鄧成龍 王春月 丁紫君

南昌大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330031

一、研究背景

(一)登記離婚制度的現(xiàn)狀

《婚姻法》第31條規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到登記機關(guān)申請離婚，登記機關(guān)查明雙方確實自愿，并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理，發(fā)給離婚證。《婚姻登記條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定了具體操作流程：(1)申請，(2)審查，(3)登記。如此完美的制度設(shè)計，卻沒有達(dá)到應(yīng)有的效果，反而導(dǎo)致離婚率攀升，“假離婚”盛行。究其原因，發(fā)現(xiàn)只要雙方當(dāng)事人就離婚合意內(nèi)容達(dá)成一致，并親自前往登記，就能夠解除婚姻關(guān)系，十分方便自由。如此，便衍生出許多沖動離婚和虛假離婚的案例：當(dāng)事人出于賭氣或沖動而離婚；出于某種利益訴求，如逃避債務(wù)、獲得購房資格和多享受福利等，而進(jìn)行的通謀離婚；欺騙一方當(dāng)事人形成的欺詐離婚①。登記離婚的立法目的是“保障離婚自由，反對輕率離婚”，實際操作之中卻過于自由，審查淪為形式，亂象頻出，值得反思。

(二)登記離婚制度的不足

第一，無法理依據(jù)。我國登記離婚制度中，不注重當(dāng)事人“合意”的認(rèn)定，僅憑登記就認(rèn)定雙方有真實的離婚合意，理論上站不住腳。雙方當(dāng)事人親自前往登記機關(guān)登記且事先已經(jīng)對離婚合意內(nèi)容協(xié)商一致，經(jīng)審查就推定他們存在真實的離婚合意。登記機關(guān)實際上只做形式審查，難以認(rèn)定內(nèi)心真意。登記只是一個表示行為，在對目的意思實質(zhì)審查不到位的情況下，雙方?jīng)]有就解除婚姻關(guān)系法效意思達(dá)成一致時，完成登記解除身份關(guān)系，就產(chǎn)生意思錯誤，并非真實離婚合意。

第二，無法律依據(jù)。按照《條例》第13條的規(guī)定辦理離婚手續(xù)，認(rèn)定離婚效力，所依據(jù)的是民政部門的部門規(guī)章，屬行政法規(guī)，并非狹義的法律，位階較低。登記機關(guān)頒發(fā)居民離婚證是行政確認(rèn)行為，是對既存法律關(guān)系的確認(rèn)，而不能達(dá)到解除婚姻關(guān)系的目的。離婚登記作為離婚生效要件，應(yīng)當(dāng)在《婚姻法》中具體規(guī)定登記離婚制度登記程序以及離婚合意認(rèn)定規(guī)則。

第三，無良好效果。登記離婚制度在實際中，輕視“合意”，過度關(guān)注登記，然而只做形式審查，使得制度設(shè)計的初衷并為達(dá)到，假離婚和輕率離婚普遍，登記制度并沒有具體的措施來預(yù)防和制止這些亂象。

(三)離婚合意的意義

離婚屬于身份契約，而契約的核心在于合意即意思表示達(dá)成一致，賦予當(dāng)事人所希望的法律效果②。在登記離婚制度中，離婚合意為離婚成立要件，登記實為解除婚姻關(guān)系生效要件。認(rèn)定離婚合意，直接關(guān)系到婚姻關(guān)系的解除，區(qū)分離婚合意的真假，是判斷真實離婚與虛假離婚的重要因素。

二、離婚合意認(rèn)定

在合同法上，合意由一方發(fā)出的邀約和另一方對邀約的承諾構(gòu)成，二者一致即構(gòu)成合意，遵循“鏡像規(guī)則”。離婚合意，是雙方當(dāng)事人關(guān)于解除婚姻關(guān)系意思表示一致，強調(diào)真實自愿。離婚是身份行為，不同于締結(jié)合同等財產(chǎn)行為，其旨在發(fā)生身份上效果為目的，可適用一般民事規(guī)范，但存在其特殊性。身份行為應(yīng)當(dāng)充分尊重行為人意思，充分保障意思自治，關(guān)于意思表示的規(guī)定，應(yīng)變通適用，對于離婚合意的內(nèi)容和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)區(qū)別于財產(chǎn)行為的合意③。

(一)離婚合意的內(nèi)容

根據(jù)我國《婚姻登記條例》第13條，離婚合意內(nèi)容包括三個方面，雙方自愿離婚的意思表示，子女撫養(yǎng)，財產(chǎn)及債務(wù)問題協(xié)商一致。離婚合意的內(nèi)容既包括財產(chǎn)關(guān)系也包括身份關(guān)系。

就財產(chǎn)關(guān)系而言，最高人民法院《婚姻法解釋(二)》規(guī)定“因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力”。雙方協(xié)商一致達(dá)成財產(chǎn)分割協(xié)議，是當(dāng)事人對自己財產(chǎn)權(quán)利行使處分權(quán)的體現(xiàn)，對雙方產(chǎn)生拘束力。對財產(chǎn)關(guān)系達(dá)成的合意，具有民事合同性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》《合同法》的相關(guān)規(guī)定。雙方若非自愿真實而達(dá)成一致，存在虛假、欺詐、脅迫、惡意串通等意思表示瑕疵，當(dāng)事人可依法請求變更或撤銷④。

就身份關(guān)系而言，其特殊性使當(dāng)事人的權(quán)利很難得到事后救濟，只能設(shè)法事前防范。雙方當(dāng)事人登記離婚之后，即使離婚合意存在意思瑕疵，婚姻身份關(guān)系不會因此自行恢復(fù)，依照現(xiàn)行法律很難進(jìn)行事后救濟，即使是“假離婚”，也會產(chǎn)生“真離婚”的法律效果。因此事先認(rèn)定合意的真實性，對于保護(hù)離婚當(dāng)事人的利益、婚姻登記機關(guān)登記的公信力以及社會秩序的穩(wěn)定有重要作用。

(二)離婚合意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

意思表示，是行為人將進(jìn)行某一民事法律行為之內(nèi)心意愿，以一定方式表達(dá)于外部的行為⑤。其構(gòu)成要素包括內(nèi)在意思和外在表示，內(nèi)在意思包括目的意思和效果意思，外在表示即表示行為。在民法中，合意是指當(dāng)事人內(nèi)在意思一致還是外在表示一致，存在爭議。前者為主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，后者為客觀主義標(biāo)準(zhǔn)⑥。主觀主義標(biāo)準(zhǔn)堅持內(nèi)心意思一致是法律行為的核心，外在表示只起從屬性作用。表示行為只是使當(dāng)事人意思表達(dá)于外，只有在正確表達(dá)意思的范圍之內(nèi)才有價值。不尊重當(dāng)事人主觀意愿而對其產(chǎn)生法律上的拘束力，有違意思自治精神。

客觀主義標(biāo)準(zhǔn)堅持當(dāng)事人的表示行為一致對合意的成立起決定性作用。認(rèn)為合意并非一種心理狀態(tài)，而是一種行為。法律行為成立僅在于意思如何表示及意思如何被理解。判斷合意達(dá)成與否，關(guān)鍵不在于當(dāng)事人是否真的同意，而在于其言行是否足以讓人認(rèn)定他們已經(jīng)同意⑦。

我國離婚合意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采取客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的表示行為——達(dá)成協(xié)議、親自登記，就認(rèn)為雙方存在真實的離婚合意。對于包含離婚合意內(nèi)容目的意思以及解除婚姻關(guān)系的效果意思，則認(rèn)為反映在表示行為之中，通過表示行為一致即可推定雙方離婚合意真實。從應(yīng)然層面上講，登記機關(guān)負(fù)有判斷離婚當(dāng)事人“言行是否足以讓人認(rèn)定他們已經(jīng)同意”的義務(wù)，需對雙方夫妻身份、合意內(nèi)容等進(jìn)行實質(zhì)審查。實然情況卻是，實質(zhì)審查很難進(jìn)行，登記機關(guān)難以認(rèn)定合意的真實與否，實質(zhì)審查變成形式審查，客觀主義淪為“形式主義”。雙方當(dāng)事人只要就離婚合意內(nèi)容達(dá)成一致，并親自前往登記，就能夠解除婚姻關(guān)系，操作簡單，自由便利，讓假離婚有可乘之機，這顯然不符合制度設(shè)計的初衷。

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)堅持客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)心意思如何，難以測知，需經(jīng)由外在表示使其在外部可以認(rèn)識。離婚意思依其表示而客觀化，表示一致則合意達(dá)成。如何確保合意的真實性，應(yīng)從外在表示方面進(jìn)行完善，并輔以懲治假離婚的相應(yīng)措施。

三、完善建議

(一)見證人制度

我國臺灣民法規(guī)定“兩愿離婚，應(yīng)以書面為之，有二人以上證人之簽名并應(yīng)向戶政機關(guān)為離婚之登記。”“書面、證人、登記”為兩愿離婚之特別生效要件⑧。在我國，離婚是要式法律行為，應(yīng)以書面為之，也設(shè)有登記制度以確認(rèn)婚姻效力。然而，我國登記離婚制度過度依賴民政機關(guān)的作為，實則民政機關(guān)很難區(qū)分離婚合意的真假，實際操作中也只能做到形式審查。既如此，不如將證明離婚合意真實性的舉證責(zé)任交由當(dāng)事人承擔(dān)。因此，有必要設(shè)立見證人制度，其具有雙重功效：第一，是除登記外離婚合意內(nèi)心意思的有一個表示行為；第二，是對離婚合意真實性的一種證明手段。

這樣一來，當(dāng)事人要登記離婚，須先由雙方達(dá)成離婚協(xié)議，然后須有兩個以上的熟悉當(dāng)事人情況的成年人或村(居)民委員會擔(dān)任見證人，同時出具真實性證明并簽字，最后向民政部門提出申請才能離婚。如果出現(xiàn)登記離婚糾紛，存在當(dāng)事人和見證人通謀欺騙登記機關(guān)或者當(dāng)事人欺騙見證人的情況，則可追究相應(yīng)責(zé)任人的離婚失信責(zé)任。對于離婚中的失信行為，規(guī)定處罰措施，比如建立失信名單，在失信人員從事某種行為時加以限制，嚴(yán)重時承擔(dān)刑事責(zé)任。近期，發(fā)改委、人民銀行、民政部等31個部門簽署《關(guān)于對婚姻登記嚴(yán)重失信當(dāng)事人開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，意味著建立婚姻失信制度，已邁出重要一步。

(二)離婚冷靜期

設(shè)置離婚冷靜期，以防止輕率離婚。夫妻在情緒激動或低落時，容易感情用事而協(xié)議離婚，此時當(dāng)事人內(nèi)心并沒有解除婚姻關(guān)系的真實意愿，欠缺意思表示的效果意思一致，并非真實離婚合意。設(shè)立考慮期制度，給雙方當(dāng)事人冷靜、反思的時間?？紤]期不宜過短，要給雙方充分的時間，也不宜過長，能夠讓那些真正想離婚的人早日脫離痛苦婚姻。并且離婚合意的內(nèi)容也包括子女撫養(yǎng)問題，本著保護(hù)未成年子女利益的原則。筆者認(rèn)為可借鑒美國、韓國的立法，依據(jù)雙方當(dāng)事人有無未成年子女來區(qū)分冷靜期時間。無未成年子女的夫妻，冷靜期為一個月，有未成年子女的家庭，則為三個月。

(三)正確適用民法總則總意思表示瑕疵規(guī)定

登記離婚中，離婚協(xié)議內(nèi)容如果出現(xiàn)欺詐、脅迫或通謀虛偽表示等意思表示瑕疵情形，能否適用《民法總則》中關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定，判定離婚行為無效或者可撤銷。筆者認(rèn)為，意思表示瑕疵只影響合意的認(rèn)定，而不影響合意的效力，不能直接適用《民法總則》之規(guī)定。離婚合意的內(nèi)容包含兩層，身份關(guān)系自登記完成終止，不可撤銷或無效，否則，不利于保護(hù)民政機關(guān)離婚登記的公信力。財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人對財產(chǎn)進(jìn)行處分，若有損他人利益或公共利益，應(yīng)否定其處分效力，不得對抗第三人。如：當(dāng)事人因逃避債務(wù)而通謀離婚，其協(xié)議不得對抗債務(wù)人。

四、總結(jié)

離婚合意的有無，應(yīng)從當(dāng)事人是否就合意內(nèi)容達(dá)成一致進(jìn)行判斷，而合意的真假，需要當(dāng)事人尋求見證人進(jìn)行證明。我國在離婚合意方面應(yīng)當(dāng)客觀主義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時在現(xiàn)有制度中增加見證人制度、設(shè)置冷靜期限、正確適用離婚意思表示瑕規(guī)定，以便更好尊重當(dāng)事人真實意愿，認(rèn)定當(dāng)事人之間離婚合意的真實性，維護(hù)婚姻的嚴(yán)肅性。

①蔡立東，劉國棟.司法邏輯下的“假離婚”[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2017，25(05)：129.

②黃小舫.中國協(xié)議離婚制度研究[D].湖南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004.14.

③吳漢東，陳小君.民法學(xué)[M].北京：法律出版社，2013：146.

④馬憶南.婚姻家庭繼承法學(xué)(第三版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：109.

⑤魏振瀛.民法(第七版)[M].北京：北京大學(xué)出版社[M].北京：高等教育出版社，2017：158.

⑥冉克平.論私法上的合意及其判定[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014，36(05)：49.

⑦董安生.民事法律行為[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：173.

⑧王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[M].(重排合訂版)，兩愿離婚“登記”法律性質(zhì)之爭議在法學(xué)方法論上之檢討[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：128.