須潔慧 魯榛子

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

禁毒工作關(guān)系國家安危、民族興衰和人民福祉，厲行禁毒是黨和政府的一貫立場和堅決主張。但隨著毒品犯罪形勢的發(fā)展變化，近期又出現(xiàn)了一批新型毒品，其中多為違法銷售國家管制的精神藥品。近日，由上海市嘉定區(qū)人民檢察院提起公訴的上海市首例“藍精靈”依法審判，本文通過對此案分析，從而確定對販賣精神藥品的合理定性，以助于更好保護法意，使得罪行相適應(yīng)。

一、實際案例

（一）案情簡介

2017年12 月起，葉某為牟取非法利益，在明知氟硝西泮片劑（俗稱“藍精靈”，外包裝名稱標識為日本產(chǎn)“JG不眠癥治療藥”）系國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的精神藥品，仍從非法渠道購買，并通過微信朋友圈向他人進行銷售，其中部分存放于其男友袁某家中。袁某明知“藍精靈”系能使人成癮的精神藥品，仍幫助葉某發(fā)貨。最終袁某在幫葉某送貨中被警察抓獲。葉某、袁某因販賣毒品罪被公安機關(guān)刑事拘留，后上海市嘉定區(qū)人民檢察院以販賣毒品罪對葉青、袁順昊提起公訴。2018年5月10日，法院對此案作出一審判決，葉某、袁某兩人因販賣毒品罪分別判處拘役4個月、3個月，各處罰金人民幣1000元。

（二）新型毒品“藍精靈”特征

本案毒品“藍精靈”即系新型毒品，國內(nèi)目前已查獲“藍精靈”案中有的成分為三唑侖，有的成分為咪達唑侖，而本案中的成分為氟硝西泮，可能因藥片的顏色為藍色且作用均為催眠而被統(tǒng)一俗稱為“藍精靈”。氟硝西泮又稱“十字架”、“約會強暴藥”、“迷奸藥”等。有催眠、遺忘、鎮(zhèn)靜、抗焦慮、肌肉松弛和抗驚厥作用，其中催眠和遺忘的作用更顯著。本藥與酒精合用時可出現(xiàn)過度鎮(zhèn)靜和精神運動損害。不良反應(yīng)中：有時出現(xiàn)興奮、錯亂、頭暈、頭痛等反應(yīng)；使用本藥進行誘導(dǎo)麻醉時大多數(shù)患者有輕度呼吸抑制，還有心臟停搏的報道。大劑量連用時偶見依賴性、肝腎功能臨床檢驗值異常。尚有過量使用發(fā)生意識喪失的病例。動物超劑量試驗證明本藥有致畸性。

經(jīng)查閱《麻醉藥品和精神藥品品種目錄（2007年版）》，氟硝西泮屬于第二類精神藥品中的第64號藥品“64.氟硝西泮Flunitrazepam”，在目錄中該藥品后無“*”號，即不屬于我國生產(chǎn)及使用的品種。根據(jù)國務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理條例》（2005年國務(wù)院令第442號）第三條“本條例所稱麻醉藥品和精神藥品，是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄（以下稱目錄）的藥品和其他物質(zhì)。精神藥品分為第一類精神藥品和第二類精神藥品?！钡谒臈l“國家對麻醉藥品藥用原植物以及麻醉藥品和精神藥品實行管制。除本條例另有規(guī)定的外，任何單位、個人不得進行麻醉藥品藥用原植物的種植以及麻醉藥品和精神藥品的實驗研究、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸?shù)然顒印！币虼耍景浮八{精靈”屬于國家管制的第二類精神藥品。

二、本案定性

（一）販賣毒品罪與非法提供麻醉藥品、精神藥品罪

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百五十五條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪是指，依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，違反國家規(guī)定，向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的行為。

本罪適用主體為從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員；本案中，犯罪嫌疑人葉某、袁某均非依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，主體不適格，故本案不認定非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。

（二）販賣毒品罪與非法經(jīng)營罪

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。販賣毒品罪與非法經(jīng)營罪侵害的客體具有差異，后者屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章，其所侵害的客體是國家許可經(jīng)營物品或業(yè)務(wù)以及許可證或批準文件管理的市場秩序，本質(zhì)是擾亂市場秩序牟取非法利益，而非對不特定多數(shù)人生命、健康的危害。[1]

對于販賣精神藥品的行為可從幾個方面予以定性。首先是主觀上是否明知販賣的麻醉、精神藥品為毒品。在實務(wù)中對于“明知”的認定，應(yīng)該結(jié)合嫌疑人的知識儲備、社會閱歷等來證明是否知曉為毒品。本案中葉某、袁某對“藍精靈”的毒品性質(zhì)曾有過辯解，稱只知道是安眠藥，不知道是毒品。但該辯解不成立：第一、葉某為大學(xué)文化、袁某為大專文化，對于具有高等教育文化背景的兩人，應(yīng)當(dāng)明知安眠藥系精神類處方藥，非經(jīng)醫(yī)院醫(yī)生診療開具處方，無法從藥店、個人等途徑隨意購買；也應(yīng)當(dāng)明知過量服用安眠藥會致人死亡。第二，從葉某與袁某的微信聊天記錄上看，兩人對“藍精靈”會使人如吸食毒品一樣產(chǎn)生精神興奮以及精神依賴的后果都是明知的，也知道別人購買“藍精靈”是為了去“嗨”，即當(dāng)毒品吸食。故二人有“明知”的基礎(chǔ)，具有販賣毒品的故意。

再者，從客觀方面上判斷。認定犯罪事實原則上要求證明“超越合理懷疑而達到確信”、“排除合理懷疑的證明”[2]?？陀^方面應(yīng)界定販賣的對象是否特定及銷售的方式是否單一。若是對象為吸毒者或者雖不能明確知曉是吸毒者，但是可以推定為吸毒的，且販賣方式多面對不特定人的方式，則多為販賣毒品。本案中葉某通過朋友圈進行銷售，銷售對象為其不認識的個人，其銷售途徑具有隱蔽性、對象不確定性，且葉某故意將藥拆分從而再次銷售等方面，即推定其明知“藍精靈”是用于個人服食，而非出于醫(yī)療目的向醫(yī)療機構(gòu)、診所、個體藥販等醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療從業(yè)人員銷售，也就是對造成精神藥品濫用、成癮的嚴重后果采取了放任的態(tài)度。

《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（2015年武漢會議）中對于非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的定性問題也曾指出：“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

故本案應(yīng)當(dāng)認定為販賣毒品，而不是非法經(jīng)營。

（三）其他問題

根據(jù)我國按假藥論處的情形,則主要規(guī)定于《藥品管理法》第48條：“（一）國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口,或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的……本案的藥品來源存疑。葉某稱是通過微信向他人購得，但該藥屬于日本的處方藥，承辦人查詢發(fā)現(xiàn)，日本對處方藥的管控與我國一樣嚴格，不可能隨便可以購得，即本案藥品很可能是在國內(nèi)生產(chǎn)的假藥；退一步說，如果真是日本產(chǎn)的正品安眠藥的話，也屬未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理總局批準，亦未取得進口藥品批準文號，應(yīng)按假藥論處的藥品，也就是說本案兩名犯罪嫌疑人還涉及銷售假藥罪。因本案銷售假藥與販賣毒品為想象競合犯，擇一重罪處理，也應(yīng)當(dāng)按販賣毒品罪定罪。

販毒行為有著極大的社會危害性,應(yīng)當(dāng)嚴加懲處,但也應(yīng)該貫徹罪刑法定，正確予以定罪量刑。