■姚建龍 林需需

(上海政法學院 刑事司法學院，上海 201207)

近些年來，托兒所、幼兒園等托幼機構內(nèi)虐童案件頻發(fā)，引起社會各界廣泛關注。此類虐童案件具有以下特點：(1)發(fā)生在各類托兒所、幼兒園等本應為兒童提供安全舒適的學習生活環(huán)境的場所；(2)機構內(nèi)兒童的年齡為0-6周歲①參照2010年11月1日施行的《托兒所幼兒園衛(wèi)生保健管理辦法》中關于托兒機構中兒童年齡的規(guī)定。；(3)施虐者是對兒童負有保護職責的教師；(4)虐待行為通常持續(xù)時間較長；(5)這些案件不是個案，可能具有普遍性②近些年來影響全國的幼兒園虐童事件至少有：(2010)“江蘇徐州天馬幼兒園虐童事件”、“江蘇興化板橋幼兒園虐童事件”；(2011)“西安某幼兒園：幼兒被鋸手腕后遭威脅”；(2012)“山西某幼兒園：教師連扇兒童70多耳光”“浙江溫嶺藍孔雀幼兒園：虐童教師成千夫所指”；(2013)“河北省民辦幼兒園：針扎體罰逼喝尿”“黑龍江非法幼兒園：老師一天打了兩歲半孩子4次”“濟寧市機關幼兒園：教師踢傷孩子生殖器”；(2014)“西安楓韻藍灣幼兒園：長期給無病孩子亂吃藥”“北京朝陽區(qū)清苑路幼兒園：小班21名兒童在一年時間內(nèi)均被幼兒園老師不同程度地毆打、恐嚇”；(2015)“吉林省四平市紅黃藍幼兒園約30名幼兒遭老師針扎虐童”；(2016)“石家莊市某幼兒園生活老師虐童事件”；(2017)“上海攜程親子園虐童事件”“北京金色搖籃幼兒園虐童事件”“北京紅黃藍幼兒園虐童事件”。。2017年11月，上海市攜程親子園幼師虐童事件的視頻在網(wǎng)上流傳，視頻中幼師毆打兒童、強喂幼童食用疑似芥末的東西，引起公眾極大憤怒，目前3名工作人員因涉嫌虐待被看護人罪被依法刑事拘留。2017年11月29日，北京市朝陽區(qū)紅黃藍新天地幼兒園發(fā)生虐童事件，幼師劉某某對部分兒童采用針扎的方式進行“管教”，因涉嫌虐待被看護人罪，也已被刑事拘留。上述兩起案件已經(jīng)進入司法程序，但是對所涉罪名以及司法適用情況的分析發(fā)現(xiàn)，該類案件最終極少被認定為構成本罪名并受到刑事追訴，與我國托幼機構虐童案件頻發(fā)的現(xiàn)狀形成鮮明對比。本文的目的在于梳理和反思刑法修正案增設的虐待被看護人罪③《刑法修正案(九)》增設的罪名是“虐待被監(jiān)護、看護人罪”，這是一個選擇性罪名，由于托幼機構虐待兒童行為適用的具體罪名是“虐待被看護人罪”，因此本文將直接對此罪名展開論述。在司法適用中的疑難及爭議問題，并尋求更加合理的刑法規(guī)制虐童行為的路徑。

一、托幼機構虐童行為的刑法規(guī)制歷程

兒童是一個脆弱的群體，兒童期的受虐經(jīng)歷，對兒童青少年期與成年期的情感、行為都會產(chǎn)生不利的影響；即使沒有嚴重的身體傷害，長期的言語刺激、孤立和忽視以及不正確的引導也都會給兒童脆弱的心靈留下陰影，造成兒童長期焦慮、抑郁、易怒、精神異常、自卑等心理健康問題，甚至可能使其未來產(chǎn)生酗酒、吸毒、過早性行為、賣淫、反社會、攻擊行為等問題[1]。托幼機構內(nèi)的兒童生活能力低，對幼師的依賴需求大，因此，如果幼師實施兒童傷害行為，其主觀惡性更加嚴重。兒童由于始終處于弱勢地位，無法有效保護自身，更容易成為潛在的受害者，這些因素使得虐待兒童案件比一般案件具有更嚴重的危害性[2]。

相對家庭內(nèi)虐待兒童而言，托幼機構虐待兒童的行為社會危害性更大，但是我國刑法之前僅僅規(guī)定了虐待罪，托幼機構虐待兒童如果沒有造成輕傷以上后果，則可以逃避刑法的制裁，嚴重違背了公眾對于刑法正義的期待。刑法這一顯著的漏洞在浙江溫嶺顏艷紅虐童案中體現(xiàn)得最為突出，該案也因此成為推動刑法修正的具有影響力的事件。

2012年10月24日，浙江溫嶺幼兒園教師顏艷紅虐童照在網(wǎng)絡上被曝光并廣泛傳播，令人發(fā)指的虐童細節(jié)引起公眾的極大憤怒，溫嶺警方也做出了積極回應，但顏艷紅虐童案的處理最終仍未打破虐待兒童非打死打傷不會受到刑事追究的慣例。顏艷紅最終并未受到刑事處罰，而是如之前其他惡劣的虐童案一樣僅僅受到行政拘留15日及開除的處分[3]。盡管社會各界紛紛要求追究行為人的刑事責任，但刑法對于托幼機構虐童事件的規(guī)制卻近乎無力。有觀點主張行為人構成虐待罪，這顯然忽視了虐待罪對主體應屬于“家庭成員”的要求，本案主體不適格；本案雖情節(jié)惡劣、危害大，但滿足不了故意傷害罪對“輕傷”的要求，不構成故意傷害罪；侮辱罪侵害的法益主要是被害人的聲譽、社會評價等，但本案中虐待行為侵害的主要法益并不是被害兒童的聲譽，侮辱罪也無法適用。

筆者曾提出該行為基本符合“隨意毆打他人，情節(jié)嚴重”的情形，屬于一種“非典型”尋釁滋事行為，可以以尋釁滋事罪進行處罰，以在罪刑法定與刑法的必要張力之間尋求平衡[4]。盡管案發(fā)后顏艷紅曾被公安機關以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留，但遺憾的是，因為爭議太大最終仍被無罪釋放。在此，刑法的漏洞暴露無遺，成為一個無法回避的問題。

針對如何加強刑法對虐待兒童行為的懲治，很多學者提出了立法建議。有學者主張增設專門的虐待兒童罪，但也有學者提出了不同看法。例如，何劍認為，增設“虐待兒童罪”并不能保證社會生活中其他的虐待行為也能得到同樣有效的規(guī)制，如養(yǎng)老院看護人員對老人、醫(yī)院醫(yī)務人員對病人的虐待；相反，如果將“虐待罪”的適用主體從“家庭成員”擴大到一般主體，就可以將各種虐待行為都囊括進來，避免顧此失彼[5]；孫運梁認為，為了懲治和預防虐待兒童一類的暴行，為了嚴厲打擊暴力犯罪，全面嚴格保護公民的人身權利，我們應該借鑒日本、英美刑法的立法理念及法律規(guī)定，將暴行罪引入我國刑法[6]?？傮w而言，學者們的觀點主要分為三類：(1)完善虐待罪，包括擴大虐待罪的主體范圍以及完善虐待罪相應的配套制度，例如強制報告制度；(2)增設新的罪名，包括虐待兒童罪和暴行罪；(3)進行專門的兒童立法。

在對顏艷紅等托幼機構人員虐童案的反思中，筆者曾經(jīng)提出，應從兩個方面完善立法。一是參照國外進行專門的兒童立法，二是考慮兒童虐待的特殊性，在刑法中增設獨立的虐待兒童罪，降低虐待兒童的入罪門檻，同時將虐待兒童罪作為公訴犯罪；建議刑法對虐待兒童罪規(guī)定如下：“對不滿十八周歲的未成年人實施身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視，以及商業(yè)性或其他形式的剝削行為的，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金；虐待兒童，同時構成故意傷害罪、強奸罪、故意殺人罪等其他罪名的，依照處罰較重的規(guī)定處罰?！盵7]

令人欣慰的是2015年《刑法修正案(九)》采用了增設虐待被看護人罪的立法模式(作為刑法第二百六十條之一)，將托幼機構內(nèi)虐待兒童的案件納入了刑法懲治的對象范圍，在形式上彌補了刑法懲治虐待兒童行為的空白。

二、虐待被看護人罪司法適用情況分析

《刑法修正案(九)》自2015年11月1日施行至今已有兩年多的時間，然而，適用虐待被看護人罪追究刑事責任的判例極少。在中國裁判文書網(wǎng)中以“《中華人民共和國刑法》第二百六十條之一”為關鍵詞進行檢索，截至2017年12月26日，共檢索出判決書14份，其中案件發(fā)生在托幼機構內(nèi)的判決書僅有5份*這5份判決書分別是：任靖、劉志娟一審刑事判決書《(2016)內(nèi)0105刑初516號》；.宋瑞琪、王玉皎虐待被監(jiān)護、看護人罪一審刑事判決書《(2016)吉0302刑初138號》；宋某虐待一審刑事判決書《(2017)冀0102刑初127號》；王某某虐待被監(jiān)護、看護人罪刑事判決書《(2017)遼1322刑初101號》；.邢某虐待一審刑事判決書《(2017)冀1026刑初312號》。。對此5份判決書做進一步分析，可以發(fā)現(xiàn)以下幾個特點。

一是罪名適用混亂。由于刑法第二百六十條之一所規(guī)定的“虐待被監(jiān)護、看護人罪”為選擇性罪名，如果是托幼機構內(nèi)幼師虐童，適用的罪名應是“虐待被看護人罪”。但從5份判決書所適用的罪名來看，其中認定為“虐待被監(jiān)護、看護人罪”和“虐待被監(jiān)護人罪”的分別有1份，認定為“虐待被看護人罪”的有3份。罪名適用的混亂甚至錯誤，表明司法機關對該罪名的把握還不太準確。

二是職業(yè)禁止制度的適用不規(guī)范。刑法第三十七條之一第一款規(guī)定了刑事職業(yè)禁止制度，明確了職業(yè)禁止期限為3-5年。但分析發(fā)現(xiàn)，在這5份判決書中判處職業(yè)禁止的有3份，其中2份判處職業(yè)禁止3年，1份判決職業(yè)禁止1年?？梢?，職業(yè)禁止制度在該類虐童案件上的適用并不統(tǒng)一，也很不規(guī)范，甚至出現(xiàn)了禁止期限為1年的突破法律規(guī)定的做法。

三是“情節(jié)惡劣”缺乏統(tǒng)一的認定標準。是否構成“情節(jié)惡劣”是適用虐待被看護人罪的前提。5份判決中有4份在罪名認定方面提到了“情節(jié)惡劣”，1份判決書沒有對是否構成“情節(jié)惡劣”進行專門分析；而且這4份判決書認定的標準也各不相同：任靖、劉志娟一審刑事判決書寫道：“本院認為，被告人任某、劉某在對未成年人負有看護職責期間，多次故意傷害被看護人身體健康，致被看護幼童輕微傷，情節(jié)惡劣……”宋瑞琪、王玉皎虐待被監(jiān)護、看護人罪一審刑事判決書寫道：“本院認為，被告人王玉皎、宋瑞琪身為幼兒教師，多次采用扎、刺、恐嚇等手段虐待被監(jiān)護的幼兒，情節(jié)惡劣……”宋某虐待一審刑事判決書寫道：“本院認為，被告人宋某身為幼兒園生活老師，違背職業(yè)要求，采用針扎、恐嚇方式虐待多名被看護幼兒，情節(jié)惡劣……”邢某虐待一審刑事判決書寫道：“本院認為，被告人邢某身為幼兒園教師，多次采用針扎的方式虐待被看護幼兒，情節(jié)惡劣……”從以上判決書的內(nèi)容看，“情節(jié)惡劣”的認定主要考慮虐待次數(shù)、虐待手段、虐待工具、造成的傷害后果等因素，但具有一定的隨意性，總體上缺乏統(tǒng)一的標準。這也可能是實踐中有很多托幼機構虐童事件無法作為犯罪處理的重要原因。

四是取證與事實認定困難。此類案件發(fā)生在圍墻內(nèi)，靜悄悄地實施，通常事后的取證與事實認定十分困難。認定該罪的證據(jù)主要包括書證，證人證言，被害人陳述，被告人供述，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料等法定證據(jù)類型。在這些證據(jù)中，對該罪的認定起主要作用的是錄音錄像、證人證言、被害人陳述和被告人供述。其中，作為視聽資料的錄音錄像能夠直接證明虐待行為的整個過程，但實踐中很多幼兒園沒有安裝電子監(jiān)控，即使在安裝了電子監(jiān)控的幼兒園，行為人實施虐待行為也會避開監(jiān)控區(qū)域。在此種情況下，只能依賴證人證言、被害人陳述和被告人供述，而這些證據(jù)都屬于言詞證據(jù)。言詞證據(jù)存在天生的缺乏客觀性的缺陷，證明力并不強。作為被害人的兒童因為自身的認知能力、記憶能力、語言表達能力等存在局限，而且容易受到外界干擾和誘導，其陳述能否采信以及在多大程度上采信存在較大的爭議。另外，證人證言(證人通常是被害兒童的親屬或者托幼機構工作人員)、被告人陳述都因證明主體與證明結果具有直接利害關系而易影響其客觀性。在實踐中，司法實務部門對于此類案件基本上都是零口供辦理，可見言詞證據(jù)認定的困難。

五是刑罰偏輕。從5份判決書來看，對行為人的量刑，有2份判決書認定為6個月(其中“任靖、劉志娟一審刑事判決書”還對被告人決定適用緩刑1年)，1份判決書認定為9個月，1份判決書認定為1年6個月、1份判決書認定2年10個月。以《刑法》第二百六十條之一規(guī)定的第一檔最高刑罰三年為準，5份判決書中有一半以上的量刑都在最高刑罰的三分之一以下，即量刑小于一年，刑罰明顯偏輕。

綜上，對司法實踐中的已有判例分析發(fā)現(xiàn)，盡管增設了虐待被看護人罪，但刑法對于托幼機構虐待兒童行為的規(guī)制仍然存在較多問題，而且該罪名的適用率與頻發(fā)的虐童事件相比嚴重偏低。

三、完善托幼機構虐童行為懲治立法的建議

法律是兒童保護的底線，法律的完善是防治兒童虐待的關鍵環(huán)節(jié)[8]。盡管《刑法修正案(九)》增設虐待被看護人罪，彌補了刑法規(guī)制托幼機構內(nèi)虐童案件的空白，但該類虐童事件的頻發(fā)與過低的司法適用率，說明該罪名在立法上和司法中存在很多問題。針對這些問題，建議從以下幾個方面進一步完善刑法對托幼機構虐待兒童行為的規(guī)制。

一是明確“情節(jié)惡劣”的認定標準。虐待被看護人“情節(jié)惡劣”的認定標準可以參照但應區(qū)別于虐待罪“情節(jié)惡劣”的標準。具體而言，應當貫徹“零容忍原則”，綜合考慮以下因素，采用低于虐待罪“情節(jié)惡劣”的標準。(1)虐待行為持續(xù)時間長短。虐待行為持續(xù)時間越長，對被虐待人的身心損害越大。就虐待被看護人而言，只要虐待行為具有重復性或者單次虐待行為持續(xù)時間較長，即可以認定為“情節(jié)惡劣”。(2)虐待次數(shù)和人數(shù)。行為人對同一被監(jiān)護、看護兒童多次虐待的，或者虐待多個被監(jiān)護、看護兒童的，其行為的社會危害性相對較大。就虐待被看護人而言，只要行為非偶發(fā)或者虐待二人以上的，即可以認定為“情節(jié)惡劣”。(3)虐待手段。不同的虐待手段，反映了施虐者不同的主觀惡性，手段殘忍的行為人主觀惡性大，對受虐兒童的身心傷害也嚴重。就虐待被看護人而言，只要行為人采取了非公眾所接受的通常性的看護管教兒童的行為方式，例如采取針扎等足以令幼兒產(chǎn)生恐懼性傷害與痛苦的方式，即可以認定為“情節(jié)惡劣”。(4)虐待的后果。虐待的后果是虐待行為的結果，總體上反映了施虐者的主觀惡性和社會危害性。就虐待被看護人而言，只要造成嚴重的身心傷害后果或者較大社會影響的，即可以認定為“情節(jié)惡劣”。

二是兒童證言的采信應該有特別的標準。兒童言詞證據(jù)具有以下特點：(1)受到兒童的認知能力、記憶能力、語言表達能力等局限性的影響；(2)具有易受干擾性和反復性；(3)真實性較高；(4)收集和固定可能會對受害兒童產(chǎn)生重復傷害[9]。針對這些特點，應當完善兒童證言取證和采信制度，具體可從以下幾個方面著手：(1)完善取證制度，參照司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的性侵案件被害人“一站式”取證，采用專門的兒童證言采集標準和證言詢問方式；(2)完善兒童證人陪護制度，建立妥當訴訟輔助人制度[10]；(3)兒童言詞證言采信標準引入國外“陳述有效性評估技術”[11]。以往的研究證明，兒童言詞證據(jù)易受外界誘導而真實性較差，但最新的研究表明，在詢問兒童獲取證言的過程中，如果能夠采取合適的方式，可以有效地區(qū)分出哪些是真實的，哪些是被誘導的謊言。在兒童證言的收集和采信過程中，可以參考和采用“陳述有效性評估技術”，多方驗證，以提高兒童證言的真實性。除此之外，獲取兒童證言還要加大對兒童的司法保護力度：(1)嚴格限定兒童出庭作證的案件范圍或條件；(2)創(chuàng)造條件設計兒童出庭作證替代方式；(3)深化對兒童作證保護的司法外體系支持[12]。

三是規(guī)范刑事職業(yè)禁止制度的適用。針對司法實踐中適用職業(yè)禁止制度不統(tǒng)一、不規(guī)范的情況，應當明確對于托幼機構人員犯虐待被看護人罪的，一律適用職業(yè)禁止。同時，為發(fā)揮職業(yè)禁止制度的震懾力，還應在立法上完善職業(yè)禁止制度，在現(xiàn)行刑法規(guī)定的職業(yè)禁止期限三至五年的基礎上，建立終身禁止從事與兒童有關職業(yè)的制度。

四是提高虐待被看護人罪的法定刑。導致司法實踐中刑罰過輕的關鍵原因在于，立法對于虐待被看護人罪法定刑的配置偏低。法定刑的設置要考慮與相關體系性犯罪的銜接，保持罪刑體系之間的協(xié)調(diào)。作為關聯(lián)性罪名的虐待罪規(guī)定了兩檔法定刑，分別是二年以下有期徒刑、拘役或者管制和二年以上七年以下有期徒刑，而虐待被看護人罪僅僅規(guī)定了一檔最高為三年的法定刑。建議在虐待被看護人罪現(xiàn)有法定刑的基礎上，增加一檔三年到十年的法定刑，以實現(xiàn)罪責刑相適應。

五是在理想模式上，仍應考慮增設獨立的虐待兒童罪。虐童行為與一般的虐待行為以及故意傷害行為不同，一般的虐待罪與故意傷害罪的量刑依據(jù)主要是按照《人體損傷程度鑒定標準》認定的傷害程度，而虐童行為對兒童傷害程度的認定不能只考慮損傷，還要考慮給兒童成長所帶來的嚴重負面影響。根據(jù)世界衛(wèi)生組織《預防兒童虐待：采取行動與收集證據(jù)指南》的界定，兒童虐待包括對兒童的身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視，以及商業(yè)性或其他形式的剝削等五種形式，是一個涉及公共衛(wèi)生、人權、法律和社會等方面的嚴重問題[13]。兒童是與成年人不同的獨立的個體，其在刑法上應當具有獨立的地位?，F(xiàn)行刑法所規(guī)定的虐待罪和虐待被監(jiān)護、看護人罪等均未區(qū)分兒童與成年人，這是導致虐待兒童行為無法受到應有懲治的關鍵原因，此種立法模式值得反思。從理想角度而言，我國仍然應當致力于整合有關虐待兒童的罪名，在刑法上增設獨立的虐待兒童罪。

黨的十九大報告提出必須取得“新進展”的7項民生要求中將“幼有所育”排在首位，讓孩子安全、健康成長，是整個社會共同的需求和希望[14]。對已有判例的分析有助于發(fā)現(xiàn)在立法和司法實踐中存在的問題，希望本文有助于我國對虐待兒童行為的刑法規(guī)制以及兒童福利法律的進一步完善。

[1][2]謝治東 盧 峰:《虐待行為的類型分析及刑法規(guī)制》，載《山東警察學院學報》，2013年第3期。

[3][7][8][13]姚建龍:《防治兒童虐待的立法不足與完善》，載《中國青年政治學院學報》，2014年第1期。

[4]姚建龍：《溫嶺虐童行為是一種“非典型”尋釁滋事行為》，http://news.163.com/12/1029/16/8F0F04QC00014JB6.html

[5]何 劍：《論“虐童”行為的刑法規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》，2013年第2期。

[6]孫運梁：《我國刑法中應當設立“暴行罪”——以虐待兒童的刑法規(guī)制為中心》，載《西北政法大學學報》，2013年第3期。

[9][10][12]孫 娟：《刑事訴訟中兒童言辭證據(jù)問題研究》，載《青少年犯罪問題》，2017年第4期。

[11]李 安:《證言真實性的審查與判斷———陳述有效性評估技術》，載《證據(jù)科學》，2008 年第1 期。

[14]曹鵬程：《守住“幼有所育”的底線》，載《人民日報》，2017年11月13日。