王廣源 呂翔玲

摘 要：商會的調(diào)解制度，是中國近代國門被打開以后才開始形成的。這一制度的形成，一定程度上促進(jìn)了民族商業(yè)的發(fā)展，抵制了外來的商業(yè)資本入侵。同時，也減少民族內(nèi)部商業(yè)之間的不當(dāng)競爭，調(diào)和了當(dāng)時國內(nèi)商行之間的矛盾，這對當(dāng)今社會的商業(yè)機(jī)制和商業(yè)糾紛解決具有很大的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：商會；治理；糾紛調(diào)解

一、商會概述

（一）商會的概念

關(guān)于什么是商會，以及商會的具體性質(zhì)和特征是什么，學(xué)術(shù)界有著不同的觀點。經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同的學(xué)科都通過不同的角度對商會的含義和性質(zhì)作出了界定，這些界定都在一定的程度上揭示了商會的本質(zhì)，其中比較有代表性的有：

1.組織化的私序說

組織化的私序說認(rèn)為：行業(yè)協(xié)會是具有同一、相近或相似市場地位的特殊部門的經(jīng)濟(jì)行為人組織的起來的，界定和促進(jìn)本部門公共利益的集體組織，并認(rèn)為這種集團(tuán)組織是一種管制方式，同行之間借助于它，相互聯(lián)合，并將權(quán)利賦予一個中心組織，以增進(jìn)同業(yè)者之間的共同利益，并管制行業(yè)內(nèi)行為，使得產(chǎn)業(yè)內(nèi)成員之間的關(guān)系有序化

2.雙重性質(zhì)說

雙重性質(zhì)說認(rèn)為，商會具有“俱樂部式的組織和”和“代理人”雙重屬性。商會組織不是一個自變的主體，它的性質(zhì)是通過企業(yè)和政府的關(guān)系來進(jìn)行確定的。商會以企業(yè)和市場為基礎(chǔ)的“一種經(jīng)濟(jì)組織的再組織”，是各種經(jīng)濟(jì)組織以某種形式組織起來執(zhí)行某些轉(zhuǎn)移出來的職能，以達(dá)到某些共同利益。也就是說，商會是企業(yè)克服負(fù)的外部性、獲取正的外部性的一種俱樂部式的制度安排，或是一個外部性內(nèi)部化的俱樂部組織。

（二）商業(yè)間的糾紛

近代以來，由于資本主義市場的入侵，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)逐漸解體，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和手工作坊開始被機(jī)器生產(chǎn)替代，定點式集市交易逐漸被物流式商業(yè)交易取代，由于現(xiàn)代化的行業(yè)開始產(chǎn)生，市場機(jī)制發(fā)生變化，作為交易主體的商人、商民之間的矛盾，成為不可避免的一種社會矛盾。綜合起來，這些矛盾有如下類型：

債務(wù)糾紛，商人主要以金錢為媒介進(jìn)行交易，債務(wù)糾紛不可避免地成為主要矛盾；勞資糾紛，這類的糾紛主要集中于商家和雇工，一般包括拖欠工資，克扣工資等；商標(biāo)糾紛，在近代社會中，由于社會秩序混亂、法律不健全等原因；華洋糾紛，在國外資本入侵的大環(huán)境下，這類糾紛經(jīng)常發(fā)生，主要發(fā)生在華商和洋商之間，一般包括違約毀約、偽冒假冒、商業(yè)不當(dāng)競爭等；官商糾紛，這類糾紛主要發(fā)生在商人和政府、軍隊、官員之間，主要包括敲詐勒索、侵吞貪拿等。

二、商會調(diào)解的依據(jù)

在晚清時期，商會的商事糾紛調(diào)解就獲得了政府的認(rèn)可，主要有三個依據(jù)：

（一）習(xí)慣

在近代時期，商業(yè)活動很受體現(xiàn)財務(wù)習(xí)慣的帳薄和體現(xiàn)經(jīng)營習(xí)慣的行規(guī)或成例的影響。但是，其實這種習(xí)慣有很多弊端，張月丹建議總商會“轉(zhuǎn)呈高等廳，函請各領(lǐng)事館轉(zhuǎn)逐條注明批票，設(shè)或訴訟，不難直解?！?/p>

（二）人情

中國自古就是一個人情社會，在商業(yè)貿(mào)易的過程中，雖然商人追逐的是以利益為主，但同時，商人之間也非常注重人情、情誼。人情世故、公道慣例等情理往往也對北洋政府影響很深。天津總商會在調(diào)解商事糾紛時就發(fā)生過這樣的情景：“會董與原被環(huán)做一室，膠膠擾擾，無不盡之辭，不達(dá)之隱，卒之片語解紛”，最后使得“疾聲遂色勢不相能”的涉訟雙方能“以手加額如愿以去。”

（三）法律

清末明初，中國政府頒布了大量的相關(guān)性的商業(yè)法律制度，這些商業(yè)法律法規(guī)是調(diào)解最重要的依據(jù)。在商事糾紛調(diào)解過程中，除了涉及本地的糾紛外，也有異地或涉外的糾紛。在調(diào)解異地糾紛時，商會會向當(dāng)?shù)厣虝驼块T請求幫助，而涉及外事糾紛時則請求外交部門予以協(xié)調(diào)。調(diào)解結(jié)束時，若不服從調(diào)解當(dāng)事人可以向法院上訴，如服從調(diào)解則“函請法院”宣告調(diào)解結(jié)果，強(qiáng)制執(zhí)行。可以看出，商會成為法院之外處理商業(yè)糾紛最重要的力量。

三、商會調(diào)解的原則

商會調(diào)解的原則是指在商會調(diào)解機(jī)制建設(shè)所遵循的核心思想，是指導(dǎo)具體商會調(diào)解行為的根本性準(zhǔn)則，整個調(diào)解機(jī)制和具體設(shè)立的程序規(guī)則都應(yīng)遵循原則的指導(dǎo)和精神而設(shè)定，所以調(diào)解原則的確定具有重要意義。

（一）自愿原則

在民商事領(lǐng)域，自愿原則是意思自治原則的補(bǔ)充，這一原則貫徹了商會調(diào)解過程的始終，是商會調(diào)解制度的本質(zhì)和基礎(chǔ)。這一原則具體表現(xiàn)為關(guān)于調(diào)解程序、機(jī)構(gòu)、調(diào)解員，地點和時間安排、協(xié)議內(nèi)容等，都是建立在當(dāng)事人自愿認(rèn)可的前提下展開的，這一點和法院調(diào)解與仲裁調(diào)解存在一定差異，體現(xiàn)商會調(diào)解制度更加充分的尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)和處分權(quán)。商會調(diào)解必須遵循自愿原則，是因為遵循自愿原則符合該機(jī)制設(shè)立的宗旨，商會調(diào)解制度主要是為了化解商事主體的矛盾糾紛，如果在調(diào)解的過程中，存在調(diào)解員誘騙、強(qiáng)迫當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人自愿不會認(rèn)可調(diào)解協(xié)議，更不會很好地履行。這對于化解矛盾毫無意義，只有在當(dāng)事人自愿平等協(xié)商后，充分認(rèn)可調(diào)解結(jié)果，這樣才有利于化解矛盾糾紛，才可以讓商會調(diào)解機(jī)制發(fā)揮應(yīng)有的效果。

（二）獨立性原則

獨立性原則要求在商會調(diào)解的過程中，商會調(diào)解機(jī)構(gòu)和調(diào)解員保持獨立、中立的地位來進(jìn)行調(diào)解活動，商會調(diào)解機(jī)構(gòu)和調(diào)解員不隸屬于任何行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，調(diào)解過程中不受任何行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、個人的非法干涉，最好要做到地位獨立、財政獨立、調(diào)解員身份獨立，調(diào)解機(jī)構(gòu)專門專業(yè)化，調(diào)解員專職化，這樣的好處是可以保障調(diào)解過程的獨立性和調(diào)解結(jié)果的公平公正性。

（三）公平公正原則

公平公正性原則是商會調(diào)解最終結(jié)果的要求，是當(dāng)事人利益合理分配的需求，是社會經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定、繁榮的必然要求。要想做到調(diào)解公正首先要求調(diào)解員的公正，調(diào)解員必須公道正派，做到不偏不倚，在利益誘惑面前，不能利益熏心，要本著對當(dāng)事人負(fù)責(zé)的態(tài)度進(jìn)行調(diào)解工作，要以事實真相為客觀基礎(chǔ)，而不能隨意主觀判斷，認(rèn)真查明案件事實和證據(jù)，這樣才能獲得讓當(dāng)事人都認(rèn)可的公平公正結(jié)果。

（四）合理性原則

合理性原則主要有兩方面要求：一是調(diào)解程序設(shè)置要求合理，例如關(guān)于調(diào)解時間、地點、程序的選擇，雖然這些方面主要是由當(dāng)事人來決定，但是在自愿原則要求的前提下，一定要對當(dāng)事人的處分權(quán)加以合理性束縛，因為當(dāng)事人往往不熟悉商會調(diào)解的流程，缺乏處理矛盾糾紛的經(jīng)驗。如果當(dāng)事人的選擇和處分不符合合理性要求，可能會導(dǎo)致調(diào)解工作進(jìn)展的不順暢，這時商會調(diào)解機(jī)構(gòu)就應(yīng)該充當(dāng)“家長”，替孩子們選擇最合理的方式進(jìn)行調(diào)解。但是首先要堅持自愿原則的基礎(chǔ)上，堅持當(dāng)事人的利益至上，當(dāng)事人選擇不適當(dāng)時才可以幫當(dāng)事人做合理性選擇。合理性原則是自愿原則的補(bǔ)充，自愿原則是合理性原則的基礎(chǔ)。

（五）保密原則

商業(yè)秘密的保護(hù)關(guān)乎一個企業(yè)的興衰存亡，商業(yè)秘密普遍具有較大的經(jīng)濟(jì)價值，一般企業(yè)都會采取必要的措施給以保護(hù)，防止泄露或被他人不法獲取而從事非法活動。保密性原則是國際商事法律、慣例普遍遵循的重要原則。調(diào)解應(yīng)當(dāng)記錄調(diào)解情況。調(diào)解員、當(dāng)事人及其代理人、證人、專家、調(diào)解中心工作人員以及其他參與調(diào)解過程的人員對于調(diào)解事項均負(fù)有保密義務(wù)。各方當(dāng)事人另有約定或法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。除此之外還應(yīng)該要求在商會調(diào)解的過程中，調(diào)解員通過聽取當(dāng)事人陳述和審查提交的證據(jù)。

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