趙姍姍

【摘 要】日本以美國證券法為藍(lán)本制定了金融商品取引法，并在規(guī)制手段上采用了刑事規(guī)制與作為行政上措置的課征金制度。關(guān)于內(nèi)幕交易的主體，根據(jù)金融商品取引法第166條之規(guī)定，可以歸納為內(nèi)部者、準(zhǔn)內(nèi)部者、第一次信息受領(lǐng)者三類。

【關(guān)鍵詞】內(nèi)幕交易；刑事規(guī)制；課征金制度；內(nèi)幕交易主體

引言：

戰(zhàn)后，日本以美國證券法（1933）與證券取引所法為藍(lán)本制定了舊證券交易法。其中關(guān)于內(nèi)幕交易的規(guī)制條款為依據(jù)美國證券取引所法10（b）（操作或者欺罔的手段）與10b-5規(guī)則（使用操作或者欺罔的手段）創(chuàng)制的舊58條，其后發(fā)展為金融商品取引法第157條（不正行為之禁止）。

立法上，自1948年舊證券交易法出臺至1989年法修正，關(guān)于內(nèi)幕交易使用的表述為“不正取引（日文中，‘取引意為“交易”）”這一概括性框架予以規(guī)制。設(shè)置概括性條款的理由為是“需考慮證券交易狀況復(fù)雜而多變，易出現(xiàn)立法當(dāng)初無法預(yù)知的新型不正當(dāng)作案手段。為了實現(xiàn)本法之目的，需要通過可概括性地禁止不正當(dāng)行為的一般性條款”i。社會上，當(dāng)時的社會公眾認(rèn)為內(nèi)幕交易所得可以被看作是一種正當(dāng)?shù)耐顿Y回報ii。在這種立法狀況和社會對內(nèi)幕交易行為的容忍背景下，日本在被批判為“內(nèi)幕交易之天國”之前，對內(nèi)幕交易的危害沒有足夠的認(rèn)識。同時，直至內(nèi)幕交易引發(fā)的“立保化學(xué)工業(yè)事件（又稱立保轟動）”爆發(fā)，日本社會也未對內(nèi)幕交易現(xiàn)象給予充分的重視。

一、舊證券交易法的制定

戰(zhàn)后，日本力圖重建國內(nèi)的經(jīng)濟，然而“股票因財團解體無人接手而導(dǎo)致過剩，由此價格大跌，國民大眾大量拋出股票，引發(fā)了證券民主化運動，并逐步形成了團體交易需依據(jù)一定的規(guī)則進(jìn)行這一共識，亦催生了法律的制定與證券交易所的重開”iii。在日本，證券交易法的整備工作在GHQ（聯(lián)合國軍最高司令官總司令部）的管控下進(jìn)行的。1946年5月，日本向GHO提出了單獨制定的證券交易所法的修正案卻遭到駁回，1948年，大力吸收美國法的法案終獲認(rèn)可，因法案得到GHQ的承認(rèn)，故于同年6月付諸實施。

二、日本內(nèi)幕交易規(guī)制的導(dǎo)入及強化

（一）刑事規(guī)制

雖然在遭受國際批判之前，日本國內(nèi)已經(jīng)存在修改概括性條款、力圖使對內(nèi)幕交易的規(guī)制得以明確化·具體化的呼聲，但呼聲并未轉(zhuǎn)化為實際行動。1984年，Lawrence Repeta發(fā)表了批判日本的證券交易市場堪稱內(nèi)幕交易的天國的論文，并在論文中指出，若日本沒有禁止內(nèi)幕交易的明確規(guī)定，則無異于國家完全未致力于杜絕此類交易習(xí)慣。1987年，日本爆發(fā)了“立保化學(xué)工業(yè)事件”，成為設(shè)置規(guī)制內(nèi)幕交易單獨條款的導(dǎo)火線。圍繞這一事件，舊大藏省（現(xiàn)財務(wù)?。╅_始重視利用企業(yè)內(nèi)部信息所進(jìn)行的不正交易現(xiàn)象，并于1987年9月探討制定由“誰”、在利用了“何種信息”的情況下可以構(gòu)成內(nèi)幕交易。1988年，以“力?；瘜W(xué)工業(yè)事件”為契機，修訂證券交易法部分條文的提案得到認(rèn)可，次年，日本出臺了單獨規(guī)制內(nèi)幕交易的條文，并對違反行為科以刑事處罰。在這一修訂前，對違反1988年舊證券交易法第58條之行為的罰則為，對自然人判處“3年以下懲役或300萬日元以下的罰金”；對法人的判處“（300萬日元以下的）罰金刑”。修訂后，針對違反1989年舊證券交易法第190條之2（禁止內(nèi)幕交易（一）業(yè)務(wù)等信息）與190條之3（禁止內(nèi)幕交易（二）公開收買等信息）之行為的罰則為，對自然人判處“6個月以下的懲役或50萬日元以下的罰金”；對法人判處“（50萬日元以下的）罰金”。

設(shè)定罰則之初，無論對自然人犯罪還是法人犯罪（日本沒有“單位犯罪”的表述）的處罰，還停留在較輕的層面。1997年，日本對金融關(guān)聯(lián)法的罰則進(jìn)行整備，針對內(nèi)幕交易的法定刑也隨之提升，將對自然人的刑期從“6個月以下”提升到“3年以下”，罰金從“50萬日元以下”提升到“300萬日元以下”；將對法人的罰金從“50萬日元以下”提升到“3億日元以下”。罰金額分別提升了6倍與300倍。同時，這次修訂增設(shè)了針對內(nèi)幕交易所得財產(chǎn)的沒收與追繳規(guī)定。

2006年，出于“全面保護投資者與確保國民對證券市場的信賴”iv的考慮，日本又出臺了“部分修訂證券交易法的法案。關(guān)于內(nèi)幕交易行為，法案提出，將針對自然人的刑期，從從前的“3年以下”提升到“5年以下”；罰金從“300萬日元以下”提升到“5萬日元以下”；將對法人的罰金從“3億日元以下”提升到“5萬日元以下”，提升度上升到從前的1.7倍。

（二）行政措置——課征金制度的導(dǎo)入

所謂課征金，即內(nèi)閣總理大臣命令違反者向國庫繳納一定數(shù)額金錢的行政上的措置。2004年6月，“部分修訂證券交易法的法案”獲得通過，經(jīng)過此次修訂，內(nèi)幕交易被納入了課征金對象范圍。在日本，針對同一個犯罪者，既可以科以刑事上的罰金，也可以同時被科以課征金。

課征金并不同于罰金，并非刑事處罰。關(guān)于刑事處罰，因其補充性原則的限制，因啟動應(yīng)當(dāng)注意謙抑性要求。然而，若將未達(dá)到刑事處罰的內(nèi)幕交易行為置之不理，將難以保證投資者對證券市場的充分信賴。為此，才將異于刑事處罰的這項課征金制度而引入對內(nèi)幕交易的規(guī)制。在這一制度設(shè)置之初，課征金的金額僅為與違法所得相當(dāng)，為此有學(xué)者質(zhì)疑，這種額度能否達(dá)到確保規(guī)制的實效性。為此，日本于2008年修改了課征金數(shù)額的計算方式，提升了所征額度。關(guān)于這一修改，又有觀點認(rèn)為，這是強化抑制效果的值得肯定的舉動；但也存在反對呼聲，即，并非出于制止反社會、反道德行為的課征金若與違反所得無關(guān)，是否帶有了制裁的色彩，如此是否有違反憲法第39條之禁止二重處罰的嫌疑。

三、內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定

通過以上發(fā)展歷程不難看出，日本對內(nèi)幕交易的刑事規(guī)制是以附屬刑法的刑事予以調(diào)整的，關(guān)于內(nèi)幕交易的主體，根據(jù)金融商品取引法之規(guī)定，可以歸納為內(nèi)部者、準(zhǔn)內(nèi)部者、第一次信息受領(lǐng)者三類。

所謂“內(nèi)部者”，一般指會社關(guān)系者。具體為：上市公司的董事、代理人、使用人及其他從業(yè)人員；3%以上表決權(quán)的股東或持有3%以上已發(fā)行股票的股東（賬簿閱覽權(quán)人）；優(yōu)先出資法規(guī)定的普通出資者中的閱覽權(quán)人、或具有閱覽權(quán)的母公司工作人員。

所謂”準(zhǔn)內(nèi)部者”，是指基于法令對上市公司享有一定權(quán)限的人；與上市公司具有契約關(guān)系或者正在締結(jié)契約的人員（例如，法律顧問）；在“內(nèi)部者”中的賬簿閱覽權(quán)人與“準(zhǔn)內(nèi)部者”中與上市公司具有契約關(guān)系或者正在締結(jié)契約的人員為法人的情況下，其董事屬于“準(zhǔn)內(nèi)部者”。

以上“內(nèi)部者”與“準(zhǔn)內(nèi)部者”中，當(dāng)不具上述特殊身份后，一年之內(nèi)仍然可以構(gòu)成內(nèi)幕交易。

所謂“第一次信息受領(lǐng)者”，即，公司關(guān)系人（以上“內(nèi)部者”“準(zhǔn)內(nèi)部者”）以外的，從上述內(nèi)部者與內(nèi)部者處直接獲得公司信息或者受領(lǐng)信息的人。

日本的立法之初，并非立足于內(nèi)幕交易本質(zhì)的信息不平等問題，乃源于應(yīng)對國內(nèi)外的非議之聲。在移植美國法的過程中，考慮到規(guī)制實效性，立法者有意將內(nèi)幕交易構(gòu)成要件簡潔化，對內(nèi)幕交易的主體范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限定。但針對第一次信息受領(lǐng)者以后的信息受領(lǐng)人，在無限追查信息傳遞鏈條和確保法秩序二者的取舍間，日本選擇了后者。

我國刑法、證券法關(guān)于內(nèi)幕人的立法模式與日本多有相似之處，強調(diào)被規(guī)制人員與企業(yè)相關(guān)聯(lián)的身份要素。然而，我國對脫離內(nèi)幕人身份后的人員的交易行為未予禁止，對信息傳遞鏈條止于何處未作劃分。在信息傳遞如此發(fā)達(dá)的今天，是否應(yīng)當(dāng)對信息受領(lǐng)人的范圍作出限定，參考日本立法，或許尚有諸多值得探討之處。

注釋：

i龍?zhí)锕?jié)，《証券取引法五十八條一號にいう“不正の手段”の意義》，載《別冊ジュリスト》第100號（1988年），第144頁。

ii河本一郎、大武泰南，《証券取引法読本》（有斐閣、第7版、2005年），第348頁。

iii河本一郎、大武泰南，《証券取引法読本》（有斐閣、第7版、2005年），第7頁。

iv《証券取引法等の一部を改正する法律》等（投資者保護のための橫斷的法制の整備について），第13頁。