曾桂芳 張婧宜

華北理工大學(xué)，河北 唐山 063210

在我國(guó)完全禁止代孕是不現(xiàn)實(shí)的，為了更好地規(guī)范代孕行為，避免糾紛的出現(xiàn)，完善代孕的法律規(guī)制在我國(guó)具有重大意義。

一、代孕合同的立法建議

代孕合同不僅包含有財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容，并且關(guān)系到身份關(guān)系，屬于“以發(fā)生身份關(guān)系的變動(dòng)為目的的身份合同”。[1]代孕合同中，主體是委托夫妻和代孕母，客體是代孕母提供子宮孕育嬰兒的行為和分娩后交付嬰兒的行為。

(一)委托夫妻的資格

1.必須是經(jīng)國(guó)家有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)確認(rèn)不能妊娠或不適合妊娠的符合婚姻法規(guī)定的夫妻關(guān)系，通過(guò)代孕來(lái)獲得與自己有血緣關(guān)系的代孕子女，以避免代孕的濫用。

2.從保護(hù)最佳子女利益的角度出發(fā)，委托夫妻不得在代孕期間及分娩后一年內(nèi)提出離婚。

3.委托夫妻雖患有生育上的疾病，但男方可以提供健康的精子，女方可以提供健康的卵子，保障代孕子女的健康狀況，符合國(guó)家優(yōu)生政策。

4.委托夫妻須事先商量一致，并有書(shū)面的確認(rèn)，報(bào)主管行政機(jī)關(guān)登記備案。

(二)代孕母的資格

1.必須是已婚且具有懷孕分娩的經(jīng)驗(yàn)。已婚婦女代孕，同時(shí)具有分娩經(jīng)驗(yàn)可以更好的保護(hù)身體健康，也有利于代孕子女的健康成長(zhǎng)。

2.代孕母的年齡應(yīng)在20-35歲之間。這個(gè)階段是婦女最容易受孕且可以為胚胎提供充足營(yíng)養(yǎng)的時(shí)期，有利于代孕子女的健康成長(zhǎng)和提高成功率。

3.代孕母必須身心健康，沒(méi)有傳染性疾病、遺傳性疾病等。

4.與委托夫妻之間不存在三代以內(nèi)直系或旁系血親，以避免家庭倫理危機(jī)。

(三)代孕合同記載事項(xiàng)

記載事項(xiàng)包括代孕子女的法律父母條款、必要花費(fèi)條款、合同終止及保密條款，還包括保密條款和當(dāng)事人認(rèn)為需要說(shuō)明的條款。

二、代孕親子身份認(rèn)定的立法建議

代孕子女的身份認(rèn)定應(yīng)采納代孕子女婚生擬制的法律地位，即代孕胎兒出生以后由委托夫妻依法直接取得親權(quán)，作為法律父母，代孕子女享有等同于婚生子女的權(quán)利和義務(wù)。這種方法符合代孕的初衷，發(fā)揮人工生殖技術(shù)的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)代孕母只是想幫助他人，并沒(méi)有想撫養(yǎng)嬰兒，若將其為法律上的母親，不利于代孕子女的成長(zhǎng)。委托夫妻作為代孕嬰兒的父母，既彌補(bǔ)了無(wú)法生育的遺憾，又為代孕子女提供了一個(gè)健康的家庭環(huán)境。

用法律的形式規(guī)定代孕子女婚生擬制的法律地位，用公權(quán)力干涉私權(quán)利，全程監(jiān)管代孕的行為，將代孕胎兒的權(quán)益納入法律的體系范圍內(nèi)。

三、代孕隱私權(quán)與知情權(quán)沖突的協(xié)調(diào)

(一)社會(huì)公共利益優(yōu)先原則

在代孕行為上，行使隱私權(quán)與知情權(quán)不可以損害社會(huì)公共利益。據(jù)此，當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)與代孕行為雙方當(dāng)事人的隱私權(quán)發(fā)生矛盾時(shí)，為了使得代孕行為順利實(shí)施，響應(yīng)國(guó)家政策，隱私權(quán)應(yīng)在先于知情權(quán)，以保護(hù)代孕子女的健康成長(zhǎng)、符合國(guó)家生育政策和避免代孕技術(shù)的負(fù)面影響。

(二)子女最佳利益原則

生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)要以子女利益為前提，必須考慮到子女的健康成長(zhǎng)。任何人都有權(quán)知道自己身世的真實(shí)性，而隱瞞身世是對(duì)代孕子女人格權(quán)的不尊重。從子女最佳利益考慮，在子女未成年時(shí)，可以對(duì)其隱瞞身世，因?yàn)樵谶@個(gè)階段，代孕子女還不具備獨(dú)立思考的能力，無(wú)法做出正確判斷，告知其真相不利于未成年人的成長(zhǎng)。所以代孕子女的知情權(quán)應(yīng)在年滿十八周歲具有完全行為能力時(shí)實(shí)現(xiàn)。

(三)有限讓位原則

隱私權(quán)與知情權(quán)的矛盾需要按照一定的原則來(lái)協(xié)調(diào)權(quán)利相互讓步，但這種權(quán)利讓步不得毫無(wú)限制地濫用。代孕雙方當(dāng)事人之間的知情權(quán)應(yīng)僅限于知道雙方的家庭現(xiàn)狀、健康狀況等維護(hù)代孕子女健康成長(zhǎng)的各項(xiàng)信息，并且互相要保守住所由此了解到的代孕隱私信息。

四、設(shè)立專門(mén)的代孕管理機(jī)構(gòu)

代孕的發(fā)展?fàn)顩r以及代孕本身的復(fù)雜性決定了我國(guó)亟須建立專門(mén)的代孕管理機(jī)構(gòu)。代孕管理機(jī)構(gòu)可以有效執(zhí)行代孕法律法規(guī)，對(duì)代孕行為實(shí)行全程法律監(jiān)管。此外，代孕管理機(jī)構(gòu)要為代孕的雙方提供可靠的平臺(tái)，實(shí)際解決代孕過(guò)程中產(chǎn)生的各種矛盾和糾紛。

五、結(jié)論

目前我國(guó)代孕法律制度存在嚴(yán)重漏洞，因此通過(guò)規(guī)制代孕合同，確定代孕子女親子身份認(rèn)定方法，協(xié)調(diào)知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突，設(shè)立專門(mén)的代孕管理機(jī)構(gòu)，建立完整的代孕制度，維護(hù)代孕主體和代孕子女的合法權(quán)益。