劉松銘

（100081 中央財經(jīng)大學法學院 北京）

摘 要：行為是犯罪的核心，殘害身體型虐待行為用暴力和作為的方式直接作用于被害人身體，具有持續(xù)、連貫經(jīng)常性的特點，其和家庭暴力行為既有相似又有不同；斷絕衣食型虐待行為分為作為和不作為兩種行為方式，虐待罪和遺棄罪的主要不同在于犯罪客體；涉性侵型虐待行為的受害者多為女性和兒童，情節(jié)嚴重的婚內涉性侵犯型虐待行為應該用刑法加以規(guī)制；精神侵害型虐待行為的社會危害性不亞于肉體虐待行為，針對兒童的精神虐待應單獨立法加以規(guī)制。

關鍵詞：虐待罪；虐待行為；情節(jié)惡劣；家庭成員

網(wǎng)絡描述：虐待是一個人以脅迫的方式控制另一個人的一種行為模式。虐待是一種行為，這種行為造成身體上的傷害和心理上的恐懼，它使別人不能做她想做的事，或強迫她以不情愿的方去做事。虐待包括使用人身暴力和性暴力、威脅和恐嚇、情感虐待和經(jīng)濟剝奪。通常對虐待的理解，是行為人為了滿足自己欲望和意志，通過給被害人的身體和心靈兩方面施加恐懼和傷害的方式，讓被害人違逆自己的意志做或者不做一定的行為。在虐待罪中，可以理解為家庭中占據(jù)主導、強勢的成員為了控制其他家庭成員而對其進行心理和身體雙重傷害和折磨。隨著社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展和時代的遷移，刑法始終沒有對虐待罪中的“虐待”進行定義。我國刑法學界從多角度對“虐待”進行定義。比如從行為方式的角度劃分，“虐待”可以是暴力和非暴力的，被害人受到的傷害可以是身體和精神上的[1]。從時間角度進行劃分，“虐待”是持續(xù)性、經(jīng)常性的損害行為[2]。若是將“虐待”行為剝絲抽繭進行細化，虐待可以表現(xiàn)為毆打、凍餓、不給治病、限制人身自由、強迫超體力勞動、侮辱人格[3]。在司法領域中，關于什么是“虐待”雖然沒有直接的定義，但是可以參照一下“家庭暴力”。2001年12月24日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第一條，“持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構成虐待”，“行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為”是為家庭暴力。那么比較有說服力的虐待的定義可以是持續(xù)性、經(jīng)常性的毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為。下文中，筆者將虐待行為劃分成四類，從司法實踐的角度出發(fā)，淺析虐待行為的本質。

一、殘害身體型虐待行為

身體殘害型虐待行為指的是行為人將身體殘害行為施加到受害人身上，使受害人身體功能受損，甚至導致死亡、重傷的結果發(fā)生。這種虐待行為用暴力的、作為的方式，直接作用于受害人身體。殘害身體型虐待行為可以采取徒手的方式，即不借助于外界的工具，例如扇嘴巴子、拳打腳踢；殘害身體型虐待行為也可以借助一定的工具實施，比如用針刺、用刀劃傷、用熱水澆燙。1979年《刑法》虐待罪位于妨害婚姻、家庭罪一章，1997年《刑法》虐待罪被置于侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，由此可見，對公民身體健康權的侵犯是虐待行為的本質之一。

殘害身體型虐待行為應該是持續(xù)、經(jīng)常、連貫的，偶然的一次性的殘害不應理解為虐待罪中的“虐待”。根據(jù)學者劉慧霞的觀點，行為人的虐待行為具有周期性，這一次的虐待行為和下一次的虐待行為之間會間隔一段時間，而這段時間相對來說比較平靜。虐待行為的慢性特點，決定了虐待行為有一個從量變到質變的過程，在這一過程中受害人會對施害人的虐待行為產生習慣性和適應性，甚至會失去戒備性。

家庭暴力和虐待罪中的殘害身體型虐待行為相比較，既有相似之處，又有不同。根據(jù)聯(lián)合國《消除對婦女的暴力行為宣言》，對婦女的暴力行為包括性暴力、身體暴力和心里暴力，毆打、辱罵、奸淫、性凌辱、切除陰蒂等行為都是對婦女的暴力行為。家庭暴力的受害者女性居多，也有男性，且僅限于配偶和伴侶之間。但是虐待罪中虐待行為的主體范圍則相對來說大的多，不僅僅包含在配偶之間，而是涵蓋了所有諸如父母子女之間關系的家庭成員。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條，虐待是持續(xù)性的、經(jīng)常性的家庭暴力。具有嚴重的社會危害性的家庭暴力行為除了可以用虐待罪來規(guī)制，也可以用非法拘禁罪、侮辱罪、遺棄罪等刑罰規(guī)制手段。由此可見，對待家庭暴力行為的反制手段要多于殘害身體型虐待行為。

二、斷絕衣食型虐待行為

我國刑法規(guī)定的犯罪行為的表現(xiàn)形式分為兩種，一種是作為一種是不作為。如果殘害身體型虐待行為更多以作為形式出現(xiàn)的話，那么斷絕衣食型虐待行為則更多的是不作為。什么是斷絕衣食型虐待行為？顧名思義，就是行為人用不給衣服穿、不給食物吃的方式達到其虐待的變態(tài)心理。

虐待罪和遺棄罪的不同之一在于犯罪客體。遺棄罪的犯罪客體在于行為人想要擺脫其應盡的義務，而虐待罪所要保護的法益則是人身權。單純的不作為行為是否應用虐待罪加以規(guī)制，這在學界是有爭議的。斷絕衣食型虐待行為應根據(jù)其行為的惡劣程度并結合具體情況加以分析。這其中應該主要分析行為人的主觀故意內容。因為斷絕衣食型虐待行為的行為人在主觀上既可以是為了逃避撫育贍養(yǎng)義務，也可以是想要造成被害人身體健康受損的結果，抑或二者兼而有之。

遺棄罪的犯罪主體是本應該對被遺棄者應該負有撫養(yǎng)義務的同時具有履行能力的人，在這一點上與虐待罪要求的主體為家庭成員不同。從主觀故意的內容角度看，虐待罪的故意內容里更多的是折磨，傷害被害人，這種折磨和傷害是直接的顯性的；而遺棄罪的故意內容里則是逃避責任和義務，這種逃避是消極的、隱性的。從客觀行為的特征上看，斷絕衣食型虐待行為的外在表現(xiàn)往往是持續(xù)、連貫、經(jīng)常、多次，從而使得受虐人苦不堪言，在施虐人的控制之下備受折磨。

在這里，筆者比較贊同學者劉慧霞的觀點，單純的不給東西吃、不給衣服穿的斷絕衣食型虐待行為是可以構成虐待罪的。舉例來說，如果被害人是行為人的家庭成員，同時行為人又對被害人負有應盡的撫育贍養(yǎng)義務，而且施害人不給東西吃、不給衣服穿的行為又是經(jīng)常性施加的而且維持了好長一段時間，在這種情況下是可以考慮用虐待罪來規(guī)制的[4]。

三、涉性侵犯型虐待行為

涉性侵犯型虐待，指的是通過束縛、拘禁、性報復等方式為了滿足自己在性方面的滿足感、占有欲而傷害、折磨他人，給他人肉體和精神施加痛苦的行為。涉性侵犯型虐待行為究竟是一種正常的人類行為還是一種病態(tài)，這在學界一直存在爭議。至少從犯罪學的角度來看，性虐待不是正常的，這一點從它的別稱就可以看出來——虐戀、虐淫、痛淫。嚴重的性虐待施加者會采取極端的方式剝奪被害人的生命，碎尸、食尸都是這一行為的組成部分，而類似的新聞經(jīng)常見諸報端。涉侵犯型虐待行為具有痛苦行、侮辱性特征。常見的涉性侵型虐待行為還包括痛打、撕咬、捆綁、鞭打、尖銳物刺痛、踩踏、灼燙。因為東西方文化的差異，我國一直是一個談性色變的民族文化，性話題的神秘性、難以啟齒性決定了涉性侵犯型虐待行為具有隱蔽性。這就決定了在現(xiàn)實生活中，一方家庭成員如果收到了另一方家庭成員的性虐待，受害的一方的維權通道莫名地受到性畸形文化的束縛，寧可選擇退避、忍耐也不會站出來維護自己的權利。也正是基于虐待罪告訴才處理，使得涉性侵犯型虐待的受害人往往走向兩極，要么選擇在沉默中死去，忍辱負重，身心飽受摧殘；要么選擇在沉默中爆發(fā)，即因不堪忍受性虐待暴力，而采取極端行為報復施虐者，走向私力救濟犯罪的境地。

涉性侵犯型虐待行為的受害者多為女性和兒童。由于生理原因和社會原因，在家庭關系中，女性和兒童往往處于弱勢的一方。涉性侵型虐待行為極大損害了女性的性自主選擇權和身體健康權，而性自主選擇權時我們作為人生而擁有的[5]。涉性侵犯型虐待行為和強奸行為之間如何界定是一個疑難。二者相似之處都是對女性性選擇權和人身健康權造成了傷害。二者不同之處在于強奸是一種違背被害人的意愿，使用暴力的非法手段，強制與被害人進行性交，但是涉性侵型虐待往往身披婚姻這一合法的外衣，給施害人以涉性侵犯型虐待行為之名行強奸之實。女性在受到涉性侵型虐待行為的時候，自身性器官如陰道、乳房、陰蒂等會受到傷害，這極大破壞并傷害了公序良俗也違背了正常的社會倫理道德。在受到涉性侵犯型虐待行為的成年女性當中，大部分在其童年時也受到過涉性侵犯型虐待。兒童也是涉性侵犯型虐待行為的重災區(qū)。而涉性侵兒童型虐待行為大多是非接觸型性行為，比如施害人故意窺探陰部、強行注視陰部、暴露自己性器官?？偟膩碚f，施害人就是在兒童面前不注意自己的行為舉止。涉性侵兒童型虐待行為有的是接觸性性行為，比如施害人為了滿足自己的戀童癖而故意撫摸兒童，親吻兒童，更有甚者觸摸兒童的生殖器甚或和兒童性交[6]。這其中男性家庭成員如繼父和父親巨大多數(shù)，而母親和男性家庭成員的情人也占了一部分。

針對婚內涉性侵犯性虐待行為的定性問題一直是學界的難點和爭議的焦點。一來婚姻關系給夫妻雙方在性行為方面賦予了很多合法的權利和自由。再者，夫妻家庭生活本身就具有私密性，而且施害人侵害的部位更是難以啟齒的私密部位，因此外人很難察覺。有的學者對婚姻存續(xù)期間的性強迫行為持否定入罪的觀點，認為配偶權包括夫妻之間滿足對方性行為的忠實義務，在正常情況下，夫妻任何一方都不能拒絕履行同居這項義務，夫妻間在性行為方面的摩擦沖突都應該只停留在道德上，不應該用刑法加以規(guī)制。筆者比較贊同學者劉慧霞的觀點，婚姻豁免與當下的社會現(xiàn)狀不符，婚內的涉性侵犯型虐待行為如果真如刑法規(guī)定的那樣情節(jié)嚴重，那么用刑法加以規(guī)制是完全有必要的。

四、精神侵害型虐待行為

人們在精神上的需求以及關注是以往任何時代任何時間所不能比的。這一方面是有由于社會的發(fā)展進步，另一方面是由于人們自身生活水平的提高，已經(jīng)慢慢地從物質層面轉移到精神層面。以往我們提及虐待更多的是側重于關注暴力行為，但是新情況新案例揭示，很多虐待行為對精神上造成的傷害比肉體型虐待行為更嚴重。然后包括刑法在內的我國法律，對公民精神層面的保護的條文甚少。

精神侵害型虐待行為是指施害人通過非暴力的手段對被害人的精神和心靈進行折磨造成傷害的行為。主動的精神侵害型虐待行為包括對受害人使用語言、表情、神態(tài)等達到其嘲弄、威脅、侮辱、貶損的目的；被動的精神侵害型虐待行為通常是冷暴力、冷戰(zhàn)，即通過故意冷漠、疏遠等方式造成被害人心里得落差產生的不平衡從而對被害人造成傷害。在精神侵害型虐待行為當中，家庭成員里的兒童和老人是受害最多群體。孩子在家庭教育當中，可能會刻意或者非刻意地被家長的顯性言行或者不作為中傷。而被公認為弱勢群體的老人在精神侵害型虐待行為當中更是首當其沖的受害者。因為年齡的原因，老年人在生理方面的機能日益衰退，頭腦智力等方面也和過去完全不一樣，這個時候子女將老人視為負擔，對老人的一些幼稚的行為冷嘲熱諷，有的甚至把老人關起來、封閉起來，對老人漠不關心不聞不問。上述現(xiàn)象在當下的社會越來越普遍，對老年人和兒童的權益保護值得深思。

那么精神侵害型虐待行為是否構成虐待罪呢？有學者認為對被害人精神上的摧殘和壓迫，如果情節(jié)惡劣，其對人身心健康所造成的傷害絕不亞于殘害身體型虐待行為，因此如果家庭成員受到精神上的摧殘和壓迫情節(jié)嚴重的，是可以以虐待罪加以規(guī)制的[7]。精神侵害性虐待行為因為是在精神層面的侵害，所以在取證過程中不像殘害身體型虐待行為那樣容易。但是刑法不能因為實然層面的操作困難就在應然層面放棄對這一具有隱性社會危害性并且有可能誘發(fā)顯性危害的行為加以規(guī)制。在當下，精神層面的暴力或者說冷暴力已經(jīng)超越身體侵害和性侵害而成為頻率最高的虐待行為方式。女性在經(jīng)受精神層面的暴力傷害之后易患抑郁癥和焦慮癥。如果指望道德約束來限制精神暴力，恐怕超越了道德應有的能力。偶爾的家庭精神冷暴力可以用道德來約束，但是長期的、嚴重的精神侵害型虐待行為還是需要上升到法律、刑法的高度對其加以約束。

筆者認為，針對精神侵害型虐待行為應該充分發(fā)揮婦女聯(lián)合會、社區(qū)街道、居民委員會以及法律援助中心的力量加以疏通調解。兒童處于生長發(fā)育階段，三觀不成熟，簡單的行為就可以對其終生產生影響造成陰影，長久下去甚至有可能形成反社會人格。對于兒童的虐待行為，筆者認為有必要單獨立法，或者在現(xiàn)有法律中用單獨條文和內容加以規(guī)制。

參考文獻：

[1]劉慧霞：《虐待罪若干爭議問題研究》，吉林大學碩士學位論文，2015年。

[2]高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社2007年版。

[3]劉白駒：《性犯罪：精神病理與控制》，社會科學文獻出版社2006年版本。

[4]巫昌禎，楊大文：《防治家庭暴力研究》，群眾出版社2000年版。

[5]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版。

[6]黃列：《家庭暴力從國際到國內的應對》，載于《環(huán)球法律評論》2002年春季號。

[7]儲兆瑞：《共同抵制性虐待》，載于《祝您健康》2004年第4期。