不合理的費(fèi)用?！逼浜?，河南省人大常委會通過的《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》沒有保留該規(guī)定，而是將其改為：“餐飲業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者對服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)項目的選擇權(quán)。經(jīng)營者對所提供的食品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)事先將價格明確告知消費(fèi)者，不得附加不公平的限制條件。”

2010年4月21日，武漢市餐飲業(yè)協(xié)會、武漢市個體私營企業(yè)協(xié)會和武漢市消費(fèi)者協(xié)會聯(lián)合發(fā)布《武漢餐飲行業(yè)經(jīng)營規(guī)范》，*武漢市消費(fèi)者協(xié)會作為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織，參與制定不利于消費(fèi)者的行業(yè)規(guī)范，該現(xiàn)象是值得深入思考和研究的，筆者限于本文主旨，不對該問題展開闡述。其中規(guī)定：“餐飲企業(yè)有權(quán)接受或謝絕消費(fèi)者自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳……有權(quán)對消費(fèi)者自帶酒水和食品收取相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)……”該規(guī)范發(fā)布后輿論大嘩，批判之聲不絕于耳。同年4月26日，該規(guī)范做了修改后以武漢餐飲業(yè)協(xié)會的名義重新發(fā)布，未提“有權(quán)謝絕消費(fèi)者自帶酒水和收取服務(wù)費(fèi)”，改為“提倡免收服務(wù)費(fèi)，若收費(fèi)應(yīng)明碼標(biāo)價”。

對于限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，廣大消費(fèi)者一直不滿。以上兩起事件表明，這種不滿引起了立法者和經(jīng)營者的自律組織即行業(yè)協(xié)會的重視和回應(yīng)。立法者和行業(yè)協(xié)會的這種重視和回應(yīng)基于不同的目的，通過不同的路徑，最后竟殊途同歸，該現(xiàn)象頗值得深思。

河南省人大常委會出于保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的目的，對消費(fèi)者的呼聲做正面回應(yīng)，擬禁止經(jīng)營者限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的行為，但通過的《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》還是刪除了有關(guān)規(guī)定。這表明，河南省人大常委會最終認(rèn)為通過地方法規(guī)的形式禁止經(jīng)營者限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為并不合適，對之采取了放任態(tài)度，任憑市場主體自主抉擇。武漢餐飲業(yè)協(xié)會作為餐飲企業(yè)的行業(yè)自律組織，以維護(hù)行業(yè)利益為己任，面對消費(fèi)者對限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的質(zhì)疑，試圖通過行業(yè)規(guī)范的形式為該限制行為提供正當(dāng)性的依據(jù)。其規(guī)范出臺后迫于輿論壓力又迅速作了修改，刪除了宣示經(jīng)營者有限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的權(quán)利的內(nèi)容，并規(guī)定“若收費(fèi)應(yīng)明碼標(biāo)價”，回歸了行業(yè)自律。

二、放任：法律不禁止“限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為”的理據(jù)分析

2013年《消法》全面修訂中，沒有對“限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為”作出禁止性規(guī)定，似乎沒有回應(yīng)此前廣大消費(fèi)者對禁止限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的訴求。然而，在市場活動中，法律沒有表態(tài)本身就是一種態(tài)度，法不禁止即自由，換言之，法律實際上允許經(jīng)營者實施限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為。這一做法是具有充分的理據(jù)的。

(一)限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為屬于市場能有效調(diào)節(jié)的行為

黨的十八大報告提出，讓市場在資源配置中起決定性作用。為此，必須減少政府的干預(yù)。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原理，在競爭市場上，自主交易導(dǎo)致價值最大化，而國家的干預(yù)不僅本身有成本，且阻礙了資源配置的優(yōu)化和效率的提高。因此，市場能夠有效調(diào)節(jié)的，由市場主體自決；政府只應(yīng)在市場失靈的領(lǐng)域發(fā)揮作用。

經(jīng)營者與消費(fèi)者之間是通過交易發(fā)生關(guān)系的，馬克思說過，商品是天生的平等派，*馬克思：《資本論(第1卷)》，人民出版社1975年版，第102頁。商品交易應(yīng)當(dāng)在平等者之間進(jìn)行。在民法上，經(jīng)營者與消費(fèi)者的地位是平等的，按照私法自治和契約自由的精神，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系主要由雙方簽訂的合同來調(diào)整，政府并不干預(yù)。由于消費(fèi)者相較經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)力量、信息掌握等方面的弱勢地位，雙方地位存在客觀上的不平等。這種不平等往往導(dǎo)致經(jīng)營者損害消費(fèi)者的權(quán)益的情形發(fā)生。為了防止經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，法律對消費(fèi)者給予特殊保護(hù)、傾斜保護(hù)，體現(xiàn)法律的“父愛主義”。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第264頁。例如，對所謂“霸王條款”效力的否認(rèn)就是典型的表現(xiàn)。然而，法律對消費(fèi)者的特殊保護(hù)、傾斜保護(hù)，以達(dá)成雙方的權(quán)益均衡為限，不是要賦予消費(fèi)者高于經(jīng)營者的特權(quán)。消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)應(yīng)與市場交易自由相結(jié)合，不得借口保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益肆意限制市場主體的自由。

限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，屬于市場能夠調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，應(yīng)由市場調(diào)節(jié)，即由市場主體自主決策：經(jīng)營者基于自身的條件決定是否限制自帶消費(fèi)品以及如何限制，消費(fèi)者根據(jù)自己的情況自主決定是否與限制自帶消費(fèi)品的經(jīng)營者進(jìn)行交易，根本無需政府干預(yù)。

(二)限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為是經(jīng)營者行使經(jīng)營自主權(quán)的行為

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營者享有經(jīng)營自主權(quán)。所謂經(jīng)營自主權(quán)，是指經(jīng)營者依法在不損害公共利益和他人利益的情況下，享有自主決定經(jīng)營事務(wù)的權(quán)利，包括自主決定經(jīng)營方式、自主定價、自主確定目標(biāo)客戶、自主確定交易條件等。限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，它是經(jīng)營者自主確定目標(biāo)客戶或自主確定交易條件的行為，它表明經(jīng)營者不愿意為自帶消費(fèi)品的消費(fèi)者提供服務(wù)，或者對自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的消費(fèi)者要附加額外的服務(wù)條件，如加收服務(wù)費(fèi)。前者是對交易對象的選擇，經(jīng)營者對交易對象的選擇是一種常態(tài)，任何經(jīng)營者都不可能將所有的人作為交易對象，總是會通過交易條件的設(shè)定來定義自己的交易對象群體，如會員制俱樂部只為會員提供服務(wù)或者對非會員收取較高的服務(wù)費(fèi)。后者是對交易條件的設(shè)定，其中加收服務(wù)費(fèi)屬于對價格條件的設(shè)定。

經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)是市場自由的體現(xiàn)和基本要求。市場經(jīng)濟(jì)是建立在市場自由的基礎(chǔ)上的，要使其在資源配置中起決定性作用，就必須充分尊重市場主體的自由，于經(jīng)營者而言，就是要尊重其經(jīng)營自主權(quán)，使其不受到不合理、不公平的限制。自由僅僅因為自由本身才應(yīng)當(dāng)受到限制，經(jīng)營自主權(quán)既然是基于自由的權(quán)利，只有在遇到其他基于自由的權(quán)利邊界時，才應(yīng)當(dāng)受到限制，例如，經(jīng)營者在行使經(jīng)營自主權(quán)時，不得損害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(三)限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為并不必然侵犯消費(fèi)者的自主選擇權(quán)

市場自由于消費(fèi)者而言，就是消費(fèi)者享有自主選擇權(quán)，即自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利，其具體包括：自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者；自主選擇商品品種或者服務(wù)方式；自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。這已為各國消費(fèi)者保護(hù)法所確認(rèn)。消費(fèi)者享有自主選擇權(quán)和經(jīng)營者享有的經(jīng)營自主權(quán)這兩種權(quán)利是平等的。一般來說，兩者并行不悖。不過，這兩種權(quán)利之間也存在一定的緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系可以通過訂立合同過程中的磋商和達(dá)成一致得到解決。對于經(jīng)營者設(shè)定的“限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)”這種交易條件，消費(fèi)者可以通過“用腳投票”的方式自主選擇接受或者不接受?！爱?dāng)市場的競爭能夠為消費(fèi)者提供足夠多的飯店選擇時,消費(fèi)者完全可以‘用腳投票’，選擇接受‘自帶酒水’的飯店就餐?！?李劍：《消費(fèi)者選擇權(quán)、消費(fèi)心理與競爭法的邏輯——對“酒水不能自帶”規(guī)定的思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期。“商家為實現(xiàn)自身利潤最大化，通過設(shè)立的‘禁止觀眾自帶飲料’、‘最低消費(fèi)’等行規(guī)戒律是對消費(fèi)者進(jìn)行了選擇，選了對商家提供的商品及勞務(wù)的總體評價高者，而棄了評價較低的消費(fèi)者。然而，商家的這一選擇沒有妨礙消費(fèi)者的選擇，消費(fèi)者可以通過‘用腳投票’的方式選擇與自己的收入和偏好相適應(yīng)的產(chǎn)品勞務(wù)，只要該產(chǎn)品和勞務(wù)屬于非壟斷提供，……?！?汪淑珍、許成安：《論政府干預(yù)市場和管制價格的邊界——一則“觀眾訴影院侵犯選擇權(quán)案”的經(jīng)濟(jì)學(xué)闡釋》，《財經(jīng)理論與實踐》2009年第2期。如果消費(fèi)者選擇不接受，屬于行使“自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者”的權(quán)利；如果消費(fèi)者選擇接受，則不“自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)”是其自愿選擇的結(jié)果，構(gòu)成合同義務(wù)?！昂贤窍M(fèi)者自愿達(dá)成的，合同生效后，當(dāng)事人就必須遵守合同，而合同必然會對合同當(dāng)事人的行為有所限制，接受這種限制，是履行合同義務(wù)的行為，是行使選擇權(quán)的結(jié)果?！?王新紅：《經(jīng)營者限制消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的法律分析》，《海峽法學(xué)》2011年第2期。

(四)限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為具有正當(dāng)性

首先，試舉兩個自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的極端事例來分析限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的合理性。其一，在一個火鍋店，消費(fèi)者只要了一份鍋底，其他食品、飲品均自帶。其二，在一個五星級的酒店包房里，消費(fèi)者只要了一盤青菜，其他食品、飲品均自帶。這種情形經(jīng)營者接受不了，普通消費(fèi)者也會覺得這對經(jīng)營者不公平。如果法律禁止經(jīng)營者采取限制消費(fèi)者自帶消費(fèi)品的行為，雖然以上荒誕的圖景出現(xiàn)的可能性甚微，但法律不允許經(jīng)營者限制這種荒誕圖景出現(xiàn)，本身就不具有正當(dāng)性。

其次，依常識判斷，到酒吧消費(fèi)，自帶酒水是不合適的，到飯店消費(fèi)，自帶飯菜是不合適的，如果酒吧限制自帶酒水、飯店限制自帶飯菜，相信很少人會有異議，如果認(rèn)可“法律不能違背常識”的觀點，則法律不應(yīng)對酒吧經(jīng)營者限制消費(fèi)者自帶酒水、飯店經(jīng)營者限制消費(fèi)者自帶飯菜的行為持否定態(tài)度。

再次，仔細(xì)審視以上常識，人們不難找到支持這種常識的正當(dāng)性依據(jù)：酒吧主要是通過銷售酒水來獲取利潤的，酒吧除了提供酒水以外，還必須提供必要的消費(fèi)環(huán)境、節(jié)目表演和服務(wù)，這些都是不收費(fèi)的，不過，盡管這些項目不收費(fèi)，仍不是免費(fèi)提供的，其費(fèi)用包含在消費(fèi)者消費(fèi)的酒水中，這也是酒吧的酒水價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場上同類酒水零售價的原因。不僅如此，由于不同酒吧提供服務(wù)的品種、質(zhì)量和水平不一樣，同類酒水在不同酒吧的價格也不一樣。消費(fèi)者到酒吧消費(fèi)，不僅僅是為了喝酒，還為了享受酒吧提供的各種表演節(jié)目以及酒吧的環(huán)境、氛圍。如果消費(fèi)者自帶酒水進(jìn)入酒吧消費(fèi)，就是無償?shù)叵碛镁瓢商峁┑南M(fèi)環(huán)境和各種服務(wù)，這顯然是對酒吧經(jīng)營者利益的侵占。同樣的道理可以說明飯店經(jīng)營者限制自帶飯菜的正當(dāng)性。由此可以推論，對于具有類似性質(zhì)的限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，均可以認(rèn)定其正當(dāng)性：經(jīng)營者為消費(fèi)者的消費(fèi)提供消費(fèi)環(huán)境和服務(wù)，消費(fèi)環(huán)境和服務(wù)雖然不單獨收取費(fèi)用，但并不是免費(fèi)提供的，這些費(fèi)用融入了消費(fèi)者消費(fèi)的消費(fèi)品中，也就是說，消費(fèi)品的價格，不僅僅是消費(fèi)品自身的價格，而是包含了經(jīng)營者所提供的消費(fèi)環(huán)境、服務(wù)的價格。消費(fèi)者自帶消費(fèi)品，不需要向經(jīng)營者支付消費(fèi)環(huán)境和服務(wù)的費(fèi)用，卻可以享用經(jīng)營者所提供的消費(fèi)環(huán)境和服務(wù)，這對經(jīng)營者來說并不公平。限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為正是對這種不公平的矯正，具有正當(dāng)性。

最后，限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為與損害消費(fèi)者合法權(quán)益不具有必然聯(lián)系。主張法律應(yīng)禁止限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的主要理由是該行為損害消費(fèi)者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)。客觀地說，由于經(jīng)營者采取一些不適當(dāng)?shù)氖侄蜗拗谱詭M(fèi)品入場消費(fèi)，如未盡告知義務(wù)、收取過高的服務(wù)費(fèi)等，有可能損害消費(fèi)者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)。然而，這不是限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為所固有的屬性。就自主選擇權(quán)來說，只要經(jīng)營者沒有使用欺詐、脅迫、乘人之危等扭曲消費(fèi)者意志的手段，消費(fèi)者能夠知悉限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的內(nèi)容，就不會發(fā)生侵犯消費(fèi)者的自主選擇權(quán)的情形；就公平交易權(quán)來說，只要經(jīng)營者限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為具有相應(yīng)的對價，也不會侵犯消費(fèi)者的公平交易權(quán)。換言之，限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為不具有侵犯消費(fèi)者權(quán)益的固有屬性，法律不應(yīng)一概禁止。

綜上所述，是否限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)屬于經(jīng)營者經(jīng)營自主權(quán)范圍，限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為具有正當(dāng)性。如果法律禁止經(jīng)營者采取限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，就是不恰當(dāng)?shù)叵拗屏似浣?jīng)營自主權(quán)，對經(jīng)營者來說是不公平的?！胺墒巧屏寂c公平的藝術(shù)”，明顯不公平的規(guī)則不具有合法性和正當(dāng)性，故《消法》在2013年修訂時沒有對限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為做任何規(guī)定；河南省人大常委會在最后通過的《河南省消費(fèi)者保護(hù)條例》中未保留草案中關(guān)于禁止限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的規(guī)定。這些均是理性的、正確的選擇。我國最高人民法院將餐飲業(yè)中的“禁止自帶酒水”的殿堂告示認(rèn)定為霸王條款，否認(rèn)其合法性，不恰當(dāng)?shù)馗深A(yù)了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，屬于公共權(quán)力不恰當(dāng)?shù)馗深A(yù)市場，徒增社會成本、導(dǎo)致社會福利的凈損失。從表面上看，這種干預(yù)似乎是維護(hù)了消費(fèi)者的利益，然而仔細(xì)分析，結(jié)論卻是相反的：該舉措從總體上減損了消費(fèi)者剩余。*參見顏輝、蔣雜云：《餐飲業(yè)“禁止自帶酒水”條款的存與廢——對最高人民法院答復(fù)的質(zhì)疑》，《溫州職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。

三、規(guī)制：經(jīng)營者實施限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為時應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)

限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為雖然屬于經(jīng)營者行使經(jīng)營自主權(quán)的行為，但任何權(quán)利均不是絕對的，它必須在法律設(shè)定的范圍內(nèi)行使，同時，權(quán)利的行使不得損害公共利益和他人利益。經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)也是如此。對于限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，是否應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定將它排除出經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)范圍，就要看它是否損害了社會公共利益和他人利益，具體表現(xiàn)為是否損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。筆者之前的論述已經(jīng)表明，自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為并不必然損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，不應(yīng)加以禁止。然而，這并不等于說，經(jīng)營者在為限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為時，可以恣意而為。從我國現(xiàn)行法來看，經(jīng)營者在實施限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為時，應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)。

(一)告知和明碼標(biāo)價的義務(wù)

經(jīng)營者在做出限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為時應(yīng)履行事先告知和明碼標(biāo)價的義務(wù)。限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)包括兩種形式：一是拒絕消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)；二是對消費(fèi)者自帶的消費(fèi)品收取服務(wù)費(fèi)。對于第一種形式，經(jīng)營者應(yīng)履行事先告知的義務(wù)；對于第二種形式，經(jīng)營者除了應(yīng)履行事先告知的義務(wù)外，還應(yīng)履行明碼標(biāo)價的義務(wù)，即必須在與消費(fèi)者訂約前告知消費(fèi)者其將對消費(fèi)者自帶的消費(fèi)品收取服務(wù)費(fèi)以及明確的服務(wù)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)。

消費(fèi)者與經(jīng)營者在法律上是平等的，由經(jīng)營者單方做出限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為要對消費(fèi)者產(chǎn)生約束力，必須使之成為消費(fèi)合同的一部分。合同是雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，既然限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)是合同的內(nèi)容，作為合同當(dāng)事人的消費(fèi)者必須知悉該內(nèi)容，否則，意思表示一致就無從談起。經(jīng)營者盡事先告知和明碼標(biāo)價的義務(wù)，就是為了保證消費(fèi)者能夠知悉合同的內(nèi)容。如果經(jīng)營者未盡事先告知和明碼標(biāo)價的義務(wù)，則限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)未能成為合同條款，僅是經(jīng)營者的單方意愿，對消費(fèi)者沒有約束力。

從法律規(guī)定來看，《消法》第8條規(guī)定，消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利；消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。我國《價格法》第13條規(guī)定，經(jīng)營者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照政府價格主管部門的規(guī)定明碼標(biāo)價，注明服務(wù)的項目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)情況，不得收取任何未予標(biāo)明的費(fèi)用?！督箖r格欺詐行為的規(guī)定》第5條規(guī)定，經(jīng)營者提供有償服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法明碼標(biāo)價。經(jīng)營者采取限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)措施屬于消費(fèi)者有權(quán)知道的服務(wù)內(nèi)容，根據(jù)以上規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先告知消費(fèi)者，其中，經(jīng)營者向消費(fèi)者收取自帶消費(fèi)品的服務(wù)費(fèi)，依以上規(guī)定應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價，沒有明確標(biāo)明的，不得收取。對于經(jīng)營者違反這一法定義務(wù)的責(zé)任后果，法律也可以加以明確，以此促進(jìn)經(jīng)營者主動承擔(dān)披露義務(wù)。*參見俞夢睿：《消費(fèi)者冷靜期制度的法律屬性與立法定位》，《江淮論壇》2017年第1期。

(二)不得與其他經(jīng)營者訂立共同實施“限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為”的壟斷協(xié)議的義務(wù)

經(jīng)營者限制消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)沒有侵犯消費(fèi)者的選擇權(quán)，是以經(jīng)營者提供商品或服務(wù)是競爭性的，市場上有無數(shù)提供同類服務(wù)的經(jīng)營者，消費(fèi)者可以“用腳投票”為條件的。如果經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或者服務(wù)是壟斷的，能否采取限制消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的行為，則還要看這種限制是否屬于濫用市場支配地位的行為，如果該行為構(gòu)成濫用市場支配地位，即為反壟斷法所禁止。就目前爭論的經(jīng)營者限制消費(fèi)者自帶酒水的行為而言，所涉及的行業(yè)均屬自由競爭的行業(yè)。不存在濫用市場支配地位的問題。如果經(jīng)營者之間達(dá)成“限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)”的協(xié)議，共同做出“限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)”的決定，或者協(xié)同采取“限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)”的行為，就屬于達(dá)成聯(lián)合抵制交易的壟斷協(xié)議，違反了我國《反壟斷法》第13條的規(guī)定。此時，限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為就成了實施壟斷協(xié)議的行為，為法律所禁止。需要指出的是，在這里，我國《反壟斷法》禁止的不是限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為本身，而是經(jīng)營者之間就限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)達(dá)成壟斷協(xié)議的行為。

(三)不得利用格式條款損害消費(fèi)者權(quán)益的義務(wù)

格式條款是當(dāng)事人一方為與不特定多數(shù)人訂約而預(yù)先擬定，未與對方協(xié)商，并且不允許對方當(dāng)事人對其內(nèi)容做變更的條款。消費(fèi)者與經(jīng)營者簽訂的合同，主要是格式條款。由于格式條款的提供方一般處于優(yōu)勢地位，往往可以將預(yù)定的合同條款強(qiáng)加于對方，排除雙方就合同條款進(jìn)一步協(xié)商的可能性。這樣，格式條款的提供方常常利用這種優(yōu)勢地位損害交易相對人的利益，其結(jié)果是導(dǎo)致雙方簽訂的合同不公平，有違公平原則。我國《合同法》第39條、第40條對格式條款做了做了特別規(guī)定?！断ā返?6條在我國《合同法》已有規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定：“經(jīng)營者在經(jīng)營活動中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費(fèi)者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費(fèi)者的要求予以說明。經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強(qiáng)制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！毕拗谱詭M(fèi)品入場消費(fèi)的店堂告示屬于典型的格式條款，必須符合我國《合同法》《消法》關(guān)于格式條款的規(guī)定。如果限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的店堂告示違反了以上法律規(guī)定，作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，當(dāng)然也就屬于無效條款。其主要有以下兩種情況。第一種情況是給消費(fèi)者附加合同目的以外的義務(wù)。合同應(yīng)當(dāng)只規(guī)定合同目的以內(nèi)的內(nèi)容，如果可以規(guī)定合同目的以外的內(nèi)容，則合同可能淪為侵犯他人自由和權(quán)利的工具。如果經(jīng)營者提供的不是提供消費(fèi)品的經(jīng)營項目，其合同就不應(yīng)當(dāng)涉及消費(fèi)者是否自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的問題。例如，銀行提供金融服務(wù)，機(jī)場、車站、碼頭提供運(yùn)輸服務(wù)，就不得限制消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)。如果他們通過格式條款限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)，給消費(fèi)者增加了沒有對價的義務(wù)，就屬于“加重對方責(zé)任”的格式條款，是無效條款。當(dāng)然，經(jīng)營者基于經(jīng)營活動的特殊要求，如為了安全、為了維護(hù)良好的消費(fèi)環(huán)境，是可以禁止消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的，如機(jī)場為了安全禁止消費(fèi)者自帶飲品進(jìn)入候機(jī)大廳，非提供食品的經(jīng)營者為了良好消費(fèi)環(huán)境禁止在其經(jīng)營場所進(jìn)食等。第二種情況是顯失公平的情況。這通常發(fā)生在經(jīng)營者對消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)收取高額服務(wù)費(fèi)的情況下。顯失公平的合同條款是可變更、可撤銷的。如果經(jīng)營者限制消費(fèi)者自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的格式條款顯失公平，則消費(fèi)者可以要求變更或撤銷。

四、自律：行業(yè)規(guī)范關(guān)于限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的規(guī)定的分析

限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)現(xiàn)象出現(xiàn)于何時，無從考證。它成為一個引起消費(fèi)者與經(jīng)營者矛盾的問題則緣起于2002年3月中國旅游飯店協(xié)會發(fā)布的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》。該規(guī)范第29條規(guī)定：“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用，但應(yīng)當(dāng)將謝絕的告示設(shè)置于有關(guān)場所的顯著位置?！睆拇?，“謝絕自帶酒水”漸漸成為全國餐飲業(yè)的行規(guī)。對于自帶酒水的消費(fèi)者收取“開瓶費(fèi)”也就成了衍生出來的慣例。雖然限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為屬于經(jīng)營者行使經(jīng)營自主權(quán)的行為，但行業(yè)規(guī)范宣示經(jīng)營者的這種權(quán)利、積極肯定限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為卻是不適當(dāng)?shù)摹?009年8月，中國旅游飯店協(xié)會修改了該規(guī)范，其中第29條修改為：“飯店如果謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用，應(yīng)當(dāng)將謝絕的告示設(shè)置于經(jīng)營場所的顯著位置，或者確認(rèn)已將上述信息用適當(dāng)方式告知客人?！边@就使相關(guān)行業(yè)規(guī)范從宣示權(quán)利回歸了行業(yè)自律。

(一)引導(dǎo)經(jīng)營者實施限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為超越了行業(yè)規(guī)范的性質(zhì)和目的

行業(yè)自律組織是介于政府和私人之間的第三部門，是政府與私人連結(jié)的重要橋梁。行業(yè)自律組織一方面代表行業(yè)向政府表達(dá)行業(yè)的利益訴求，另一方面通過對行業(yè)經(jīng)營者的約束緩解政府監(jiān)管的壓力。行業(yè)自律主要是通過行業(yè)規(guī)范來實現(xiàn)的。行業(yè)規(guī)范是行業(yè)自律組織為了行業(yè)整體利益，對作為其組織成員的行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營行為進(jìn)行約束的規(guī)范。它起兩方面的作用：防止個別經(jīng)營者的敗德行為影響整個行業(yè)的健康發(fā)展；制定行業(yè)經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)，為行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者規(guī)范經(jīng)營提供指引。行業(yè)自律組織是行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者在自愿的基礎(chǔ)上共同組建的，行業(yè)自律組織有制定行業(yè)規(guī)范的權(quán)利，該權(quán)利不是公權(quán)力，它來自行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者的授權(quán)，只能約束行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者的行為，只對行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者有效。

行業(yè)規(guī)范的性質(zhì)和目的決定了，對行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者的權(quán)利，行業(yè)規(guī)范只可以規(guī)定其對內(nèi)的權(quán)利，即作為行業(yè)自律組織的成員所享有的成員權(quán)。行業(yè)規(guī)范不得規(guī)定經(jīng)營者對外的權(quán)利，經(jīng)營者對外享有哪些權(quán)利是由法律規(guī)定的，行業(yè)規(guī)范無權(quán)作出規(guī)定。有人為原《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》第29條辯護(hù)稱：“《行業(yè)規(guī)范》第29條是為會員提供的標(biāo)準(zhǔn)條款,是飯店向消費(fèi)者提出形成買賣合同的約定條件,其內(nèi)容不違反法律規(guī)定?！?韓玉靈、郭慶：《從法律角度看“能否自帶酒水”的爭論》，《旅游學(xué)刊》2002年第5期。這種辯解是不能成立的。雖然“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用”，但是，將其寫入行業(yè)規(guī)范卻是不合適的，也是不能對外部產(chǎn)生約束力的。涉及飯店對外權(quán)利的宣示，該內(nèi)容不屬于行業(yè)自律的內(nèi)容，不應(yīng)寫入行業(yè)規(guī)范。

(二)引導(dǎo)經(jīng)營者實施限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為存在負(fù)外部性

盡管行業(yè)規(guī)范只對行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者有約束力，但經(jīng)營者遵守行業(yè)規(guī)范的行為具有外部性，即必然對社會特別是對經(jīng)營者的交易對象的利益產(chǎn)生影響。這種外部性可能是正外部性，也可能是負(fù)外部性。對于產(chǎn)生正外部性的行業(yè)規(guī)范，社會和交易相對人當(dāng)然歡迎；但產(chǎn)生負(fù)外部性的行業(yè)規(guī)范，其正當(dāng)性就值得質(zhì)疑了：任何人都不能將自己的利益建立在損害公共利益或他人利益的基礎(chǔ)之上，經(jīng)營者不能這樣，經(jīng)營者的自律組織也不能這樣。因此，不損害公共利益及他人利益構(gòu)成行業(yè)規(guī)范的限度。盡管經(jīng)營者有權(quán)自主決定是否采取限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，但行業(yè)規(guī)范不能鼓勵、引導(dǎo)經(jīng)營者采取該行為。因為行業(yè)規(guī)范的鼓勵和引導(dǎo)，在客觀上起到了限制競爭的效果，它使經(jīng)營者之間達(dá)成了不在這方面進(jìn)行競爭的默契，其結(jié)果是，盡管市場上有無數(shù)提供同類服務(wù)的經(jīng)營者，但消費(fèi)者卻無法“用腳投票”，因為無論走到哪里，經(jīng)營者都限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)。這不符合鼓勵競爭的公共政策，不利于消費(fèi)者，屬于損害公共利益及他人利益的行業(yè)規(guī)范。

(三)對限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為加以規(guī)范和約束是行業(yè)規(guī)范自律的體現(xiàn)

行業(yè)自律組織以維護(hù)行業(yè)經(jīng)營者的整體利益為己任，行業(yè)規(guī)范是實現(xiàn)行業(yè)整體利益的工具，因此，行業(yè)規(guī)范立足于行業(yè)經(jīng)營者的利益是可以理解的。然而，立足于經(jīng)營者的利益并不意味著要以損害社會公共利益和他人利益為代價。經(jīng)營者利潤的實現(xiàn)，有賴于交易相對人對其產(chǎn)品和服務(wù)的購買，只有贏得交易相對人的信任，交易才可能是低成本、高效益的。相反，對社會公共利益和他人利益的損害必將殃及整個行業(yè)的社會評價，使交易相對人喪失對行業(yè)經(jīng)營者的信任，從而加大交易成本、抑制交易規(guī)模，并最終損害行業(yè)的整體利益。這是一種行業(yè)經(jīng)營者和交易相對人“雙輸”的局面。因此，即使不是從法律的角度看，行業(yè)規(guī)范也不應(yīng)當(dāng)損害社會公共利益和他人利益。

經(jīng)營者與交易相對人完全有可能“雙贏”，行業(yè)規(guī)范對經(jīng)營者的自律是實現(xiàn)這種“雙贏”的重要方式。行業(yè)規(guī)范通過約束經(jīng)營者的敗德行為，從而為整個行業(yè)贏得交易相對人的信任，降低交易成本、提高交易效率、擴(kuò)大交易規(guī)模。因此，行業(yè)自律組織應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，在對行業(yè)經(jīng)營者自律上下功夫，而不是挖空心思，在損害他人利益方面謀求行業(yè)的整體利益。行業(yè)規(guī)范應(yīng)當(dāng)真正成為行業(yè)自律的行為準(zhǔn)則，而不是行業(yè)不當(dāng)利益的宣言書。對是否限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)問題，經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的博弈完全可以達(dá)成有效率的結(jié)果，行業(yè)規(guī)范無需對其指手劃腳，同時，為了防止經(jīng)營者利用限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為損害消費(fèi)者利益、從而影響行業(yè)信譽(yù)的情況發(fā)生，經(jīng)營者采取限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的行為，恰恰需要行業(yè)自律規(guī)范。

原《武漢餐飲行業(yè)經(jīng)營規(guī)范》和原《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》中的“餐飲企業(yè)有權(quán)接受或謝絕消費(fèi)者自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳”、“有權(quán)對消費(fèi)者自帶酒水和食品收取相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)……”規(guī)定經(jīng)營者有權(quán)這么做，但是，把這些內(nèi)容寫入行業(yè)規(guī)范卻不合適，因為它違背了行業(yè)規(guī)范的性質(zhì)和目的，行業(yè)規(guī)范應(yīng)是約束行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者的行為規(guī)范，經(jīng)營者對外享有哪些權(quán)利是由法律規(guī)定的，行業(yè)規(guī)范無權(quán)作出規(guī)定；它客觀上起到了鼓勵、引導(dǎo)行業(yè)經(jīng)營者采取限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)的一致行為的限制競爭效果，不利于消費(fèi)者，對社會公共利益產(chǎn)生了負(fù)面影響。修訂后的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》第29條和修改后的《武漢餐飲行業(yè)經(jīng)營規(guī)范》刪除了權(quán)利宣示的內(nèi)容，突出了對經(jīng)營者實施限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的規(guī)范和約束，使行業(yè)規(guī)范回歸行業(yè)自律。

五、結(jié) 論

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場能夠有效調(diào)節(jié)的，政府不應(yīng)通過法律加以干預(yù)；如果市場主體的自主決策危害社會公共利益或他人利益，則政府不應(yīng)袖手旁觀，應(yīng)當(dāng)通過法律加以規(guī)制。行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自律組織是行業(yè)利益的代表，主要通過行業(yè)自律來維護(hù)行業(yè)整體利益，行業(yè)規(guī)范是行業(yè)自律組織實現(xiàn)行業(yè)自律的工具，不應(yīng)成為牟取行業(yè)不當(dāng)利益的手段。對限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，法律無需介入，不能在“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案”中做禁止經(jīng)營者為限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為的規(guī)定；行業(yè)規(guī)范應(yīng)當(dāng)自律，不僅不能組織、引導(dǎo)經(jīng)營者實施限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為，相反，為了防止經(jīng)營者不當(dāng)實施該行為，損害行業(yè)整體利益，行業(yè)規(guī)范應(yīng)當(dāng)對限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)行為加以規(guī)范。《消法》《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》對此的沉默，體現(xiàn)了法律的不干預(yù)態(tài)度；原《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》及原《武漢餐飲行業(yè)經(jīng)營規(guī)范》不恰當(dāng)?shù)匦窘?jīng)營者有權(quán)限制自帶消費(fèi)品入場消費(fèi)，產(chǎn)生了限制競爭的不良后果，自然受到了社會各界的批評，《武漢餐飲行業(yè)經(jīng)營規(guī)范》在發(fā)布6天后就被修改，《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》也在人們持續(xù)的批評中被修改，修改后的文本均剔除了權(quán)利宣示規(guī)范，回歸了行業(yè)自律，值得肯定。