葉必豐

內(nèi)容摘要：我國公務(wù)員的廉潔義務(wù)是由憲法和法律設(shè)定的，其規(guī)范結(jié)構(gòu)包括命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范?；凇豆珓?wù)員法》廉潔義務(wù)規(guī)范中的概括性條款的具體化立法和不確定法律概念的解釋，黨紀(jì)進(jìn)入到廉潔義務(wù)規(guī)范。公務(wù)員廉潔義務(wù)的內(nèi)容，除了不得貪污、受賄、行賄以及不得經(jīng)商辦企業(yè)或兼任有酬職務(wù)以外，還有不得以權(quán)謀私，不得浪費(fèi)國家資財。不得以權(quán)謀私和不得浪費(fèi)國家資財?shù)臉?gòu)成內(nèi)容，需要結(jié)合細(xì)化的下位法和政策加以把握。對公務(wù)員養(yǎng)成遵守廉潔義務(wù)的習(xí)慣，需要公民教育，需要發(fā)揮傳統(tǒng)文化中家訓(xùn)族規(guī)的作用；對在職公務(wù)員的廉潔教育已有各種制度，但需要注重實(shí)效。對公務(wù)員履行廉潔義務(wù)的監(jiān)督，我國一段時間以來存在體制性缺陷，當(dāng)前在法治化上取得了重大進(jìn)展，正計劃成立直接隸屬于人大的監(jiān)察委員會，并與黨的紀(jì)律檢查委員會合署辦公。

關(guān)鍵詞：公務(wù)員 廉潔義務(wù) 立法 監(jiān)督

孟德斯鳩在其《羅馬盛衰原因論》中專設(shè)“羅馬人的腐化墮落”一章。他指出：“最初由于自己的財富而墮落下去的人，后來卻由于自己的貧窮而墮落了。如果有了超出個人所需的過多的財富，那他就難于作一個好公民。念念不忘過去豪富的日子并惋惜浪費(fèi)掉的巨大財產(chǎn)的人，是什么壞事都干得出來的。” 〔1 〕

與個人相比，公務(wù)員的廉潔更為重要。公務(wù)員是政府的組成分子，是公務(wù)的具體實(shí)施者。公務(wù)員是否廉潔不僅僅關(guān)系到公務(wù)員個人的品行道德和社會風(fēng)氣，而且輕者關(guān)系到公權(quán)的公正行使和政府的聲譽(yù)，重者關(guān)系到政權(quán)的穩(wěn)定和公眾的信任。在共和政體和民主政治中，品德是一種國家力量。如果貪污、墮落、腐化，那么法治就會癱瘓，國家就會解體?！? 〕

對公務(wù)員的廉潔要求，不是為了反對公務(wù)員追求快樂和享用財富所唱的高調(diào)，〔3 〕而是一項(xiàng)法律義務(wù)。義務(wù)“這類行為能夠使任何人都受到一種責(zé)任的約束”，“義務(wù)是一切責(zé)任的主要內(nèi)容”?！? 〕為此，研究公務(wù)員的廉潔義務(wù)是如何確立的，確立的公務(wù)員廉潔義務(wù)有哪些以及公務(wù)員廉潔義務(wù)的履行需要怎樣的制度，則具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、公務(wù)員廉潔義務(wù)的確立

（一）公務(wù)員廉潔義務(wù)的設(shè)定及其規(guī)范結(jié)構(gòu)

早在1949年新中國成立之時，起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》第18條規(guī)定：“中華人民共和國的一切國家機(jī)關(guān)，必須厲行廉潔的、樸素的、為人民服務(wù)的革命工作作風(fēng)，嚴(yán)懲貪污，禁止浪費(fèi)，反對脫離人民群眾的官僚主義作風(fēng)。”該條規(guī)定的主體是“國家機(jī)關(guān)”。國家機(jī)關(guān)作為一個組織，是由具體的公務(wù)員構(gòu)成的。只有如此，才有所謂的行為，才可以作為規(guī)范和調(diào)整的對象?！胺▽W(xué)中實(shí)際使用的，特別是奧斯丁所界定的法律義務(wù)概念，只涉及制裁所針對的為不法行為的那個人?！?〔5 〕也就是說，該條規(guī)定的義務(wù)主體包括公務(wù)員，是對公務(wù)員的義務(wù)性規(guī)范。其中，公務(wù)員“必須厲行廉潔的、樸素的、為人民服務(wù)的革命工作作風(fēng)”，屬于命令性規(guī)范，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)按要求作為?！皣?yán)懲貪污，禁止浪費(fèi)，反對脫離人民群眾的官僚主義作風(fēng)”，則屬于禁止性規(guī)范，要求公務(wù)員不得貪污和浪費(fèi)。我國的1978年《憲法》第16條，也以命令性規(guī)范+禁止性規(guī)范的結(jié)構(gòu)設(shè)定公務(wù)員的廉潔義務(wù)。

我國現(xiàn)行《憲法》第27條第2款循1954年《憲法》第18條之先例規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！痹摽顚珓?wù)員義務(wù)的設(shè)定僅為命令性規(guī)范且高度概括和抽象，未明確設(shè)定公務(wù)員的廉潔義務(wù)。但該款規(guī)定為低位階的法律規(guī)范設(shè)定公務(wù)員的廉潔義務(wù)提供了憲法基礎(chǔ)。我國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行“清正廉潔”義務(wù)。除了這一命令性規(guī)范，該法又通過處分條款設(shè)定禁止性規(guī)范，對“清正廉潔”義務(wù)予以具體化。第53條規(guī)定，公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為，“貪污、行賄、受賄，利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利”，“違反財經(jīng)紀(jì)律，浪費(fèi)國家資財”，以及“從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”。

命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范可簡稱為命令和戒律，兩者存在著如下區(qū)別：命令在空間和時間上都具有較大的選擇區(qū)域，而戒律卻沒有這樣的選擇區(qū)域。〔6 〕就公務(wù)員的廉潔義務(wù)而言，命令性規(guī)范代表著更高的廉潔目標(biāo)，禁止性規(guī)范則是最低限度的廉潔要求。命令性規(guī)范+禁止性規(guī)范的結(jié)構(gòu)，既有助于明確底限，又在于提倡更加廉潔。

總之，我國公務(wù)員的廉潔義務(wù)是由憲法和法律設(shè)定的，其規(guī)范結(jié)構(gòu)包括命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范。

（二）公務(wù)員廉潔義務(wù)具體化中的黨紀(jì)導(dǎo)入

“法學(xué)一直面臨著對由社會和歷史發(fā)展引起的各種變化作出反應(yīng)的任務(wù)”，〔7 〕因而形成了“一種有助于生長的法哲學(xué)”。〔8 〕它的任務(wù)就是發(fā)展法律。廉潔義務(wù)規(guī)范也需要發(fā)展，因?yàn)榉梢粤信e式規(guī)定往往無法窮盡，法律采用概括式規(guī)定予以窮盡則又缺乏明確具體性。并且，隨著社會的發(fā)展，腐敗行為也變得復(fù)雜多樣。這就需要通過“法律規(guī)范與社會規(guī)范的關(guān)系（規(guī)范有效性、作用、結(jié)果、實(shí)效、選擇性）”等聯(lián)結(jié)點(diǎn)，經(jīng)不斷地螺旋作用，重構(gòu)“慣熟的行為方向”，〔9 〕使法律規(guī)范不斷適應(yīng)發(fā)展了的需要。

1.基于概括性條款的具體化及黨紀(jì)導(dǎo)入。我國自20世紀(jì)80年代開啟改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展以來，先是在對外公務(wù)活動中，后是在國內(nèi)公務(wù)活動中，逐漸出現(xiàn)了贈送和接受禮品的現(xiàn)象，需要加以遏制。“專制的國家有一個習(xí)慣，就是無論對哪一位上級都不能不送禮物，就是對君王也不能例外?！薄霸诠埠蛧?，禮物是可厭的東西，〔10 〕因?yàn)槠返虏恍枰鼈??！碑?dāng)時有效的《國務(wù)院關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲暫行規(guī)定》 〔11 〕（以下簡稱《獎懲規(guī)定》）對公務(wù)員廉潔義務(wù)的禁止性規(guī)范采取了列舉加概括的立法技術(shù)。它是30年前制定的，并未明確列舉禁止贈送和接受禮品行為。但《獎懲規(guī)定》中“其他違反國家紀(jì)律”這一概括性條款，可以成為解釋或細(xì)化立法的依據(jù)。國務(wù)院遂根據(jù)這一條款，制定了多個有關(guān)贈送和接受禮品的行政法規(guī)和行政規(guī)范性文件，〔12 〕實(shí)現(xiàn)了概括性條款的具體化。國務(wù)院的這些行政法規(guī)和行政規(guī)范性文件都是根據(jù)黨的政策和紀(jì)律制定的。其中，有的根據(jù)中共中央的決定轉(zhuǎn)化而來，〔13 〕有的開宗明義指出了制定目的是“為了堅決貫徹黨中央、國務(wù)院關(guān)于……保持黨政機(jī)關(guān)廉潔的指示精神”，〔14 〕還有的甚至是中共中央和國務(wù)院聯(lián)合制定、發(fā)布的?！?5 〕《獎懲規(guī)定》中公務(wù)員廉潔義務(wù)的概括性條款，通過上述具體化導(dǎo)入了黨紀(jì)，適應(yīng)了反腐敗的形勢需要，紓解了列舉規(guī)定與調(diào)整需求之間的矛盾。endprint

現(xiàn)《公務(wù)員法》第53條也作了同樣的規(guī)定，即在列舉規(guī)定15項(xiàng)違紀(jì)行為后，在第16項(xiàng)概括規(guī)定了“違反紀(jì)律的其他行為”。2007年國務(wù)院制定的《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》，〔16 〕對廉潔義務(wù)未作出細(xì)化規(guī)定。2015年10月，中共中央辦公廳印發(fā)的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱《黨紀(jì)處分條例》），對違反廉潔紀(jì)律的行為作了非常詳細(xì)的規(guī)定。其中，有些違反廉潔紀(jì)律的行為，超出了《公務(wù)員法》列舉的違紀(jì)行為范圍。為了降低立法成本，適應(yīng)反腐敗實(shí)際需要，也可以不修改《公務(wù)員法》而修改《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》，把黨紀(jì)轉(zhuǎn)化為政紀(jì)，對接《公務(wù)員法》的概括性條款。根據(jù)《立法法》第65條第2款的規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)為執(zhí)行法律制定具體化規(guī)定。并且，國家紀(jì)律也并非法律保留事項(xiàng)。

2.基于不確定法律概念的解釋及黨紀(jì)的導(dǎo)入?！霸诜擅鞔_、清晰而肯定的地方，需要的是敘述；而在含糊、隱晦和不肯定的地方，需要的是推斷和解釋?！?〔17 〕我國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員“清正廉潔，公道正派”的義務(wù)，第53條規(guī)定了公務(wù)員不得“利用職務(wù)之便為自己或他人謀取私利”。其中，“廉潔”、“利用職務(wù)之便”和“私利”均系高度概括的不確定法律概念，確保了公務(wù)員廉潔義務(wù)規(guī)范的包容性，但也失之寬泛和抽象，需要解釋。

我國在廉政建設(shè)方面，及時有效反映社會發(fā)展的是黨紀(jì)規(guī)范。2015年10月，中共中央辦公廳印發(fā)了《中國共產(chǎn)黨廉潔自律準(zhǔn)則》（以下簡稱《廉潔自律準(zhǔn)則》），對“廉潔”作出了10條規(guī)定；同時印發(fā)了共133條的《黨紀(jì)處分條例》，把“利用職務(wù)之便”擴(kuò)展為“利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響”，對“私利”作出了非常細(xì)致的規(guī)定?；谝婪▓?zhí)政的理念和憲法序言關(guān)于各政黨都必須以憲法為根本活動準(zhǔn)則的宣示，黨紀(jì)規(guī)范也應(yīng)當(dāng)在法治的框架內(nèi)得以貫徹實(shí)施，應(yīng)當(dāng)與《公務(wù)員法》的廉潔義務(wù)規(guī)范對接。但《公務(wù)員法》第12條的概括性條款為“法律規(guī)定的其他義務(wù)”，第53條的概括性條款為“違反紀(jì)律的其他行為”。第12條的“法律”，根據(jù)已有的解釋經(jīng)驗(yàn)，并不包括行政法規(guī)和行政規(guī)范性文件，更未包括黨紀(jì)。第53條的“紀(jì)律”僅限于政紀(jì)。10條《廉潔自律準(zhǔn)則》和《黨紀(jì)處分條例》的詳細(xì)規(guī)定，不能作為《公務(wù)員法》第12、53條概括性條款的準(zhǔn)用性規(guī)范而進(jìn)入公務(wù)員廉潔義務(wù)規(guī)范。

在許多國家，法律解釋是適用者尤其是法官的解釋。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，法律解釋是立法者的解釋，對《公務(wù)員法》的解釋需要由全國人大常委會按立法程序進(jìn)行解釋。在實(shí)踐中，全國人大常委會并未有效開展法律解釋工作，往往以立法代替解釋，或者由國務(wù)院通過細(xì)化行政立法來實(shí)現(xiàn)解釋的目的。但是，適用者的解釋實(shí)際上從來沒有停止過。對公務(wù)員個案進(jìn)行處理的機(jī)關(guān)在適用廉潔義務(wù)規(guī)范時，對涉及的不確定法律概念必然會加以解釋。法律解釋有“強(qiáng)調(diào)忠實(shí)于昔日的解釋方法和強(qiáng)調(diào)適應(yīng)未來（應(yīng)干些什么）的解釋方法”?！?8 〕為適應(yīng)未來，《廉潔自律準(zhǔn)則》和《黨紀(jì)處分條例》就可以作為適用解釋的重要素材。

可見，廉潔義務(wù)的具體化有細(xì)化立法和法律解釋兩種途徑。在具體化過程中，往往會導(dǎo)入黨紀(jì)。

二、公務(wù)員廉潔義務(wù)的內(nèi)容

“法律義務(wù)的內(nèi)容是與作為一個不法行為、成為制裁條件的那種行為相對立的（相反的）行為。” 〔19 〕應(yīng)受處分的公務(wù)員行為都構(gòu)成公務(wù)員的不作為義務(wù)，由此可以確定公務(wù)員廉潔義務(wù)的內(nèi)容。公務(wù)員的首要廉潔義務(wù)，是不得貪污、受賄或行賄。違反這一義務(wù)的，輕者處分，重者入刑。公務(wù)員的又一重要廉潔義務(wù)是，不得兼任有酬職務(wù)或不得兼職取酬，更不得經(jīng)商辦企業(yè)。對這一義務(wù)，筆者已經(jīng)在早時作過專門探討，〔20 〕《公務(wù)員法》第53條也作出了明文規(guī)定。對上述廉潔義務(wù)，無須多作解釋。需要討論的是不得利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利和不得違反財經(jīng)紀(jì)律浪費(fèi)國家資財兩項(xiàng)廉潔義務(wù)。

（一）不得利用職務(wù)之便為自己或他人謀取私利

不得利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利，在原“獎懲規(guī)定”中并未加以規(guī)定，在法律位階上首先加以規(guī)定的系《公務(wù)員法》。

1.私利。私利也就是私人利益或個人利益。龐德認(rèn)為，利益就是要求、愿望和需要。他對利益進(jìn)行了幾乎像化學(xué)元素表那樣的分類，認(rèn)為個人利益“是直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要和愿望”?！皞€人利益可以分作：人格的利益、家庭關(guān)系方面的利益和物質(zhì)利益。人格利益就是那些包含個人的身體和精神方面的利益?！奔彝シ矫娴膫€人利益包括：“夫婦一方對整個社會主張或要求外人不應(yīng)妨害他們的關(guān)系”，“夫婦雙方對另一方提出的各種相互主張或要求”，以及“父母與子女關(guān)系的各種利益”。物質(zhì)利益則是“個人基于經(jīng)濟(jì)生活的地位所提出的那些要求或需要”?！?1 〕

我國《公務(wù)員法》對“私利”既沒有加以界定，也沒有作列舉式的規(guī)定。它的下位法《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》僅以不確定法律概念“財物”加以替代，也未明確?；诖饲爸贫ǖ?，至今仍然有效的有關(guān)行政法規(guī)和行政規(guī)范性文件的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)贈送和收受禮品屬于應(yīng)受處分的行為，禮品屬于“私利”。除“禮品”外，對“私利”可供觀察的是現(xiàn)《黨紀(jì)處分條例》第八章“對違反廉潔紀(jì)律行為的處分”中對私利的具體規(guī)定。它規(guī)定的私利包括：財物、薪酬、禮品、禮金、消費(fèi)卡（運(yùn)動健身卡、會所和俱樂部會員卡等）、分配或購買住房中的利益、費(fèi)用、服務(wù)、勞務(wù)、津貼、補(bǔ)貼和獎金等物質(zhì)利益，以及權(quán)力、婚喪喜慶事宜、文化活動安排（旅游、健身、娛樂等）、特殊待遇、出入私人會所和情色等精神利益。

從《黨紀(jì)處分條例》規(guī)定的上述私利來看，涵蓋了直接利益和間接利益，明顯的利益和不夠明顯的利益；〔22 〕人們常說的物質(zhì)利益和精神利益。榮譽(yù)以及追求榮譽(yù)的自由等精神利益，有時甚至“比財富還貴重”?！?3 〕利益包括物質(zhì)利益和精神利益都具有價值，都可以計算。計算的依據(jù)包括利益的強(qiáng)度、持續(xù)時間、確定性或不確定性、臨近或偏遠(yuǎn)、豐度和純度?！?4 〕

2.利用職務(wù)之便。1997年的“黨紀(jì)處分條例”（試行）中分別規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”和“利用職務(wù)或工作上的便利”；2003年的“黨紀(jì)處分條例”和隨后制定的《公務(wù)員法》所使用的則是“利用職務(wù)之便”。下位法《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》除了規(guī)定“利用職務(wù)之便”謀取私利外，還規(guī)定了“違反規(guī)定……攤派或者收取財物”的禁止性規(guī)范。違反規(guī)定的攤派，必然是利用職務(wù)之便。違反規(guī)定的收取財物，則不限于利用職務(wù)之便，還包括利用職務(wù)或地位上的影響或條件。2009年《刑法修正案（七）》將《刑法》第388條增設(shè)斡旋受賄罪，出現(xiàn)“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”，區(qū)別于《刑法》第385條受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”。在《刑法》上，對這兩種情形是嚴(yán)加區(qū)分的?！?5 〕現(xiàn)“黨紀(jì)處分條例”將“利用職務(wù)上的便利”和“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”合并規(guī)定為“利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響”，不作區(qū)分地一并加以禁止。endprint

“利用”是一種既包括直接故意又包括間接故意的行為。根據(jù)“黨紀(jì)處分條例”的規(guī)定，黨員干部放任、縱容或默許與自己有緊密關(guān)系之人，包括親屬、情人和身邊工作人員謀取私利的，都屬于應(yīng)受處分的行為。黨員干部具有對他們有關(guān)廉潔的行為負(fù)責(zé)的義務(wù)。“通常，一個人只對他本人的行為負(fù)責(zé)?！钡灿欣猓袝r人們還要對他人履行義務(wù)的行為負(fù)責(zé)，“對別人犯的不法行為負(fù)責(zé)?！?〔26 〕黨員干部之所以“例外”地要對其他有關(guān)人員的行為負(fù)責(zé)，就在于黨員干部的身份或地位?！爱?dāng)我們一旦獲得某種地位的時候，任何事情，倘使足以使我們顯得同那種地位不相稱的話，我們就不應(yīng)該做，也不應(yīng)該容忍別人去做?！?〔27 〕

基于現(xiàn)行《黨紀(jì)處分條例》的規(guī)定，“利用職務(wù)之便”在適用時可以作擴(kuò)大解釋，即為直接故意或間接故意利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利。這種擴(kuò)大解釋的正當(dāng)性在于，法律解釋不僅應(yīng)遵從技術(shù)而且還應(yīng)遵從道德，法律不能與道德相分離。〔28 〕

3.謀取行為。對“謀取”的行為類型，《公務(wù)員法》未列舉規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行有效的行政法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，它包括以下幾類：第一，贈送和收受禮品的行為。根據(jù)規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)贈送和收受禮品，或者收受的禮品未按程序上交的，構(gòu)成違反廉潔義務(wù)。不過，有關(guān)規(guī)定并未對贈送和收受禮品行為作進(jìn)一步具體化規(guī)定。第二，收取財物的行為。根據(jù)《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第25條第3項(xiàng)的規(guī)定，收取財物行為以違反規(guī)定、收取對象系公民、法人或其他組織為條件。這類行為都是應(yīng)受處分的行為。從廉潔義務(wù)來說，收取財物是除贈送和收受禮品以外，將財物占為己有或供他人收取的行為。第三，攤派行為?！督瓜蚱髽I(yè)攤派暫行條例》 〔29 〕和《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》對此作了規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，對攤派行為都屬于應(yīng)受處分的行為。但是，公務(wù)員只有將自己或他人的私人負(fù)擔(dān)攤派給其他人時，才構(gòu)成利用職務(wù)上的便利謀取私利。第四，挪用公款的行為。在我國《刑法》上，除了貪污賄賂犯罪外，還規(guī)定了挪用公款罪。國務(wù)院曾根據(jù)“獎懲規(guī)定”制定《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》，〔30 〕規(guī)定不得挪用公款的義務(wù)。但《公務(wù)員法》對挪用公款未作單獨(dú)規(guī)定。《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第23條在以權(quán)謀私之外列舉規(guī)定了挪用公款行為。如果從《公務(wù)員法》的禁止性規(guī)范類型來看，則它屬于以權(quán)謀私的一種具體類型。第五，其他為自己或他人謀取私利的行為?，F(xiàn)行《黨紀(jì)處分條例》第80-87、93-95、103條列舉規(guī)定了12類具體“謀取”行為，如“接受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的宴請或者旅游、健身、娛樂等活動安排”，“搞權(quán)色交易或者給予財物搞錢色交易”，等等。在適用時，這些都可以作為解釋其他謀取私利行為的解釋素材。

4.謀取的對象。《公務(wù)員法》對謀取的私利原來系誰的利益，并無限定。從文義上來看，謀取的對象既可以是國有資產(chǎn)或公共利益，也可以是私人財產(chǎn)或私人利益?，F(xiàn)《黨紀(jì)處分條例》對謀取對象的規(guī)定，則印證了上述文義理解?！缎姓C(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》對攤派和收受財物，限定為“公民、法人和其他組織”的財物。其實(shí)，是把公共的財產(chǎn)變成私人的家業(yè)，把共和國成為巧取豪奪的對象，〔31 〕還是謀取《憲法》第11、13條所保護(hù)的私人財產(chǎn)和利益，并不影響違反廉潔義務(wù)的性質(zhì)。

（二）不得違反財經(jīng)紀(jì)律浪費(fèi)國家資財

孟德斯鳩觀察到了我國歷史上君臣的節(jié)儉和奢侈。他認(rèn)為，我國歷史上頒發(fā)過一些節(jié)儉的法律。各朝代的開國皇帝都是在戰(zhàn)爭的艱苦環(huán)境中成長起來的，推翻了驕奢淫逸的統(tǒng)治，知道節(jié)儉之益和淫逸之害。但三四代皇帝之后，皇帝和官僚們又成為腐化、奢侈、懶惰、逸樂的俘虜。皇朝再次崩潰，如此循環(huán)反復(fù)。〔32 〕

在西方產(chǎn)業(yè)革命蓬勃發(fā)展和快速上升時期，也曾出現(xiàn)奢侈浪費(fèi)的現(xiàn)象。奢侈者甚至宣稱：奢侈是人類文明和社會繁榮的標(biāo)志，是生產(chǎn)發(fā)展和科技創(chuàng)新的動力。但葛德文卻認(rèn)為，奢侈浪費(fèi)是非正義的。“假設(shè)一個人比另一個人擁有更多的財產(chǎn)是正確的，不管這項(xiàng)財產(chǎn)是他的辛勤所得還是他祖先所遺。按照正義的要求，他應(yīng)該把這項(xiàng)財產(chǎn)看作一種信托，并慎重地考慮怎樣加以使用才可增加自由、知識和道德。他沒有權(quán)利任意支配一個先令?！?〔33 〕多余的財產(chǎn)沒有用作慈善服務(wù)是犯罪，奢侈浪費(fèi)是人類的毒瘤?！叭绻癖葐渭兊能|體存在更為可取，如果一切通情達(dá)理的研究家所應(yīng)該有的愿望是：不只是人要繁殖，而且幸福也要增多，那么窮奢極欲就是人類的毒瘤?！?〔34 〕

奢侈是從他人的勞動中獲取安樂?！耙粋€被奢華腐蝕了的靈魂，它的欲望是很多的，它很快就成為拘束它的法律的敵人?！?〔35 〕對普通公民浪費(fèi)個人財產(chǎn)的行為要批判，對公務(wù)員的奢侈浪費(fèi)應(yīng)禁止。公務(wù)員的收入相對于工商企業(yè)界人士來說，是很有限的。公務(wù)員奢侈浪費(fèi)的財產(chǎn)，無非來源于兩個方面：利用職務(wù)之便使用私人利益或國家資財，或違反財經(jīng)紀(jì)律使用國家資財。對公務(wù)員利用職務(wù)之便使用私人利益或國家資財?shù)纳莩蘩速M(fèi)行為，屬于利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利。對違反財經(jīng)紀(jì)律浪費(fèi)國家資財，則需要單獨(dú)規(guī)定。

“獎懲規(guī)定”指出，公務(wù)員不得“浪費(fèi)國家資財，損害公共財物”。對此，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)禁濫發(fā)錢物和贈送禮品的通知》進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，《國務(wù)院糾正行業(yè)不正之風(fēng)辦公室關(guān)于清理黨政機(jī)關(guān)及其工作人員利用職權(quán)無償占用企業(yè)錢物的實(shí)施意見》針對新形勢作了進(jìn)一步具體規(guī)定。以此為基礎(chǔ)，《公務(wù)員法》規(guī)定為：不得“違反財經(jīng)紀(jì)律，浪費(fèi)國家資財”。

公務(wù)員的這一廉潔義務(wù)由兩個要件組成，即違反財經(jīng)紀(jì)律和浪費(fèi)國家資財。上述兩個要件必須同時具備還是具備其中之一即可受處分？《財政違法行為處罰處分條例》 〔36 〕為了糾正財政違法行為，維護(hù)國家財政、經(jīng)濟(jì)秩序，規(guī)定了公務(wù)員違反財政紀(jì)律的行為種類及其處分種類。該條例的處分要件僅限于違反財政紀(jì)律，不涉及浪費(fèi)國家資財?，F(xiàn)行《黨紀(jì)處分條例》對黨員的廉潔義務(wù)，除個別情形外，都是以“利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響”+謀取私人利益加以組合規(guī)定的。相應(yīng)地，對不得違反財經(jīng)紀(jì)律浪費(fèi)國家資財?shù)牧疂嵙x務(wù)，都是以“違反規(guī)定”+浪費(fèi)國家資財進(jìn)行組合的。由此可見，現(xiàn)《黨紀(jì)處分條例》對違反財經(jīng)紀(jì)律浪費(fèi)國家資財?shù)奶幏郑瓌t上要求兩個要件同時具備。除了“違反規(guī)定”的內(nèi)涵和外延遠(yuǎn)大于“違反財經(jīng)紀(jì)律”外，對《公務(wù)員法》“違反財經(jīng)紀(jì)律，浪費(fèi)國家資財”要件理解，可借鑒現(xiàn)“黨紀(jì)處分條例”的兩要件說。endprint

基于《財政違法行為處罰處分條例》側(cè)重于對財政違法行為及其處罰處分的規(guī)定，現(xiàn)行《黨紀(jì)處分條例》對“違反財經(jīng)紀(jì)律”的規(guī)定僅為準(zhǔn)用性條款，沒有規(guī)定“違反財經(jīng)紀(jì)律”的具體內(nèi)容，而具體規(guī)定了“浪費(fèi)國家資財”及處分的種類，具體包括第96—102條。這些經(jīng)驗(yàn)，值得《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》修改和實(shí)施時借鑒。

三、公務(wù)員廉潔義務(wù)的履行

公務(wù)員廉潔義務(wù)的履行，也就是對廉潔義務(wù)規(guī)范的遵守和服從。弗里德曼把對法律規(guī)范的服從區(qū)分為三種形態(tài)，即基于同等地位人集團(tuán)和亞文化集團(tuán)影響的服從，基于“內(nèi)心聲音”影響的服從，以及基于制裁的服從。第一、二種形態(tài)的服從，提供了對公務(wù)員進(jìn)行廉潔教育的可能空間；基于第三種形態(tài)的服從，表明了對公務(wù)員履行廉潔義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督的必要性。

（一）公務(wù)員的廉潔教育

1.公務(wù)員的前節(jié)儉教育?！胺牡牡谌N重大力量是內(nèi)心聲音，即良心、道德感情、服從的愿望和正確感?！?〔37 〕不能否認(rèn)，絕大多數(shù)公務(wù)員都有良好的道德和法治素養(yǎng)，信任廉潔規(guī)范的正當(dāng)性，愿意為廉潔政府作出自己的努力，有著自覺履行廉潔義務(wù)的習(xí)慣。自覺履行廉潔義務(wù)習(xí)慣的養(yǎng)成，則需要教育?！叭藗冏钚枰嵝训氖虑槭撬麄兊牧x務(wù)；因?yàn)閷τ谒麄兊臋?quán)利，不論是什么權(quán)利，他們總會自覺地注意到的?！?〔38 〕

“規(guī)則針對的人不是孤立的，而是生活在社會中的。他們要受社會的影響。” 〔39 〕公務(wù)員來自社會。公務(wù)員的廉潔有賴于社會的節(jié)儉之風(fēng)，社會的節(jié)儉需要公民教育。從國家和社會的角度看，我國的公民教育有著良好的實(shí)踐和基礎(chǔ)，并將繼續(xù)完善?！?0 〕節(jié)儉教育要與理想教育相結(jié)合?！吧菩械闹饕慈抢硐?。一個只顧眼前享樂的人，將永久是欲念和私心的奴隸。他不會有任何原則來抑制自己的欲望或者促使他去從事公正愛人的事業(yè)?！?〔41 〕人的節(jié)儉和理想教育，必須從少年時代做起?！霸谇嗌倌陼r代思想受到的影響，一般到老不忘?！?〔42 〕

社會是以家庭為組織細(xì)胞的。節(jié)儉和理想教育的更好形式應(yīng)該是家庭教育。我國歷來就有節(jié)儉的文化傳統(tǒng)?！吧輨t不孫，儉則固。與其不孫也，寧固。”“儉，德之共也；侈，惡之大也?！惫?jié)儉和理想教育曾是家訓(xùn)族規(guī)的重要內(nèi)容?！?3 〕把節(jié)儉和理想教育的家訓(xùn)族規(guī)形式繼承和發(fā)揚(yáng)光大，讓人人養(yǎng)成節(jié)儉習(xí)慣，建設(shè)節(jié)儉型社會，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。只有這樣，公民進(jìn)入公務(wù)員系統(tǒng)后才有可能廉潔自律。否則，公務(wù)員的廉潔就缺乏社會基礎(chǔ)，就會出現(xiàn)“前腐后繼”?！?4 〕

2.公務(wù)員的后廉潔教育。公務(wù)員之間的相互模仿和影響，如懲戒或獎賞有關(guān)廉潔義務(wù)的履行對其他公務(wù)員的影響，弗里德曼稱之為遵守法律中同等地位人集團(tuán)和亞文化團(tuán)的影響。他認(rèn)為：“同等地位者不僅是制裁的源泉，也是模仿和靈感的源泉?！?〔45 〕

在一個紀(jì)律組織體中，上級主導(dǎo)著下級的發(fā)展空間和前程，上行下效自是必然?！罢?，正也。子帥以正，孰敢不正？”“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)，必偃?！蔽覀儸F(xiàn)在也常通過表彰“優(yōu)秀縣委書記”，公布貪官懺悔錄等形式，對公務(wù)員進(jìn)行教育。

我國公務(wù)員的廉潔教育已經(jīng)制度化。首先，我國的公務(wù)員大多是中共黨員。對黨員公務(wù)員來說，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》的規(guī)定，學(xué)習(xí)是首要義務(wù)。組織黨員學(xué)習(xí)，是基層黨組織排在第二位的任務(wù)。黨員公務(wù)員有義務(wù)接受包括黨的廉政紀(jì)律在內(nèi)的教育，學(xué)習(xí)黨的廉政政策。其次，參加培訓(xùn)是《公務(wù)員法》賦予每位公務(wù)員的權(quán)利?！豆珓?wù)員法》設(shè)專章規(guī)定了公務(wù)員的培訓(xùn)。廉潔義務(wù)是公務(wù)員培訓(xùn)的必要內(nèi)容。再次，憲法宣誓。根據(jù)全國人大常委會法令的規(guī)定，我國公務(wù)員任職時應(yīng)進(jìn)行憲法宣誓，宣誓的誓詞之一就是“廉潔奉公”?！?6 〕這項(xiàng)宣誓既是公務(wù)員表達(dá)的一種決心，也是一種嚴(yán)肅教育。

我國當(dāng)前的主要問題不在于有沒有廉潔教育，而在于如何提升它的效果。有研究表明：“公務(wù)員廉政教育的參與意愿受教育信念、教育滿意度和感知有用性三個變量的共同影響；教育滿意度受感知有用性和教育信念的雙重影響，其中感知有用性的作用更加明顯?！?〔47 〕因此，不斷增強(qiáng)廉潔教育的有用性，激發(fā)公務(wù)員參與廉潔教育的積極性，是今后要解決的重點(diǎn)問題。

（二）公務(wù)員的廉潔監(jiān)督

許多國家把公務(wù)員分為政務(wù)官和文官。對政務(wù)官廉潔義務(wù)的監(jiān)督，首先是選民通過議員或媒體進(jìn)行的?！霸试S每個人發(fā)表意見乃是現(xiàn)代世界的原則?！?〔48 〕議員由選民選出，對選民負(fù)責(zé)。如果議員無法或不能傳遞選民的意見和聲音，則無法繼續(xù)獲得選民的信任，難以再次當(dāng)選。媒體是以新聞自由為后盾的。“所謂新聞自由，從傳統(tǒng)上講是指有發(fā)表與政府相反意見的自由?！痹趥鹘y(tǒng)的新聞自由權(quán)得到實(shí)現(xiàn)后的當(dāng)代，“焦點(diǎn)是新聞界是否享有從政府和政府官員那里獲得消息的自由，記者是否享有為消息來源保守秘密的自由”。〔49 〕如果議員和媒體的批評還不能約束政務(wù)官的行為，廉潔從政，則是議會的行動，乃至彈劾。同時，對文官的監(jiān)督則是選民通過議員或媒體，經(jīng)由中立或超黨派的文官懲戒委員會實(shí)現(xiàn)的。

我國的公務(wù)員從對應(yīng)政務(wù)官和文官的角度講，也可以分為選舉類公務(wù)員和任用類公務(wù)員。但任用類公務(wù)員的任用主導(dǎo)權(quán)實(shí)際上由選舉類公務(wù)員而非獨(dú)立機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，任用類公務(wù)員并非中立者而是選舉類公務(wù)員的從屬者。從公務(wù)員的義務(wù)和監(jiān)督角度看，并未對兩類公務(wù)員作各自的制度設(shè)計，而實(shí)行同一套制度，即公眾通過舉報投訴或通過媒體輿論發(fā)動監(jiān)督，監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行追究。這套制度的問題較多。例如，在公眾環(huán)節(jié)，過分依賴舉報投訴制度，甚至倡導(dǎo)或認(rèn)可孟德斯鳩早就批評過的匿名信。人大代表比較虛化，新聞媒體缺乏獨(dú)立，人大及其常委會立于事外。負(fù)責(zé)懲戒的主要組織是各類國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督部門，如行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)察機(jī)關(guān)，監(jiān)督機(jī)關(guān)與被監(jiān)督機(jī)關(guān)嚴(yán)重同構(gòu)。這套制度更為重要的問題是它無法對黨員選舉類公務(wù)員即領(lǐng)導(dǎo)崗位公務(wù)員實(shí)行監(jiān)督。領(lǐng)導(dǎo)崗位公務(wù)員依法律由人大選舉、向人大負(fù)責(zé)，無法由監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督；依照黨規(guī)，他們的黨內(nèi)職務(wù)由黨組織任命、向黨組織負(fù)責(zé)，也無法由監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督。作為黨組織的監(jiān)督機(jī)關(guān)和作為國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)關(guān)合署辦公，共同監(jiān)督，也只能解決前述問題中的黨政銜接，其他問題依然存在?；诟瘮“讣绣e綜復(fù)雜的利益關(guān)系，任用類公務(wù)員與選舉類公務(wù)員間的從屬關(guān)系，以及監(jiān)督制度的缺陷，一段時間以來，我國公務(wù)員的腐敗現(xiàn)象非常嚴(yán)重。

根據(jù)全國人大常委會的法令，〔50 〕我國未來將通過整合現(xiàn)有的公務(wù)員監(jiān)督機(jī)構(gòu)（包括檢察院的反貪局），設(shè)立監(jiān)察委員會。監(jiān)察委員會主任由本級人大選舉產(chǎn)生；副主任、委員由主任提請本級人大常委會任免。監(jiān)察委員會對本級人大及其常委會和上一級監(jiān)察委員會負(fù)責(zé)，并接受監(jiān)督。監(jiān)察委員會依法對本地區(qū)所有公職人員實(shí)施監(jiān)察，享有檢查、調(diào)查、移送公訴的職權(quán)。根據(jù)中共中央的改革方案，監(jiān)察委員會與黨的紀(jì)律檢查委員會合署辦公。它與中央軍委一樣，既是黨的機(jī)構(gòu)，又是國家機(jī)構(gòu)。

設(shè)立監(jiān)察委員會在我國法學(xué)界引起了廣泛討論，涉及它的合憲性及其憲法地位，職能及其權(quán)力邊界，作為監(jiān)督者如何受到監(jiān)督等。但是，它無疑是我國法治反腐的重大舉措和進(jìn)步。監(jiān)察委員會系人大設(shè)立的國家機(jī)構(gòu)之性質(zhì)，可以大大改進(jìn)人大站在監(jiān)督之外的境況，充分發(fā)揮人大監(jiān)督選舉類公務(wù)員履行廉潔義務(wù)的作用。如果廉潔監(jiān)督的其他環(huán)節(jié)上的問題也能借此得以改進(jìn)，則可以較好地監(jiān)督公務(wù)員切實(shí)履行廉潔義務(wù)。

結(jié) 語

筆者以憲法為基礎(chǔ)，立足于《公務(wù)員法》，結(jié)合有關(guān)行政法規(guī)和行政規(guī)范性文件，討論了公務(wù)員廉潔義務(wù)的確立、內(nèi)容和履行。以法社會學(xué)上的法律規(guī)范與社會規(guī)范的聯(lián)結(jié)點(diǎn)為理論工具，分析了將黨紀(jì)中的廉潔要求導(dǎo)入到法律上廉潔義務(wù)規(guī)范的路徑，以及廉潔義務(wù)規(guī)范的適應(yīng)性。這種分析是中性的、技術(shù)性的，與“價值無涉”?！?1 〕以此為基礎(chǔ)，討論了公務(wù)員廉潔義務(wù)內(nèi)容可解釋的空間。由此也認(rèn)識到，黨紀(jì)的要求嚴(yán)于法律。正所謂“法律所不禁止而為榮譽(yù)所禁止的東西，則其禁止更為嚴(yán)格；法律所不要求而為榮譽(yù)所要求的東西，則其要求更為堅決?！?〔52 〕對廉潔義務(wù)的履行，則強(qiáng)調(diào)了廉潔教育及自愿履行廉潔義務(wù)的重要性，討論了我國監(jiān)督公務(wù)員履行廉潔義務(wù)的制度缺陷，說明了監(jiān)察委員會對監(jiān)督公務(wù)員履行廉潔義務(wù)的作用。endprint